APROXIMACIÓN A LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES Y CIUDADANOS EXTRANJEROS

DERECHOS LABORALES INDIVIDUALES DE LOS
INMIGRANTES IRREGULARES (I). ESTUDIO DE CONJUNTO

            Es una constante tanto en la normativa patria así como en el Derecho comparado la diferenciación entre inmigrantes legales e ilegales. Los primeros son aquellos que reúnen la documentación administrativa oportuna –permisos de residencia y de trabajo- en contraposición a los segundos que carecen de la disponibilidad de documentación alguna que le permitan permanecer en nuestro país.
            En puridad, a los primeros se les reconoce una serie de derechos mientras que a los segundos se les tendría, en principio, que expulsar del territorio español, si bien se le reconocen ciertos derechos mientras permanezcan en España (principalmente de índole constitucional como hemos referido en temas anteriores).
            Este anticipo en el estudio no es tan simple dado que ha tenido una historia normativa que es conveniente tratar para que comprendamos los avatares y etapas legislativas en nuestro ordenamiento jurídico.
            Silenciando el período preconstitucional relacionaremos tres etapas postconstitucionales claramente diferenciadas:

            A). La Ley Orgánica 7/1985, de 1 de Julio (primera ley de extranjería).

            Se refería únicamente o en exclusividad los derechos de los inmigrantes que se encontraran legalmente en España. Su Preámbulo habla por nosotros:
            “Es necesario diferenciar, con absoluta claridad, las situaciones de legalidad de las de ilegalidad. Por ello, la Ley asegura la plenitud de los derechos y las garantías para su ejercicio respecto de los extranjeros que se hallen legalmente en España. Y, al propio tiempo, y en prevención de las alteraciones que pudieran en su caso producirse, respecto de la convivencia social, por la presencia de extranjeros en términos no legales en España, desarrolla las medidas específicas para impedir tales situaciones”.
            Al extranjero ilegal se le reconocen sólo ciertas garantías procedimentales en la tramitación de su expulsión, a cuyo expediente se le considera preferente.
            También omite esta Ley Orgánica referencia alguna a derechos laborales individuales de los trabajadores en situación legal, pero si que enuncia algunos derechos colectivos tales como los de afiliación sindical y huelga, contemplados en el art. 10. la Seguridad Social y la protección que ampara es igualmente ignorada aún para los inmigrantes regulares.
            Aquella omisión fue suplica por el primer Reglamento de desarrollo de esta Ley Orgánica, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de Mayo, cuyo artículo 32 expresaba: “ el salario y demás condiciones de trabajo de los extranjeros autorizados a trabajar en España por cuenta ajena, no podrán ser inferiores, en ningún caso, a los fijados por la normativa vigente en territorial español o determinados convencionalmente para los trabajadores españoles en la actividad, categoría o localidad de que se trate”.
            El Estatuto de los Trabajadores de 1980 disponía en su art. 7 la capacidad para trabajar de los extranjeros, pero con remisión expresa a la legislación que regule dicha materia, esto es, a la ya citada. Será el art. 9 del mismo Estatuto (por cierto invariado hasta nuestros días) el que aporte más luz, es decir, recoja algunos derechos de estos inmigrantes ilegales: “en el caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ha hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido”. Fue un primer paso para el reconocimiento de los derechos de los inmigrantes irregulares en la contratación laboral.
            Por su parte la Legislación sobre Seguridad Social hacia aún una distinción más curiosa: diferenciaba entre los extranjeros de estirpe ibérica (hispanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos, filipinos y, posteriormente, guineanos – de Guinea Ecuatorial, antigua colonia-) y el resto de extranjeros. Los primeros equiparados a los españoles, en cuanto al resto la ya clásica remisión a los Tratados Internacionales y a falta de éstos, al principio de reciprocidad tan característico del ordenamiento internacionalista. Si destacó dos importantes instituciones de arraigo laboral y que dieron lugar a abundante jurisprudencia amplificadora del reconocimiento de derechos que la ley evitaba. Así: una primera, el reconocimiento del nacimiento de la obligación de cotizar desde el comienzo mismo de la prestación del trabajo; una segunda, alta de pleno derecho y sin necesidad de carencia para acceder a las prestaciones dimanantes de las contingencias profesionales.
            Como Convenios firmados por España más destacables nos referiremos a tres en concreto:

En definitiva, se reconocían derechos laborales a los inmigrantes regulares pero a los irregulares solo se les respetaba el de remuneración salarial derivada de la relación laboral.
España se adhirió a la Comunidad Económica Europea a primero del año 1986 (hoy Unión Europea) y entre los derechos de aquel Tratado se reconocía la libertad de establecimiento y circulación por todos los países que lo habían firmados de cualquier ciudadano de alguno de los países miembros. Quedaban, desde ese momento, fuera de la aplicación de la ley de extranjería y quedaban completamente equiparados a los españoles (salvo en algunas funciones públicas de imperium). Por consiguiente, la entrada, permanencia y desarrollo de cualquier actividad por ciudadano miembro de la Unión Europea en España se rige por el derecho comunitario. Significar que más adelante se unirían los ciudadanos de los países que componen el Espacio Económico Europeo, con iguales derechos y prerrogativas.

            B). El Real Decreto 155/1996, de 2 de Febrero.

            Una década después del primer Reglamento de desarrollo aparece este segundo que da un giro sustancial a la Ley Orgánica de Extranjería de 1985.
            La jurisprudencia constitucional tuvo acceso a la normativa española por mor de una disposición reglamentaria que respetaba y compartía aquella.
            El art. 2 preceptuaba: “Derechos subjetivos de la persona.

No se hacen expresa mención a los mismos pero a buen entendedor se deberían entender como tales: derecho a la vida, integridad física, libertad ideológica, educación, tutela judicial…(estos dos últimos si que los recogían los apartados 2 y 3 del precepto trascrito.
En los artículos siguientes y consecutivos (arts. 3 a 11) si que se hace una enumeración de derechos a los extranjeros que se encuentren legalmente en territorio español y así: libre circulación, reunión, asociación, sufragio activo y pasivo en elecciones municipales en condiciones de reciprocidad, sindicación, huelga, educación, asistencia y prestaciones sociales, protección a la salud, fundación y libertad de empresa. Los derechos relacionados con el contrato de trabajo e inherentes a la relación laboral se condicionaban a la obtención del permiso de trabajo.
No parece mucho pero fue muy significante para la época en que se dictó, con los antecedes que le precedían y el haber recogido por primera vez algunos derechos de los inmigrantes ilegales.

La L.O. 4/2000, reformada por la L.O. 8/2000 y L.O. 14/2003.

Se continúan ampliando los derechos laborales de los inmigrantes irregulares y los derivados del contrato de trabajo.
La L.O. 4/2000, siguiendo ya una pauta habitual en la legislación anterior, establecía un principio genérico de igualdad entre españoles y extranjeros para posteriormente ir dirigiendo una serie de derechos específicos a favor de todos aquellos extranjeros que se encontraran en situación regular en España.
Aún con aquella idea ya preconcebida supuso un avance al introducir el derecho al trabajo y a la Seguridad Social, a la libertad de sindicación y huelga y al derecho de asistencia sanitaria a cualquier extranjero, sea o no regular o irregular. El único requisito que solicita para el uso y disfrute de dichos derechos era el hallarse inscrito en el Padrón Municipal de Habitantes lo que no precisa de la autorización de residencia.
Subrayable el art. 33 en el punto 3 al disponer: “la carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que diere lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero”.
No se aclaraba con nitidez si estos derechos del contrato de trabajo y de la Seguridad Social incluía a todos los residentes: regulares o irregulares.
La Ley Orgánica 8/2000 pretendió poner luz en esta dicotomía de derechos de unos y otros pero hemos de reseñar que todo quedó en un espejismo por los que los recursos de constitucional fueron una solución donde no la había.
Podríamos establecer los siguientes derechos reconocidos por una y otra Ley Orgánica atendiendo a una enumeración articular para separar derechos de inmigrantes regulares e irregulares.