RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN RAZÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN RAZÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

Berta Gil-Merino Rubio (CV)
Abogada en Ejercicio

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2.3.- Ley del Divorcio de 1.981: Ley 30/1.981, de 7 de julio

La Ley del Divorcio de 1.981, Ley 30/1.981, de 7 de julio, publicada en el BOE de 20 de julio de 1.981, reguló, por segunda vez en España la institución del divorcio, pero previamente a su regulación, y como antecedentes de la misma, el Decreto de 9 de febrero de 1.975 supuso un paso atrás al acogerse el principio de compatibilizar las potestades legislativas eclesiásticas y estatales, y se restableció la eficacia civil del matrimonio canónico y con efectos retroactivos para los matrimonios celebrados en el arco de tiempo que iba desde 1.970 a 1.975.
Se mantuvo el principio de eficacia civil del matrimonio no canónico y este sistema «mixto» fue recogido en la Base 3ª de la Ley de Bases del Código Civil de 11 de mayo de 1.8881 y de ahí pasó, en tales condiciones, a su articulado. El Estado español detentaba facultades legislativas compartidas con las Comunidades Autónomas en algunos aspectos.
Con anterioridad a la aprobación de la Constitución Española en 1.978, el anteproyecto de dicha Constitución decía en su artículo 27, apartado 2: “El Derecho civil regulará las formas del matrimonio, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución, y sus efectos”.
En el mismo Boletín Oficial de las Cortes Generales del Congreso se publicaron dos votos particulares:
El del Grupo Parlamentario Comunista dice que el matrimonio: “Podrá disolverse por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges, con alegación en este caso de justa causa”.
El del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso, que afirma que: “El matrimonio puede disolverse por mutuo disenso y a petición de cualquiera de los cónyuges, si concurre justa causa en la forma que se establezca por Ley de divorcio”.
En ambos casos se trata de garantizar, mediante su inclusión en el texto constitucional, que la futura Ley admitirá el divorcio por mutuo consentimiento.
Antes de la aprobación de la ley del divorcio, existieron diversas proposiciones de ley. Así en el año 1.979 se presentan a las Cortes Generales tres proposiciones de Ley relativas al divorcio:
1.- Propuesta comunista: considera al divorcio como un elemento de consolidación de la democracia. Son causas de divorcio:
- La cesación, voluntaria o involuntaria, por cualquier causa de la vida conyugal, durante los dos años inmediatamente anteriores a la demanda de divorcio.
- El incumplimiento grave de los deberes propios del matrimonio.
- La enfermedad de cualquiera de los cónyuges que afecte gravemente a la vida en común. No podrá decretarse el divorcio en virtud de esta causa, si no queda asegurada la asistencia al cónyuge enfermo.
- La infidelidad y los malos tratos, injurias y ofensas graves a la integridad, dignidad y libertad, imputable a uno de los cónyuges, en relación al otro o a los hijos.
- La imposibilidad de la normal convivencia entre los cónyuges por incompatibilidad de caracteres.
2.- Propuesta socialista: el artículo 2 establece el divorcio por mutuo consentimiento y el artículo 4 determina que “con independencia de que concurran algunas de las causas recogidas en el artículo anterior, el divorcio podrá ser solicitado por cualquiera de los cónyuges, cuando exista ruptura de la vida conyugal o deterioro de la paz doméstica”.
Por lo tanto, el cónyuge culpable puede divorciarse siempre, bien por la vía del artículo 2, por mutuo consentimiento, bien por la vía del artículo 4, a solicitud e uno de los cónyuges, siempre que exista ruptura conyugal, o, bien por la vía de la causa primera del artículo 3, que establece como causas de divorcio:
- El transcurso de un año desde la firmeza de la sentencia o desde la separación de hecho y en distinto domicilio libremente consentida.
- La falta de consumación del matrimonio a partir del año de su celebración.
- La esterilidad de uno de los cónyuges antecedente al matrimonio e ignorada por el otro, así como la esterilidad sobrevenida con posterioridad al matrimonio cuando no exista descendencia común. En ambos casos, la acción no podrá ser ejercitada hasta que hayan transcurridos tres años desde la celebración del matrimonio.
- La conducta o situación personal de uno de los cónyuges que produzca perturbación en las relaciones matrimoniales que haga insoportable o muy difícil para el otro cónyuge o para los hijos la continuación de la vida en común.
- El quebrantamiento de la fidelidad conyugal no consentido ni perdonado. En todo caso, la acción solo podrá ejercitarse dentro de los seis meses a partir del momento en que se tuvo conocimiento de ello y nunca después de transcurridos tres años.
- La conducta o situación personal de uno de los cónyuges que produzca tal.
- El alcoholismo y la toxicomanía.
- Los malos tratamientos de obra y las injurias graves reiteradas, así como las acciones que puedan poder en peligro la vida del otro cónyuge, de los hijos comunes o de cualquiera de los cónyuges.
- La bigamia, sin perjuicio de la acción de nulidad que pueda ejercitar cualquiera de los cónyuges.
- El desamparo de la familia.
- El abandono durante un año del cónyuge o de los hijos comunes o de los de cualquiera de los cónyuges.
- La desaparición sin noticias de uno de los cónyuges durante un año.
- La negativa permanente a la procreación o al acto conyugal.
- La introducción o la prostitución del cónyuge, de los hijos comunes o de los de cualquiera de los cónyuges.
3.- Propuesta feminista2 : el artículo 2 señala que “El divorcio se concederá a petición de cualquiera de las partes y en caso de existir mutuo acuerdo entre los cónyuges éste será siempre vinculante para la decisión judicial”. El artículo 3 afirma que: “Se decretará el divorcio siempre que los cónyuges se hallen separados o divorciados por sentencia firme, dictada por cualquier tribunal civil o eclesiástico, español o extranjero”.
El Proyecto de 13 de marzo de 1.9803 configura el divorcio en torno a la previa separación, judicial o de hecho del matrimonio. Con arreglo del artículo 81 de este proyecto, “Podrá decretarse judicialmente la separación:
- A petición de uno de los cónyuges, cuando el otro este incurso en causa legal de separación.
- A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro cuando, transcurrido el primer año del matrimonio, exista quiebra profunda y difícilmente superable de la convivencia conyugal.
Por su parte, el artículo 82 CC establece como causas de separación las siguientes:
- El abandono injustificado del hogar, las relaciones sexuales extra conyugales, la conducta injuriosa o cualquier otra violación grave de los deberes conyugales. No podrá invocarse como causa las relaciones sexuales extra conyugales si existe previa separación de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el demandante.
- Cualquier violación grave de los deberes respecto de los hijos comunes.
- La condena a pena de privación de libertad por tiempo superior a seis años.
- El alcoholismo, la toxicomanía o las perturbaciones mentales, siempre que el interés de la familia exija la suspensión de la convivencia y no pueda esperarse razonablemente su restablecimiento.
Finalmente el artículo 86 CC establece como causas de divorcio las siguientes:
- El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, dos años ininterrumpidos desde la admisión de la demanda de separación fundada en haber incurrido un cónyuge en causa legal, siempre que el divorcio sea pedido por el otro, una vez firme la resolución estimatoria de la demanda.
- El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, dos años ininterrumpidos desde la admisión de la demanda de separación formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos y consentida por el otro, siempre que el divorcio sea pedido por ambos, una vez firme la resolución judicial.
- El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, cuatro años ininterrumpidos;
- Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho o desde la firmeza de la separación judicial, a petición de cualquiera de ellos.
- Cuando quien pide el divorcio acredita que al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en causa legal de separación.
La Ley 30/1.981, de 7 de julio 4, fruto del mandato constitucional contenido en el artículo 32 de nuestra Constitución, por el que se instaba al legislador a regular los derechos y deberes de los cónyuges en situación de plena igualdad jurídica; introdujo una modificación de amplio calado en el régimen matrimonial español heredado de la época franquista 5.Se reconocieron y regularon normativamente los efectos de la separación y el divorcio, estableciéndose una serie de previsiones comunes a ambas, entre las cuales se encontraba una figura ya ampliamente extendida en el Derecho Comparado: la pensión compensatoria 6.
Contenida en el artículo 97 CC 7 , la pensión compensatoria se trata de una cuantía que uno de los cónyuges ha de satisfacer a favor del otro, normalmente bajo la forma de una renta periódica, que tiene su origen en el desequilibrio que este último ha sufrido en relación con el que conserva el primero, como consecuencia directa de la separación o divorcio que ha implicado el cese de su vida en común. Tiene, pues, por objeto el resarcimiento de uno de los cónyuges por el correlativo deterioro en su situación económica como consecuencia de la ruptura matrimonial, ya se haya disuelto –divorcio- o no –separación- su vínculo.
Tradicionalmente los roles de los cónyuges dentro del matrimonio formado por un hombre y una mujer, estaban claramente diferenciados: así mientras el hombre trabajaba fuera del hogar y era quien mantenía económicamente a la familia, la mujer se encargaba del hogar y de los hijos habidos en el matrimonio, sin percibir por ello retribución alguna, ya que se consideraba que en términos legales de la época, se dedicaba “a las labores propias de su sexo”8 .
La Ley del divorcio en España9 es relativamente reciente, en términos históricos, data del año 1.981, diferencia entre los procedimientos de separación legal y divorcio, procedimientos causales, estableciendo sus causas en los artículos 81 y 86 CC vigente en la época.
Como consecuencia de ello, si un matrimonio se separaba, el cónyuge perjudicado y al que se le producía desequilibrio económico, habitualmente era la mujer, quien además solía ser el cónyuge custodio, es decir, aquél a quien generalmente se le atribuía la custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio, y la atribución del uso de la que fuera vivienda conyugal, gozando el cónyuge alimentador del derecho de visitas de sus hijos, así como de la patria potestad compartida, debiendo abonar pensión de alimentos a los hijos menores habidos en el matrimonio, y la pensión compensatoria en muchos casos.
La realidad social ha de conllevar, consecuentemente, una evolución en la legislación y en la jurisprudencia, y así, todavía hoy, la custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio se sigue atribuyendo mayoritariamente a la madre, si bien es cierto que surgida la figura de la custodia compartida, se tiende con frecuencia a la misma, fundamentalmente por acuerdo entre los progenitores.
Y ello es así por convenio regulador, cuando el procedimiento de separación o divorcio se hace de mutuo acuerdo; en cambio, cuando el procedimiento de separación o divorcio se realiza de forma contenciosa, se dirimirá en la sentencia que recaiga, y ello tiene su base en una consideración social genérica que atribuía a la mujer una casi exclusiva dedicación a los hijos; “la mujer tiene una tendencia natural y biológica al cuidado de los hijos” 10, si bien, en la actualidad, hay más casos de atribución de la custodia de los menores a los padres que antes.
A diferencia de lo que ocurre con la atribución de la custodia de los menores, actualmente la mujer se incorpora al mercado de trabajo casi con igualdad al hombre, por lo que salvo en lo que respecta a las pensiones de alimentos a favor de los hijos, no suele imponerse de forma tan habitual pensión compensatoria, al no observarse desequilibrio económico real, que a veces si existe, se compensa a través de la pensión de alimentos, aunque no de forma expresa.
Ello ocurre, también, porque, en muchos casos, el hombre, que ha de seguir pagando la mitad de la hipoteca de la vivienda que constituyera el hogar conyugal y ha de abonar la pensión de alimentos, es quien sufre un desequilibrio económico perjudicial y no la mujer.
Durante los años transcurridos ha habido una evolución en la duración de la pensión compensatoria, que se ha limitado en el tiempo; así la pensión compensatoria que era mayoritariamente vitalicia, ha pasado por vía de la jurisprudencia casuística a ser de carácter temporal, y posteriormente por reconocimiento legal, a través de las reformas, en la que el periodo de tiempo de duración de la pensión compensatoria suele oscilar entre dos años y cinco años.
Conforme a los datos facilitados por el Consejo General del Poder Judicial para 2.024 en su pagina web de información a los ciudadanos, las parejas que deciden poner fin a su matrimonio va en aumento, siendo la media nacional de 2,9 por cada mil habitantes, siendo mayor el numero de disoluciones matrimoniales consensuadas que no consensuadas, tratándose de un porcentaje relativamente alto, teniendo en cuenta que la introducción del divorcio en nuestro país es relativamente tardía respecto a la introducción del divorcio en países de nuestro entorno, debido fundamentalmente a las condiciones políticas y sociales existentes.
La pensión compensatoria mediante la regulación del divorcio y separación matrimonial, surgió en España en el marco de una sociedad de fuerte base tradicional, en la que consecuentemente, la mujer tenía un rol de permanencia en casa al cuidado de los hijos y de escasa incorporación al mercado laboral.
En este contexto la ruptura del matrimonio podía causar un perjuicio intolerable en esa persona que renunció a la posibilidad de desarrollar una vida profesional, dedicándose a una labor igualmente esencial como era el cuidado de la familia. De ahí que se considerara como imprescindible el establecimiento de un mecanismo que permitiera reequilibrar las posiciones de ambos cónyuges, de tal forma que esa esposa no quedara en situación de desamparo y se instituyera la figura de esta pensión, que el ex cónyuge varón debería satisfacer con carácter periódico con el fin de garantizar una renta existencial a su ex pareja.
En la actualidad y pese a apoyarse en los mismos fundamentos que dieron lugar a su institución, la pensión compensatoria podría llegar a ser concedida en un número muy diverso de supuestos. Por supuesto, podría ser cónyuge acreedor tanto la esposa como el marido, todo dependería de las circunstancias económicas propias de cada uno de ellos, si bien es cierto que todavía son aquéllas quienes, en mayor medida, se convierten en beneficiarias de la misma, en buena medida por la mayor tasa de desempleo femenino y por la desigualdad salarial, si bien atemperada, que todavía impera en nuestro mercado laboral.
Por otra parte, en nuestros días viene poniéndose un cada vez mayor énfasis en su carácter primordialmente temporal, viniendo ello reforzado por la modificación normativa introducida por la Ley 15/2.00511 , concibiéndose como una prestación que tendría por objeto ayudar y aportar un sustento eventual a esa ex pareja hasta que pudiera obtener una procura que le permitiera valerse por sí misma (por ejemplo, llevando a cabo un reciclaje profesional durante el tiempo en que perciba esa pensión). Se trataría de que el cónyuge beneficiario pudiera situarse, potencialmente, ante las mismas oportunidades que hubiera tenido de no haber existido ese vínculo matrimonial.
La pensión compensatoria se encuentra muy íntimamente ligada al concepto jurídico de equidad12 , siendo prueba de ello el uso para su cálculo de elementos no estrictamente económicos. Por otro lado, existe un cierto consenso doctrinal a la hora de descartar su posible carácter indemnizatorio o alimenticio, afirmándose que ésta tendría más bien una naturaleza resarcitoria o compensatoria; si bien en numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales se hace un uso indistinto de todos estos términos.
En todo caso, es prácticamente unánime la doctrina en señalar su finalidad primordialmente reequilibradora13 . Y es que el cese en la convivencia y en los deberes de asistencia y de socorro mutuos entre los cónyuges podría dar lugar, en alguno de ellos, a un desequilibrio de índole económica respecto de esa situación que se encontraba disfrutando previamente a la ruptura.
El derecho a la pensión compensatoria tiene un fuerte componente fáctico, casuístico y circunstancial, puesto que su concesión en ningún caso se produciría automáticamente tras la separación o el divorcio. Es el análisis detallado de la situación en que quedarían los cónyuges tras la ruptura de su matrimonio, así como de una serie de factores específicos lo que determinará su posible concesión así como la cuantía que, en particular, se estipule.
Por otra parte, una vez establecido este derecho por resolución judicial, éste quedaría condicionado a las circunstancias de las vidas de ambos cónyuges (lo que no hace sino reforzar su fuerte componente de carácter temporal) de forma que si se produjeran cambios en las mismas que afectaran a la estabilidad económica de alguno de ellos, la pensión compensatoria podría ser objeto de modificación o, incluso, de supresión.
A diferencia de lo que sucede con una pensión alimenticia, la pensión compensatoria tiene carácter indudablemente disponible, siendo, pues, esta figura de derecho dispositivo. Muestra de ello es que su concesión tan solo procede mediando una solicitud expresa por parte de aquél cónyuge que entiende que, por el hecho de haber tenido lugar la ruptura de su matrimonio, va a sufrir un correlativo empeoramiento en su situación económica respeto del estatus del que pudo gozar durante el mismo.
En definitiva, es la propia parte interesada quien puede optar por hacer valer o no su derecho a la pensión compensatoria, siendo posible realizar una renuncia expresa e inequívoca a este derecho en el Convenio Regulador de la separación o el divorcio una vez que éste es homologado judicialmente14 .

1 La Ley de Bases del Código Civil de 11 de mayo de 1.888 mantuvo el criterio de compatibilizar las potestades legislativas eclesiásticas y estatales, y la eficacia civil del matrimonio canónico y para los matrimonios celebrados con anterioridad.

2 La propuesta feminista propugna el derecho al divorcio como libre decisión de las partes.

3 El Proyecto de 13 de marzo de 1.980, llamado el Proyecto de Cavero, ya que tras las elecciones de 1.979, Adolfo Suárez nombro al demócrata cristiano Iñigo Cavero, Ministro de Justicia, estipulaba la disolubilidad del vínculo por motivos graves.

4 La Ley 30/1.981, de 7 de julio, publicada en el B.O.E. de fecha 20 de julio de 1.981 por la que se modifica el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

5 CUENCA ALCAINE, Begoña, “Pensión compensatoria del artículo 97 CC y el Régimen Económico de Separación de Bienes, ¿procede o no procede?”, Noticias Jurídicas,1 de mayo de 2.010.

6 La pensión compensatoria estaba regulada en muchos países de nuestro entorno, Francia, que sirvió de referente y antecedente de nuestra pensión compensatoria.

7  Concepto y evolución de la pensión compensatoria regulada en el Código Civil.

8 Expresión utilizada de forma frecuente y legalmente, referida a su ocupación en el Registro Civil.

9 La Ley 30/1.981, de 7 de julio, publicada en el B.O.E. de fecha 20 de julio de 1.981.

10 EIXIMENIS, Francesc, Ediciones La Caixa, Barcelona 1.983, “Lo libre de les dones”. Página 86. Expresión recogida incluso en resoluciones judiciales y extraídas del texto.

11 Ley 15/2.005 de 8 de julio publicada en el B.O.E. el sábado día 9 de julio de 2.005, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

12 CUENCA ALCAINE, Begoña, “Pensión compensatoria del artículo 97 CC y el Régimen Económico de Separación de Bienes, ¿procede o no procede?”, Noticias Jurídicas,1 de mayo de 2.010.

13 PÉREZ MARTÍN, Antonio Javier, “Enfoque actual de la Pensión Compensatoria”, Boletín Derecho de Familia, 1 de septiembre de 2.011.

14 ZARRALUQUI SANCHEZ EZNARRIAGA, Luís. “La Pensión Compensatoria de la Separación conyugal y el Divorcio”, Edición Lex Nova, 2ª Edición 2.003.