APROXIMACIÓN A LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES Y CIUDADANOS EXTRANJEROS

DERECHOS LABORALES INDIVIDUALES DE LOS
INMIGRANTES IRREGULARES (III).
LA SEGURIDAD SOCIAL

Hemos relatado, y ya debe haber quedado asentado en nuestros conocimientos, los derechos laborales individuales que tiene todo trabajador extranjero, especialmente el más desprotegido –el irregular-, en relación con la eficacia del contrato de trabajo y, consiguientemente, sus derechos a las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de aquella relación laboral.
            Es el momento ahora de estudiar concretamente el apartado de los derechos a prestaciones de la Seguridad Social que tienen los inmigrantes irregulares.

• MODALIDAD CONTRIBUTIVA.

La Ley General de la Seguridad Social establece el campo de aplicación de nuestro sistema de protección social, en la modalidad contributiva, a los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España equiparándolos en este punto a los españoles, sin que quepa discriminación alguna por su nacionalidad.
Antes ya existía una equiparación plena y no sometida a condición alguna con los trabajadores extranjeros de procedencia hispanoamericana, portuguesa, brasileña, filipina o andorrana residentes, a la que se unieron los nacionales de Guinea Ecuatorial.
Pese a este requisito de residencia o permanencia legal en España por cualquier motivo, la jurisprudencia reconocía en los supuestos de nulidad o ineficacia del contrato laboral (más paradójico el primero de los supuestos) la obligación de cotizar de los empresarios responsables de no haber dado de alta ni cotizado por los inmigrantes irregulares con quienes les unía una relación laboral.
Para resolver esta situación se formula el art. 7 de la LGSS por Ley 13/1996 y ahora sólo se vincula la inclusión del extranjero en la acción protectora de la Seguridad Social a su presencia en nuestro país, desligándose así de que trabaje o no. La irregularidad desde el punto de vista estrictamente laboral no le excluía de aquella protección. Esto lo confirma aún más el hecho de la remisión de aquel precepto al art. 1 del Estatuto de los Trabajadores donde no se exige permiso de trabajo. 
 Además resultaría cuanto menos chirriante que por mor de la aplicación de la normativa española se pudiera llegar al hecho de no reconocer estos derechos al trabajador por cuenta ajena y sí al trabajador por cuenta propia cuya regulación no le excluía de aquellas prestaciones.
A mayor abundamiento,  si se excluye a los trabajadores en situación irregular en lo que respecta al sistema protector de la Seguridad Social se favorece aún más al empresario al no tener que cotizar ni dar de alta a un trabajador que le presta sus servicios laborales sin que le genere ningún tipo de responsabilidad en esta materia (a salvo queda las relativas a contingencias profesionales, como ya estudiaremos).
Una puntualización antes de entrar en debate: la asistencia sanitaria de urgencia (con grave riesgo para la vida o la integridad física) tiene el carácter de universal en la legislación española, o sea, que se reconocerá y facilitará a españoles y extranjeros, cualquiera que sea la condición de éstos en relación con su estancia en nuestro territorio.
La nueva legislación de extranjería formada por la Ley Orgánica 4/2000 (modificada por las L.O. 8/2000, 14/2003 y 2/2009) establece, en relación con este tema, los siguientes preceptos:

“Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente”.
Al utilizar el sustantivo “residente” deja fuera de la órbita de su alcance al extranjero en situación irregular pues deben reunir los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen como elemento necesario para tener acceso al sistema de la Seguridad Social.
Esta remisión nos reenvía a los arts. 12 y 14 del mismo Cuerpo Legal donde se dispone:
 Art. 12: Derecho a la asistencia sanitaria.
            “Los extranjeros que se encuentren en España, inscritos en el padrón del municipio en el que tengan su domicilio habitual, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.
 Los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica.
 Los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.
            Las extranjeras embarazadas que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto”
Art 14: Derecho a la Seguridad Social y a los Servicios Sociales.
“Los extranjeros residentes tienen derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a las generales y básicas como a las específicas, en las mismas condiciones que los españoles. En cualquier caso, los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico.
 Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas”.
            Conjugándolos con el art. 36 de la misma norma, en lo que interesa:
            “La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en la Seguridad Social. La Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los extranjeros para residir y realizar la actividad.
 La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”.
 Todos estos contenidos nos van a permitir un estudio conjunto y en los correspondientes apartados de los requisitos y colectivos humanos a que hace referencia.
De este modo comenzaremos nuestro análisis:

La STS de 5 de Mayo de 1997 trató esta cuestión aplicando el principio “prorrata temporis”, esto es, el pago de la pensión se calcula en proporción al tiempo cotizado en cada país y a partir de ahí se distribuye la obligación en proporción entre las entidades gestores que tengan asumidas esta competencia en cada Estado. Cada una de ellas calculará la cantidad a que está obligada al pago y la abonará.
Cada país abonará en relación a las cotizaciones efectuadas en el mismo lo que conlleva a que, llegado el caso, la entidad gestora española no está obligada a la satisfacción completa de la pensión que resulte de la suma de los totales, porque cada Estado asume su porcentaje.

Estamos en una diatriba jurídica pues si lo relacionamos con el art. 38 de la LGSS puede provocar una problemática de muy difícil solución.
En efecto el art. 38 de la LGSS comprende la asistencia sanitaria en casos de maternidad, de enfermedad común y de accidentes, sean o no de trabajo incluyendo este beneficio a los familiares y asimilados.
Si el concepto de familia queda limitado por las normas del Código Civil no así el de “asimilados”. Ya tuvo ocasión de pronunciarse el TC sobre este derecho que concedió a una pareja de hecho y ello llevó  al Ministerio de Trabajo a reconocérselo a tal grupo así como al que compone la familia tradicional. Y es en este punto donde surge la controversia dado que nos vamos a encontrar con extranjeros cuyas costumbres, religiones o legalidad nacional comprenden dentro de la familia tradicional supuestos no previstos en la legislación española (poligamia, matrimonio múltiples…). No son situaciones hipotéticas o meramente enunciativas, es que se están dando ya y sería bueno que el legislador previera estas situaciones porque los costas y gastos al sistema pueden ser ingentes.
Centrándonos en los citados en los arts 12 y 14 encontramos los siguientes:

Tienen derecho a la asistencia sanitaria solamente en casos de accidente o de urgencia, hasta su alta médica.

Reciben el mismo trato que los españoles.

Idem al número anterior.

Tienen igualmente reconocido el derecho a la asistencia sanitaria de urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea la causa y la continuidad de la misma hasta su alta.

Tienen, asimismo, reconocido el derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto.

Es un colectivo introducido por la L.O. 2/2009 y la remisión que se hace es a la Ley Integral de Violencia de Género, Ley 1/2004, por lo que de su tratamiento conjunto nos remitiría a los derechos del punto 4 o 5 que anteceden, según los casos.

El artículo 10, que ya trascribimos en su momento, prescribe a los extranjeros para tener acceso al sistema de la Seguridad Social  en el desarrollo de una actividad remunerada por cuenta propia o ajena reunir los requisitos legales conforme a la legislación vigente.
El art. 32 por su parte al tratar de la residencia de larga duración (antes permanente) define la misma como aquella situación que autoriza a residir y trabajar en  España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles.
Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente.
A los efectos de obtener la residencia de larga duración computarán los periodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE.
Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente el extranjero haya abandonado el territorio nacional temporalmente.
Los extranjeros residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea podrán solicitar por sí mismos y obtener una autorización de residencia de larga duración en España cuando vayan a desarrollar una actividad por cuenta propia o ajena, o por otros fines, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente.
            El problema surge, como casi siempre, con los inmigrantes irregulares.
            No hay un pronunciamiento unánime ni por parte de los autores ni por parte de la jurisprudencia, es más, se han dado soluciones no sólo distintas sino incluso contradictorias. Se mantiene la interpretación a la que hicimos, en su momento sobre la nulidad y eficacia de los contratos de trabajo, y así encontramos desde las que no conceden derecho a prestaciones de la seguridad social (salvo las básicas por contingencias profesionales y de urgencia que ya trataremos), hasta las que reconocen prestaciones por contingencia comunes. Es más, encontramos jurisprudencia que admite y reconoce el derecho al desempleo.
            Antes de finalizar este apartado mencionar que habrá de estarse a los Convenios y Tratados de los que sea parte España y a la regulación en los mismos del derecho y reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Sociales de los nacionales de los Estados firmantes.
Haremos mención como colofón a este epígrafe y para que el lector comprenda la confusión que se genera en multitud de ocasiones sobre la normativa a aplicar en esta materia a que el Acuerdo Bilateral entre España y Marruecos no reconoce el derecho a las prestaciones sanitarias de los marroquíes en territorio español pero dado que hay otro Acuerdo Multilateral entre la Unión Europea y Marruecos donde se reconocen aquellos derechos, pues obviamente el marroquí los podría disfrutar en España al serles reconocido por otro Tratado distinto al bilateral.

Al igual que la modalidad contributiva del sistema de la Seguridad Social tiene su base en la solidaridad entre generaciones con aportaciones que cubran aquellas prestaciones, la modalidad no contributiva tiene su fundamento en el sistema impositivo de los que participan y los que contribuyen al mismo en cada momento.
La modalidad no contributiva sólo estaba prevista para los españoles y por equiparación a los hispanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos, filipinos y guineanos que debían reunir, además, todos los requisitos legalmente previstos para cada prestación (invalidez y jubilación). También quedaban asimilados a los españoles los ciudadanos comunitarios.
Con respecto al resto de ciudadanos extranjeros habría de estarse a los Acuerdos, Convenios o Tratados Internacional que España o la Unión Europea (siempre que en este último caso también se ampliara su aplicación a España) ratificados, firmados o suscritos por nuestro país. De no existir aquellos instrumentos normativos internacionales se acudiría el principio de reciprocidad porque de no constar en ninguno de estos medios, estos individuos carecerían de todo derecho a prestaciones de la Seguridad Social en su modalidad no contributiva.
A tal conclusión nos lleva el art. 14 de la Ley Orgánica 4/2000,, redacción vigente al requerir siempre el requisito de la residencia para todos los extranjeros salvo los supuesto de su último inciso, es decir, el derecho de todos a las prestaciones sociales básicas.
Ha planteado un intríngulis los nacionales de Marruecos (puede que extensible a argelinos y tunecinos) dado la previsión del art 41 del Reglamento 2211/78/CEE que aprobó el Acuerdo de Cooperación Marruecos/CEE y reconocía el derecho a dichas prestaciones no contributivas cuando aquellos de sus nacionales hubieran trabajado y residido legalmente en España durante los oportunos períodos (reiteramos la observación que hicimos sobre que este Acuerdo dejaba sin efecto, más bien completaba lo que no regulaba, el celebrado entre España y Marruecos en 1982).

 Se reconocen por la legislación española un nivel asistencial de desempleo formado por la prestación y reconocimiento de aquel derecho que está sometido a la necesidad vinculante de tener cubiertos determinados períodos de cotización conforme establezca el Régimen General de la Seguridad Social o algunos Regímenes Especiales.
Donde vuelve a surgir el conflicto es en los subsidios de desempleo que no precisa ningún tipo de contribución al sistema. Aunque en principio, generalmente, se ha negado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea analizando caso a caso ha terminado por reconocerlos en algunos supuestos muy concretos siguiendo una línea flexible y humanizadora al interpretar los requisitos para recibir y tener derecho a este subsidio. Repito, se estará al caso concreto con la generalización negativa que hemos dejado subrayada.

Desde la ratificación por España del Convenio OIT n 19, allá por el año 1925, y su entrada en vigor el 22 de Febrero de 1929, se reconocía la igualdad de trato a los extranjeros en materia indemnizatoria derivada de accidentes de trabajo tanto a ellos mismos como a sus derechohabientes,  sin ninguna condición de residencia.
            Tuvo su transposición en la normativa de la Seguridad Social española al incluirse con derecho a las prestaciones de aquél sistema, respecto a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, los extranjeros que desempeñen en nuestro país una actividad profesional en las mismas condiciones que los españoles. En aquella protección y prestaciones se declaraba al extranjero en situación irregular y, aunque en principio, por los Juzgados de lo Social y Tribunales Superiores de Justicia se negó esta ampliación a los inmigrantes irregulares, fue aceptada y reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y reflejada en el texto de la normativa actualmente en vigor.

Tomaré prestadas aquéllas a las que se llegó en el XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en Santander en Junio de 2001:
“El nuevo marco legal de la inmigración y la extranjería supone un considerable avance en la protección de la situación jurídica y del estatal laboral del inmigrante extracomunitario. Las legislaciones laboral y de seguridad social, en cuanto legislaciones para la inmigración, aseguran al inmigrante la igualdad salarial y de las condiciones de trabajo, la apertura a los derechos colectivos y a los instrumentos de autotutela, así como la protección social a aquéllos y a sus familias.
Las cláusulas de igualdad de trato y de no discriminación, en particular, abren nuevas perspectivas de acceso al empleo, antes vedados. La tutela judicial efectiva abre la vía del acceso generalizado a la justicia laboral. Mientras que los derechos colectivos difícilmente pueden frenarse ante la situación de los trabajadores y personas inmigrantes en posición formal irregular (como así ha sido).
La nacionalidad del trabajador es irrelevante de por sí para determinar la aplicación del Derecho del Trabajo español al contrato de trabajo que se celebra y ejecuta en España, y el hecho de que el trabajador tenga nacionalidad extranjera no determina una conexión internacional del negocio jurídico laboral. Se trata siempre de contratos de trabajo españoles sometidos al ordenamiento laboral español, aún en las situaciones de irregularidad formal.
Las desigualdades existentes entre los regímenes de protección social de los ciudadanos de terceros países, en el ámbito de la Unión Europea, hacen imprescindible el desarrollo y consolidación de la política inmigratoria común que conduzca a una reforma ampliatoria…sólo de este modo se dotará de efectos eficaces a la protección social de los inmigrantes extracomunitarios.
Las lagunas existentes en el sistema de seguridad social en materia de cotización, responsabilidad por prestaciones y régimen jurídico prestacional haría aconsejable una reforma que clarificara la protección contributiva de los inmigrantes en situación de irregularidad formal, avanzado en el proyecto de establecer un estatuto social a su favor.