RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN RAZÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

7.4.1.3.- En las capitulaciones matrimoniales

Conforme al artículo 1.325 CC 1 el contenido de las capitulaciones está delimitado por la estipulación, modificación o sustitución del régimen económico del matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo, pudiendo modificarse con las formalidades que se contienen en el artículo 1.315 CC 2, que determina que el régimen económico matrimonial del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, con las limitaciones legales correspondientes.

Las capitulaciones matrimoniales, que pueden otorgarse antes o después del celebrado el matrimonio, habrán de constar en escritura pública, conforme a los artículos 1.3263 y 1.327 CC 4, siendo requisito de validez, ya que sin cumplimentarse dicho requisito, serán nulas, no siendo requerido para otros pactos relacionados con el matrimonio o su ruptura.

En cuanto a su contenido, referido a la determinación del régimen económico matrimonial, el artículo 1.315 CC concede prioridad a la voluntad de las partes para elegir el régimen conyugal. Sólo en defecto de la determinación de las partes en capitulaciones, el régimen económico conyugal será el subsidiario, que variará de acuerdo con la legislación aplicable al caso.

Respecto a los pactos anteriores en el matrimonio, y partiendo de la libertad de pactos que alcanza a los cónyuges o futuros cónyuges, por lo que en principio, es posible legalmente alcanzar pactos relativos a la ruptura del matrimonio.

Por lo tanto, los pactos entre los cónyuges reguladores de su ruptura, que no han sido sometidos a la aprobación judicial, son un negocio jurídico de derecho de familia con validez de lo convenido desplegando eficacia.

Respecto a los pactos preventivos de la separación o el divorcio, dentro de los límites del artículo 1.255 CC5 , los cónyuges pueden celebrar válidamente convenios en previsión de las situaciones de crisis matrimonial sobre cuestiones disponibles, como lo recoge el artículo 15 del Código de Familia de Cataluña, que determina la libre regulación de las relaciones familiares, con posibilidad de incluir en las capitulaciones matrimoniales las estipulaciones y pactos lícitos en previsión de una ruptura matrimonial, que ya se recoge en el Derecho anglosajón.
La cuestión, por lo tanto, está en determinar que pactos de los que pueden hacer los cónyuges después de su matrimonio son válidos.
Conforme al artículo 751 LEC6 se establece que no surtirán efecto, la renuncia, el allanamiento y las transacciones en los procesos de separación y divorcio, que se regulan en el Título I del Libro IV, con la excepción de las que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, todo ello con las limitaciones especificadas que se contienen en el artículo 1.328 CC7 , sobre las leyes o las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge.

Respecto a la pensión compensatoria que se regula en el artículo 97 CC, si se firma la renuncia a la percepción de tal derecho y se incluye en el convenio regulador de la separación o divorcio, que va a regular la ruptura de dicho matrimonio y ésta tiene lugar, el pacto es válido y eficaz, al ser un pacto de carácter disponible el de la pensión compensatoria.

En cambio, si la renuncia se produce en capitulaciones matrimoniales, o en un pacto anterior al matrimonio y preventivo de la ruptura, con anterioridad a la aparición de los problemas de la pareja, se considera que es irrenunciable la renuncia a un futuro derecho a la pensión compensatoria.

Cuando se reconoce que concurre una ausencia de desequilibrio por las partes otorgantes en el convenio regulador donde se regula la ruptura del matrimonio, la renuncia será válida, cuando se reconoce que no concurren los requisitos para la fijación de la pensión compensatoria, no se trata de una renuncia realmente, ya que el derecho no existe. Pero si por el contrario concurren todos los requisitos para que nazca este derecho y se renuncia al mismo, si se produce una verdadera renuncia.

En el supuesto de la pensión compensatoria futura existen dos formas de renuncia: la renuncia a los derechos que han sido ya adquiridos, y la renuncia a la ley, voluntad de no llegar a adquirir los derechos que en aplicación de la ley podrían llegar a tener, los que no podría darse en ningún caso respecto a los alimentos futuros o al derecho de alimentos por tener una naturaleza jurídica distinta y no de carácter dispositivo como la pensión compensatoria.

Pero pese a reconocerse jurisprudencialmente la eficacia de los pactos prematrimoniales alcanzados en capitulaciones prematrimoniales relativos a la renuncia a la pensión compensatoria, si se producen cambios de circunstancias en la económica del matrimonio se podrá dejar sin efecto la aplicación de lo convenido pudiendo concederse una pensión compensatoria del artículo 97 CC.

La expectativa de un derecho o un eventual futuro derecho es renunciable, siempre que su renuncia sea clara, inequívoca, terminante y sin dudas sobre su significado, como admite el artículo 6 CC8 , y que exista un consentimiento informado para que se dé eficacia al mismo.

Para su validez, las capitulaciones matrimoniales, que podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio, habrán de constar en escritura pública conforme a los artículos 1.326 CC y 1.327 CC. Esta forma, que en las capitulaciones es requisito esencial sin el cual son absolutamente nulas, no se exige en cualquier otro pacto relacionado con el matrimonio o su ruptura. El artículo 9.3 CC 9 declara la validez de los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

El contenido de los convenios puede referirse a:
a) La determinación del régimen económico matrimonial. Las capitulaciones, otorgadas antes o después del matrimonio. El artículo 1.315 CC concede absoluta prioridad a la voluntad de las partes para elegir el régimen conyugal. Sólo en defecto determinación por las partes en capitulaciones, el régimen económico conyugal, será el subsidiario, que variará de acuerdo con la legislación aplicable al caso.

b) Pactos en capitulaciones matrimoniales referidos tanto a las consecuencias de una posible ruptura, como a las consecuencias del fallecimiento de uno de ellos o pactos sucesorios.
Los pactos contenidos en un convenio regulador de la separación o el divorcio se pueden hacer en previsión a una ruptura probable, ya contemplada, aunque no decidida todavía, para regular una separación o un divorcio inminente.

Partiendo de la libertad de pactar, que tienen los cónyuges o futuros cónyuges, los pactos han de contener los requisitos que han de concurrir para que sean válidos dichos pactos, conforme al artículo 1.261 CC, ya se hagan en capitulaciones o en otro documento, cuestiones relacionadas con la separación o el divorcio del matrimonio, o, en casos de parejas de hecho, de la quiebra de su convivencia.
El pacto contenido en un convenio regulador debe ser considerado como un negocio jurídico de Derecho de familia que requiere la aprobación judicial, conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica.

Por lo tanto, hay que concluir que los pactos entre cónyuges reguladores de su ruptura, que no han sido sometidos a la aprobación judicial, son un negocio jurídico de Derecho de familia, aunque pueda resultar ineficaz alguna de sus estipulaciones, por su contenido, sin embargo, a priori son válidos y eficaces.

Los pactos preventivos de la separación o el divorcio, de conformidad con el artículo 1.255 CC, puede ser válidos, ya que los cónyuges pueden celebrar válidamente convenios en previsión de las situaciones de crisis matrimonial sobre cuestiones disponibles.
Conforme al artículo 751. 1º LEC no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento, ni la transacción en los procesos a que se refiere el título I del Libro IV, entre los que se encuentran los de separación y divorcio. Pero, las pretensiones que se formulen en los procesos que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, podrán ser objeto de renuncia, allanamiento, transacción o desistimiento.
Conforme al artículo 1.328 CC10 cualquier estipulación contraria a las leyes, las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge es nula.

Respecto de la pensión compensatoria del artículo 97 CC, dado el carácter disponible de la misma, el pacto limitando su cuantía, la renuncia a la percepción de esta pensión, o el reconocimiento de la inexistencia del derecho a su percepción, son válidos y eficaces.
Más cuestionable es si la renuncia es válida cuando se produce en capitulaciones matrimoniales o en un pacto anterior al matrimonio y preventivo de la ruptura, si debe considerarse no válida e irrenunciable la renuncia preventiva de la pensión compensatoria, al tratarse de una renuncia a un derecho futuro, hipotético e incierto, que nace en el momento de la separación y está sujeto a la condición de que la misma produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en relación con la situación que se mantenía en el matrimonio.

Por lo que es cuestionable la eficacia de los pactos que los cónyuges puedan celebrar, relativos a una expectativa de derecho, derecho futuro o derecho condicional, es decir, no cabe admitir la renuncia preventiva de la pensión compensatoria, ya que no cabe renunciar a un derecho que aún no ha nacido 11.

No obstante, cuando la renuncia figura en el convenio regulador, aunque éste preceda al nacimiento del derecho a la pensión, que surge de la sentencia que al establecer la separación o el divorcio, el hecho de que se redacte y firme precisamente para surtir efectos en la ruptura del matrimonio, permite interpretar que los otorgantes reconocen la ausencia de desequilibrio.
Cuando se habla de la eficacia de la renuncia hay que referirse a aquélla que tiene como objeto un derecho existente o que puede existir y en la que los móviles pueden ser de motivos diferentes: morales, sociales, económicos, sentimentales, de dignidad, etc. Es más, podía estar integrada la renuncia en una transacción judicial de las contempladas en el artículo 1.809 CC12 , con objeto de evitar un pleito o poner término al que habían comenzado, por el mismo.

Conforme al artículo 6. 2º CC la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.
Pero en cuanto al caso concreto de la pensión compensatoria futura, la renuncia de este derecho futuro es que tanto la base de su existencia, que es el desequilibrio y la comparación en las personas y en tiempo: la situación del otro cónyuge y anterior en el matrimonio, como las de su cuantía, no sólo cabe que se hayan modificado de forma extrema desde que se suscribió el pacto renunciatorio, sino que además estos cambios hubieran sido impensables en el momento de la firma.
Debe primar la libertad contractual, siempre que no existan cuestiones afectadas por la ley o el orden público. La disponibilidad de la pensión compensatoria debe comprender la posibilidad de renuncia preventiva. La única condición que debe contemplarse es la de eficacia del consentimiento, que debe contener una exigencia especial de que ese consentimiento sea debidamente informado.
Se plantea también la eficacia de la renuncia tácita, reconocida en general por el Tribunal Supremo y la jurisprudencia menor ha contemplado distintos supuestos en que ha considerado la renuncia tácita, por no reclamar la pensión oportunamente.
La pensión compensatoria debe pedirse al romperse la convivencia y la no inclusión en el convenio de la separación constituye una renuncia.

Roca Trías no se muestra favorable a la consideración de renuncia tácita la ausencia de pacto sobre la pensión en el convenio regulador. No será suficiente —dice— el silencio del acreedor, sino que debería deducirse muy claramente la voluntad del afectado. La realidad —continúa— es que estando sujeta a prescripción, mientras no transcurra el término de ella podrá pedirse la pensión 13.

Existen diferentes resoluciones judiciales que exigen algo más para que el silencio se valore como renuncia tácita: que de las circunstancias se deduzca tal renuncia, sin que la simple ausencia del pacto sea suficiente para deducirla.

En la Ley de Enjuiciamiento Civil las pretensiones que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, constituyen excepciones de las normas generales de indisponibilidad del objeto del proceso en los capacidad, filiación, matrimonio y menores y podrán ser objeto de renuncia, allanamiento, transacción o desistimiento conforme se recoge en el artículo 751.3 LEC.
Dentro del concepto de disposición del derecho a la pensión se plantea la posibilidad de hacerlo en favor de terceros.
Para Haza Díaz el acreedor puede ceder su crédito o sus acreedores pueden subrogarse en su derecho, ... cuando los actos concretos a través de los cuales se manifiesta el poder de disposición (transmisión, cesión, donación, etc.) no lesionen gravemente el interés de ninguno de los ex cónyuges y esa falta de perjuicio esté verificada por el juez.
Roca Trias 14 distingue entre la transmisibilidad del crédito, que, por su carácter personalísimo considera improcedente y la de la deuda, amparada en la posibilidad contemplada por el artículo 101.2º CC en favor de los herederos en caso de fallecimiento del deudor. La condición de personalísimo del derecho a la pensión la excluye de la norma general del artículo 1.112 CC15 .

La propia Haza Díaz 16, partiendo de que es el componente alimenticio el que puede limitar la transmisibilidad del crédito, manifiesta que: “... resulta más coherente y, sobre todo, aplicable a la pensión concretamente, partir del propio límite que impone la Ley, en cuya virtud la cantidad de dinero o de bienes en que se fija la prestación que sobrepase lo necesario para la subsistencia, está dentro del ámbito de disponibilidad de las partes, puesto que su transmisión, cesión y demás actividades en que se manifiesta no implican lesión grave para el acreedor o el deudor de la pensión”.
En todo caso, parece admisible que el deudor pueda disponer de su crédito con consentimiento del acreedor. Si el acreedor puede renunciar a la pensión, que es lo más, evidentemente puede legítimamente realizar lo menos, que es la sustitución del deudor.

Con ello queda resuelta la posibilidad de fijar la pensión en el propio convenio. Cuestión aparte es la pensión convenida por los cónyuges en un convenio que no alcanza la aprobación judicial. Si la pensión pactada como tal se califica de compensatoria, estará regulada por los artículos 97, 99, 100 y 101 CC y será variable por otro convenio, renunciable, sólo modificable a la baja en su cuantía y transmisible a los herederos en la forma señalada por el artículo 100 CC 17.