RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN RAZÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

2.6.- Ley 15/2.015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria1

Ha de hacerse mención a la ley de jurisdicción voluntaria, que ha sido publicada en el B.O.E. de 3 de julio de 2.015, entrando en vigor a los veinte días de su publicación con las excepciones que contempla la disposición final vigésimo primera de la ley. La nueva Ley de la jurisdicción voluntaria ha supuesto la introducción de una importante reforma en el articulado del Código Civil, en materia de disolución por divorcio y separación matrimonial.
En materia de separación y disolución por divorcio del vínculo matrimonial, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, aun no afectando desde luego a los presupuestos sustantivos o de fondo de ambas figuras, incide de modo importante sobre ellas.
Es elevado el número de artículos referidos al régimen de la separación o de la disolución por divorcio que ahora reciben nueva redacción: artículos 81, 82, 83, 84, 87, 89, 90, 95 párrafo primero, 97 último párrafo, 99, 100 y 107 apartado 2 CC, entrando en vigor de forma inmediata sin demorarse al 30 de junio de 2.017, como sí acontece respecto a otros artículos del Código Civil afectados asimismo por la reforma (como lo son, con excepciones, los referidos a la forma de celebración matrimonial).
La novedad fundamental en lo que atañe a la separación y al divorcio viene constituida, sin duda, por la posibilidad de que los cónyuges, concurriendo determinadas circunstancias, puedan instar la separación o la disolución del matrimonio ante funcionarios distintos de aquellos que tienen atribuida la potestad jurisdiccional.
La exposición de motivos de la Ley, se refiere en los siguientes términos: “…al tiempo que se introducen modificaciones que afectan a la regulación de la separación o divorcio de mutuo acuerdo de los cónyuges sin hijos menores de edad fuera del ámbito judicial, atribuyendo al Secretario judicial y al Notario las funciones que hasta ahora correspondían al Juez…”
Los presupuestos que necesariamente habrán de concurrir para que los cónyuges puedan acogerse a lo dicho son: de un lado, que la separación o la disolución por divorcio lo sean de mutuo acuerdo conforme a los artículos 82.1 CC y 87 CC; de otro, que no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores conforme al artículo 81, párrafo primero, ya que en este segundo supuesto aunque la separación o divorcio sea de mutuo acuerdo el conocimiento y tramitación entonces está reservada en exclusiva la competencia al órganos jurisdiccional.
En efecto, el artículo 81, párrafo 1 CC dispone que: “Se decretará judicialmente la separación (obviamente en cualquiera de sus modalidades, “de mutuo acuerdo” o “contenciosa”) cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio”.
De otro lado, el inciso relativo a que lo dispuesto en el artículo 81 CC será de aplicación cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio. Es decir, será de aplicación, tanto si el matrimonio se haya celebrado de forma canónica o en alguna de las formas religiosas admitidas, lo cual resulta innecesario ya que el régimen juridico contenido en el Código Civil es de aplicación en general y para cualquier forma de celebración del matrimonio.
El artículo 82.1 CC dispone tras facultar a los cónyuges para “acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario…”, en el mismo artículo en su numero 2, artículo 82.2 CC dipone que: “No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores”.
Es decir, que otorga la facultad a los cónyuges para proceder a la separación de mutuo acuerdo ante el Secretario judicial o en escritura pública ante un Notario, trascurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, condicionando esta facultad a que, o bien no tengan descendencia, o éstos sean mayores de edad.
En cuanto a la disolución por divorcio la regulación es sustancialmente idéntica, siquiera ahora con remisión del artículo 87 CC al contenido del artículo 82 CC: “Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82 CC, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él”
En consecuencia, y al igual que en la separación, existiendo hijos en la circunstancias anteriormente descritas, la disolución por divorcio (ya de mutuo acuerdo, ya contencioso) precisará en todo caso de la intervención de los órganos jurisdiccionales.
La circunstancia de que la disolución del matrimonio pueda ahora tener lugar “por decreto que así lo declare” (ante el Secretario judicial), o “desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública” (ante Notario), ambos supuestos son con la existencia de “mutuo acuerdo”.
El artículo 85 CC (del texto de la Ley 30/1.981) se ha de poner en relación con el artículo 89 CC, que expresamente declara, que la disolución del matrimonio por divorcio, “sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare”.
Dado el carácter facultativo de los nuevos artículos 82 CC y 87 CC “los cónyuges podrán”, sigue siendo posible que los ciudadanos que así lo deseen puedan tramitar su divorcio o separación “de mutuo acuerdo” ante órganos jurisdiccionales.
Los nuevos artículos 82 CC y 87 CC se refieren a la “formulación” del convenio, a diferencia de la anterior redacción de “propuesta”.
El nuevo artículo 90, número 2, párrafo tercero CC, contempla el supuesto en el que, advertidos los otorgantes por el Secretario judicial o el Notario, del carácter dañoso o gravemente perjudicial de alguna de las cláusulas del convenio, “la aprobación de la (nueva) propuesta de convenio” corresponderá ya, exclusivamente, al Juez.
Se marca así una diferencia, entre que la tramitación de la separación/divorcio “de mutuo acuerdo” se lleve a cabo ante el Juez o, por el contrario, ante el Secretario judicial o el Notario, puesto que en el primer caso cabrá formular nuevas “propuestas” hasta que, finalmente, recaiga la homologación judicial conforme al artículo 90.2 CC, segundo párrafo.
En el segundo caso, que la tramitación de la separación/divorcio “de mutuo acuerdo” se lleve a cabo ante el Secretario judicial o el Notario, tal posibilidad se excluye, cuando el Secretario judicial o Notario “considerasen que, a su juicio, alguno de ellos (de los acuerdos) pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para. . . lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente, en este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador” conforme al artículo 90.2 CC, párrafo tercero.
El artículo 82 CC se refiere literalmente a la “formulación del convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario”, siendo necesaria la intervención personal de los cónyuges en el otorgamiento, “sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio”, parece obligue a concluir que los cónyuges comparecerán ante Secretario judicial o Notario con un texto (proyecto) de convenio escrito (ya discutido y consensuado previamente, con el asesoramiento de sus respectivos letrados), y será sobre ese texto previo sobre el que se desarrollará la labor “homologadora” del Secretario judicial o el Notario, prácticamente de modo idéntico a lo que ocurrirá en el caso de que la separación/divorcio “de mutuo acuerdo” se tramite ante el Juez.
Cuando se trate de tramitación judicial se tratará de “presentar” una propuesta de convenio, en tanto que cuando se trate de tramitación ante Secretario judicial o Notario, la “elaboración o confección” mismas del convenio van a llevarse a cabo ante dichos funcionarios.
El texto definitivo del convenio se incorporara o plasmara en la escritura pública notarial o en el documento autorizado por el Secretario judicial.
Por lo demás, el contenido mínimo del convenio regulador, igual que en la legislación anterior, viene fijado en el artículo 90 CC.
En el convenio regulador se debe determinar “las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación”. En la nueva legislación debe constar asimismo “la voluntad inequívoca de separarse”, bastando con que exista un “propósito serio” de separarse/divorciarse, pero ese propósito serio, a su vez, deberá inferirse del hecho mismo de la formulación del convenio regulador, pero aun concurriendo dicha “voluntad”, ello no es óbice a una hipotética “reconciliación” posterior de los cónyuges separados conforme al artículo 84 CC, que pondrá “término al procedimiento de separación (si este no hubiere concluido) y dejará sin efecto ulterior lo resuelto en él” (si ya hubiere finalizado).
La intervención de los cónyuges “en el otorgamiento” deberá llevarse a cabo “de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio”. No siendo posible hacerlo por representación.
Asimismo, “deberán otorgar el consentimiento. . .los hijos mayores o menores emancipados. . .respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar” conforme al artículo 82. 1 CC, párrafo segundo, inciso final.
La nueva redacción del artículo 83 CC incluye las referencias a los funcionarios ante quienes se puede proceder a la separación, ya que la separación “de mutuo acuerdo” puede ahora tener lugar ante funcionarios distintos de los investidos de potestad jurisdiccional.
Los efectos del “decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que la determine” (“La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica”) produce los mismos efectos, que ahora se extienden al “decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que la determine”. El único deber conyugal que queda en suspenso es el de convivencia, subsistiendo los de socorro y fidelidad.
El párrafo segundo del artículo 83 CC precisa que “los efectos de la separación. . .se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 82 CC”.
Cuando la separación se tramite ante Secretario judicial igualmente deberá ser “firme” el decreto expedido por aquél que la declare, y finalmente, cuando lo sea ante Notario la “producción” de esos efectos tendrá lugar “desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública”.
En el párrafo primero se dice del “otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador”; en el párrafo segundo el legislador se refiere a “la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública”.
A diferencia de la regulación anterior, en la que no se hacía referencia a la inscripción de la sentencia en el Registro Civil, en la nueva redacción el párrafo segundo, inciso final del artículo 83 CC establece que: “Se remitirá testimonio de la sentencia o decreto, o copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que esta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe”.
El nuevo artículo 84 CC, referido a la “reconciliación” de los cónyuges separados coincide con el texto respecto al párrafo primero, precisando ahora el segundo que: “Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el artículo 82, la reconciliación deberá formalizarse en escritura pública o acta de manifestaciones”, añadiendo el párrafo tercero y último que “La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente”.
Cuando la separación tramitada ante Secretario judicial o Notario, la reconciliación deberá venir formalizada, en “escritura pública o acta de manifestaciones”. Mientras el otorgamiento de la escritura pública corresponderá, exclusivamente, a los Notarios, el “acta de manifestaciones” podrá formalizarse por comparecencia de los cónyuges ante Notario, o ante Secretario judicial. Y, obviamente, en ambos casos, el Notario que proceda al otorgamiento de la escritura (en su caso, del acta) o el Secretario ante el cual se formalice el acta, podrán ser, o no, aquéllos ante los cuales se tramitó la separación.
 La redacción actual del artículo 87 CC, (referido a la disolución por divorcio “de mutuo acuerdo”, es reproducción, por remisión al artículo 82 CC, de la de este último, (referido a la separación “de mutuo acuerdo”).
El artículo 89 CC, que se refiere a la disolución por divorcio, tiene una única modificación en el inciso inicial, la referida a la circunstancia de que la disolución del matrimonio: “Sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza”, en la actual “Los efectos de la disolución por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 87 CC”.
En cuanto al artículo 90 CC, las alteraciones introducidas en su texto por la Ley 15/2015, son la de posibilitar el divorcio o la separación “de mutuo acuerdo” ante funcionarios no investidos de potestad jurisdiccional.
Comparando así la nueva redacción respecto a la anterior, se constatan las siguientes diferencias: permanece igual el número 1, afectando las modificaciones a los números 2, 3 y 4.
En cuanto al número 2, párrafo primero, la modificación de su redacción, pasa a ser una “posibilidad”, y no ya una “necesidad”, la de que “los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio (vengan) presentados ante el órgano judicial”.
Se mantienen idénticos el resto del párrafo primero y el segundo, atinente al régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos.
Más modificada es la redacción del párrafo tercero del citado número 2, y de la que se infiere una primacía de la homologación judicial del convenio regulador, frente a la posibilidad de formalización de aquél ante el Secretario judicial o Notario.
En este segundo supuesto, si “éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos (literalmente “de ellos”, de los acuerdos, “rectius”, “de las cláusulas” del acuerdo) pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador”.
El párrafo concluye con una referencia a la “aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública”, momento a partir del cual “los acuerdos podrán hacerse efectivos por la vía de apremio”.
Finalmente, el número 3 del precepto prevé la posibilidad de alteración, en su caso, de las medidas adoptadas en los acuerdos formalizados ante el Secretario judicial o en escritura pública, “cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges”: en tal caso “podrán (aquellas) ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código”.
La circunstancia de que el acuerdo originario se formalizare, por ejemplo, ante Secretario judicial, o, por el contrario, ante Notario, no empece lo más mínimo para que ese “nuevo acuerdo” de modificación del primero pueda, a su vez, venir formalizado ante funcionario distinto de aquél ante el cual se formalizó el acuerdo que ahora se modifica.
El artículo 90 CC modificado establece que las partes “Podrán establecer” “las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio”.
La modificación del artículo 95 CC afecta únicamente al párrafo primero, ya que en el segundo sólo se sustituye la forma verbal en presente (“Si la sentencia de nulidad declara la mala fe...”) por el condicional (“declarara”).
El párrafo primero amplía la referencia anterior, que se refería solo a la “sentencia firme”; la actual lo hace también al “decreto firme” o a “la escritura pública que formalicen el convenio regulador”, que “producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto”.
La nueva redacción del párrafo primero concluye que “la sentencia, el decreto o la escritura” producirá la disolución del régimen económico matrimonial, y “aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto”.
Dicha liquidación procederá cuando se esté en presencia de un régimen económico de comunidad (sociedad de gananciales, participación en ganancias, etc), de algún modo también habrá que practicarla cuando el régimen sea el de separación de bienes.
Las partes que formalizan el convenio regulador, puedan dejar fuera la formalización la “liquidación” del régimen, si no hubiere mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto.
Pero como la “liquidación” del régimen económico matrimonial forma parte del “contenido mínimo” que en todo caso por imperativo del artículo 90.1, e) CC deberá reflejarse en el convenio2 .
En consecuencia, al menos en un primer momento, en el de elaboración, redacción y tramitación del convenio regulador ante cualquiera de los funcionarios competentes para su “formalización”, hay que presumir necesariamente la existencia de mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto. Si posteriormente, en el momento de la “formalización” definitiva, quedase fuera de aquella “la liquidación” (por inexistencia de mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto), aun habiéndose formalizado el convenio, la “liquidación” del régimen vendrá demorada a un momento posterior: el momento en el que ese “mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto” exista o tenga lugar.
El legislador reconoce y admite la posibilidad de que la postura de cada cónyuge respecto a la liquidación del régimen pueda cambiar, o experimentar alteración, en el curso de la tramitación misma del convenio regulador, y que, en consecuencia, las posiciones iniciales (las de admisión a trámite del proyecto de convenio) no sean ya las existentes en el momento de la “formalización” definitiva de aquél. Para tal caso, la “disolución” del régimen no irá acompañada de su “liquidación”, que se realizará en un momento posterior.
El artículo 97 CC se modifica en el último párrafo: por un lado, por la atribución al Secretario judicial y al Notario de funciones que hasta ahora correspondían al Juez: y por otro, por la oportunidad de llevar a aquél extremos que, o bien se inferían siquiera implícitamente de otros preceptos (así la duración o el momento de cese de la pensión, cuya necesidad de fijación se deducía implícitamente del carácter temporal que, en su caso, tuviere aquélla), o convenía “reagrupar” conjuntamente: “En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad”.
El artículo 99 CC sólo se modifica en que, por de un lado, se suprime la referencia “conforme al artículo 97 CC”, que se contenía inmediatamente después del inciso “la pensión fijada judicialmente” (redacción de 1981), y por otro, añade ahora: “O por convenio regulador formalizado conforme al artículo 97”.
El artículo 97 CC contiene los criterios que deberán ser tenidos en cuenta en la fijación de la pensión compensatoria, tanto si esa fijación se lleva a cabo por el Juez en el curso de un procedimiento contencioso, o de mutuo acuerdo, como si lo fuere en la tramitación de un convenio regulador ante Secretario judicial o Notario.
El convenio regulador “se formaliza” conforme al artículo 97 CC, refiriéndose a que será la pensión compensatoria pactada, en su caso, en el marco de un convenio “formalizado” de conformidad con otros preceptos, la que deberá sus criterios de determinación a las reglas que aparecen recogidas en el citado artículo 97 CC.
La nueva redacción del artículo 100 CC se amplia, pasando de un párrafo a dos. El párrafo primero establece que, “Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen”.
Evidentemente el legislador se refiere a un divorcio/separación ante el Juez, y es indiferente que el divorcio/separación lo haya sido contencioso o “de mutuo acuerdo”. En tal caso, la modificación en el importe de la pensión exigirá “alteraciones” en la fortuna de alguno de los cónyuges. En la nueva redacción el adjetivo “sustanciales” (“alteraciones sustanciales”) que se contenía en el texto proveniente de 1.981 se ha suprimido, con la consecuencia de la ampliación de los márgenes de apreciación de los jueces acerca de cuando existan, o no, alteraciones que deban incidir en el importe fijado en su día.
El párrafo segundo del artículo 100 CC dispone que “La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o Notario podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código”.
Las modificaciones precisarán en todo caso “alteraciones” (siquiera no ya necesariamente “sustanciales”) en la fortuna de uno u otro cónyuge; no parece pueda predicarse esta característica en el caso de que la pensión, y bases de actualización de la misma, vengan fijadas en un convenio regulador ante Secretario judicial o Notario.
Cabe concluir que con la presente reforma legal los cónyuges gozaran de una mayor autonomía para fijar la pensión y las bases de actualización de la misma en los supuestos señalados en el artículo 100 CC.