TERCERA PARTE. Problemática actual del contrato celebrado entre ausentes

Capítulo Primero. Los contratos celebrados entre personas no presentes.

El fin de este capítulo es conocer la problemática que plantea el no estar presentes las partes al momento de celebrar el contrato, por razones de método estudiaremos primero al contrato realizado entre presentes, para posteriormente marcar las diferencias que hay con respecto del contrato celebrado entre no presentes.

Contratos celebrados entre sujetos presentes

Dentro del ideal jurídico para contratar, está el que quienes contraten estén presentes, esto trae como supuesto o más bien presupuesto, la seguridad jurídica de las partes. Fuera de las ventajas que implica la contratación entre presentes, la vida diaria, la necesidad de la gente de encontrarse en varias partes a la vez, ha obligado al derecho a crear múltiples herramientas que posibiliten la contratación1 , aun cuando las partes no estén una frente a la otra.

Puede hacerse una subdivisión del perfeccionamiento del consentimiento entre personas presentes en: a) cuando se hace la oferta y no se otorga plazo para aceptar, y b) cuando en la oferta se otorga plazo para aceptar.

El primer supuesto es el más común, y también es el que menos complicación presenta, ya que estando ahí las partes, se hace la oferta o policitación, y si es aceptada en ese momento, se perfecciona el consentimiento. En ese momento debe perfeccionarse el consentimiento, si no hay aceptación inmediata las partes se liberan de cualquier tipo de responsabilidad. Así lo señala el artículo 18052 :

Cuando la oferta se haga a una persona presente, sin fijación de plazo para aceptarla, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace inmediatamente. La misma regla se aplicará a la oferta hecha por teléfono o a través de cualquier otro medio electrónico, óptico o de cualquier otra tecnología que permita la expresión de la oferta y la aceptación de ésta en forma inmediata.

El segundo supuesto se refiere al caso, en que estando presentes las partes, es señalado un plazo para la aceptación de la oferta, lapso de tiempo en el cual el oferente está obligado a mantener vigente la oferta para el caso de ser aceptada, lo cual es la conclusión lógica a la que se llega de la interpretación a contrario sensu del artículo antes señalado, y de lo que dispone el artículo 1804:

Toda persona que propone a otra la celebración de un contrato fijándole un plazo para aceptar, queda ligada por su oferta hasta la expiración del plazo.

Rojina Villegas explica al respecto lo siguiente, “en el Código vigente3 se considera que durante todo el tiempo concedido como plazo para la aceptación, el oferente no puede retirar su oferta y si pretende hacerlo su retractación no surte efectos legales; que en tal virtud, aun cuando la retire durante el plazo, si la otra parte acepta, el contrato se ha formado y tendrá acción para exigir el cumplimiento, y no simplemente el pago de daños y perjuicios como ocurría en el Código de 1884.”4

1.1.1 Diferencias con los contratos celebrados entre personas no presentes.

Del contrato entre ausentes se puede decir, que es aquel contrato en que la aceptación definitiva no se da en presencia de la otra parte. No tiene trascendencia que las partes se hayan reunido o no anteriormente a los fines de discutir el proyecto de contrato.

En principio cualquier contrato puede celebrarse entre ausentes. Esto es así, aun cuando se requiera el empleo de formas solemnes, siempre que esas formalidades puedan cumplirse separadamente para cada una de las partes por ejemplo prestando cada una de ellas su consentimiento ante notarios. 5

Encontramos diferencias obvias entre el contrato celebrado entre sujetos presentes respecto del celebrado entre ausentes, como lo es la no presencia física de las partes, así como la ignorancia en un lapso de tiempo de la respuesta a la oferta, y del conocimiento de la misma por el oferente. Realmente el perfeccionamiento del consentimiento entre sujetos no presentes ha significado un problema difícil de resolver por el Derecho.

El problema consiste en determinar en qué momento ha quedado perfeccionado el consentimiento, cuando las partes no se encuentran presentes en la celebración del contrato en cuestión. Son cuatro las distintas posibilidades (Teorías):

I.- Teoría de la declaración, la cual considera como el momento en que ha quedado perfeccionado el consentimiento, aquel en que el aceptante declara su acuerdo con la oferta realizada por el policitante. Declaración que bien puede ser verbal o escrita.

II.- Teoría de la expedición, la cual nos dice que se perfecciona el consentimiento cuando el destinatario de la policitación expide su contestación ya sea por correo, telégrafo, etcétera.

III.- Teoría de la recepción, esta considera que el momento en que se perfecciona el consentimiento, es cuando el policitante recibe la contestación, que esta bajo su dominio.

IV.- Teoría de la información, considera que cuando el proponente es informado del contenido afirmativo de la respuesta, ha quedado perfeccionado el consentimiento.

A partir del 29 de mayo del 2000, el Código de Comercio únicamente acepta la teoría de la recepción, lo cual es un gran acierto de los legisladores, al unificar, en términos generales los cuerpos legales que normaban lo relativo al perfeccionamiento del consentimiento en el ámbito federal: el Código Civil Federal 6 y el Código de Comercio. Anterior a esta reforma, nuestro marco jurídico federal admitía las teorías de la recepción, y la de la expedición; en materia civil la teoría de la recepción (artículo 1807), la teoría de la expedición era la admitida por la materia mercantil7 .

Solución legal al contrato realizado entre ausentes.

Nuestro sistema jurídico asumió el sistema de la recepción como regla general, pero dependiendo del medio de comunicación es cuando será aplicado este sistema, es decir habrá casos en que aun cuando las partes no se encuentren materialmente presentes, el Derecho considerará la ficción jurídica de su presencia material y le conferirá las mismas reglas que si estuviesen presentes las partes.

Teléfono.

El contrato celebrado por teléfono, es un claro ejemplo en el cual no hay presencia física de las partes, pero por las características de este medio, la regla para considerar perfeccionado el consentimiento, es la misma que si estuviesen presentes las partes, esto debido a que existe realmente la posibilidad material de discutir entre las partes los pormenores del contrato que se esta celebrando. Es el artículo 1805 el que regula este supuesto.

Las palabras y el consentimiento son llevados al co-contratante personalmente y en la práctica con la misma rapidez, que entre presentes, por lo que estos contratos son, desde el punto de vista del tiempo empleado en celebrarlos, entre presentes; pero, desde el punto de vista del lugar en que se celebran, entre ausentes. El contrato por teléfono es válido y puede ser probado en los mismos casos y en las mismas condiciones que en los contratos verbales. El uso de confirmar por correo los contratos hechos por teléfono no impide que el concurso de los consentimientos sea creador de obligaciones. Sin embargo, debido a la ausencia de testigos que hayan oído a las partes, si no media la confirmación por carta y en caso de denegación, solamente la aceptación tácita, o bien, el silencio permitirán establecer la existencia de la obligación.8

Correo

Este medio de comunicación tiene características especiales, por cuanto a su naturaleza mediática y también en la forma de ser abordado por nuestro sistema jurídico. En parágrafo precedente mencionamos los sistemas teórico-jurídicos que existen para considerar perfeccionado el consentimiento entre sujetos no presentes, y también indicamos, que nuestro país logró la unificación legal para aceptar la teoría de la recepción.

Abundando en el último sistema mencionado, éste implica que el proponente reciba en su domicilio, la respuesta afirmativa sin objeción alguna de parte del aceptante, aunque más bien en el lugar señalado como origen de la oferta, pudiendo ser por lógica un lugar distinto al domicilio real del oferente, en cuyo caso hablaríamos del domicilio convencional. Rojina Villegas, explica en relación con el tema lo siguiente:

Se considera en este sistema que no basta que el aceptante deposite en el correo su contestación, porque el oferente no sabe si existe o no aceptación alguna, ya que pueden existir causas ajenas a la voluntad de las partes que impidan llegar la contestación al oferente. Puede extraviarse, por ejemplo, la carta, o sufrir una demora por un trastorno en las comunicaciones, y sería entonces injusto ligar al oferente desde el momento de la expedición de la carta, si ésta, por causas ajenas a su voluntad, no llega a su poder e ignora durante algún tiempo que se encuentra ya obligado a sostener ciertos precios o condiciones desde determinado momento, que es el de la expedición, que desconoce en lo absoluto.

Sostiene esta teoría, desde un punto de vista jurídico, que para que haya consentimiento no basta con que haya acuerdo de voluntades, sino que debe existir la posibilidad física de que este acuerdo se conozca (....). En la teoría de la recepción se sostiene que desde el punto de vista jurídico, para que haya consentimiento, el oferente debe estar en condiciones materiales de conocer la respuesta dada a su policitación, y que la única forma material de que lo esté, es determinando que el contrato se celebra cuando reciba la contestación.9

Telégrafo

Las características que tiene este medio de comunicación llevan a una regulación diferente a la que se tiene tanto para el correo como para el teléfono, no podemos decir que las partes se encuentran en una situación de inmediatez en cuanto al conocimiento de sus planteamientos, ofertas o contraofertas; pero tampoco hay la espera que significa el correo, estamos en un punto intermedio entre el teléfono y el correo. Para Gutiérrez y González:

En el caso del telégrafo, al contrario de la propuesta por teléfono, no puede decirse que las partes estén en contacto directo, pues lo que el presunto aceptante recibe no es la vibración fonoeléctrica del oferente, sino sólo un papel en donde se asientan palabras que fueron transmitidas por impulsos eléctricos o electrónicos, pero no hubo contacto directo con el proponente.” 10

Nos explica también Gutiérrez y González, que por las razones antes expuestas es imposible que el contrato realizado por este medio, deba ser considerado como celebrado entre presentes, sino entre sujetos no presentes.

Sin embargo, como este medio de contratar se presta para que individuos de mala intención perjudiquen a otros, el acto no puede surtir efectos entre las partes, si no se cumple con estos requisitos:
a).- Que las partes previamente hayan convenido en usar la vía telegráfica para hacerse ofertas y contra-ofertar.
b).- Que el documento original en que se escribe el mensaje, o telegrama original, vaya firmado por el oferente, y lo mismo la contestación, y
c).- Que en el texto del telegrama se usen signos convencionales, que también deben haber pactado con anticipación las partes, para identificar como auténticos los documentos.11

Tal y como dispone el Código el artículo 1811 primer párrafo:

La propuesta y aceptación hechas por telégrafo producen efectos si los contratantes con anterioridad habían estipulado por escrito esta manera de contratar, y si los originales de los respectivos telegramas contienen las firmas de los contratantes y los signos convencionales establecidos entre ellos.

1.2.4 Otros medios electrónicos.

El desarrollo tecnológico ha llevado a que hoy en día se utilicen medios de comunicación mucho más eficientes y rápidos, que en los hechos crean la ficción material de la presencia física, por la inmediatez con que es conocida la voluntad de una persona con respecto de otra u otras. El Derecho no puede permanecer ajeno a estas innovaciones tecnológicas, y tiene que dar una respuesta satisfactoria para las situaciones conflictivas que surjan por el uso de las mismas.

En el ámbito civil federal y en materia mercantil ya existe regulación en lo concerniente a los contratos celebrados por medios electrónicos (fax e Internet), ópticos o de cualquier otra tecnología.

1.2.4.1 Fax.

En el Código no hay disposición específica que regule la contratación hecha a través de este medio, siguiendo las reglas que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos12 nos da para la resolución de las controversias en materia civil13 , podemos afirmar que se deben aplicar lar reglas del artículo 1811 relativas al uso del telégrafo.

Si bien, hay quien difiere en cierto grado con esto último. Quintanilla García afirma lo siguiente: “Pensamos que este precepto (Art. 1811) se puede aplicar al nuevo sistema del “Telex” y del “Fax”, pero sin el requisito de la firma de los contratantes y sí con el de los signos convencionales, que en el “Fax” se reflejan en los datos que aparecen en la parte superior de los documentos.” 14

La discusión doctrinal en cuanto a cómo se debe entender la regulación de la contratación a través de este medio, es notoria, aun cuando haya pocos tratadistas que aborden el tema, simplemente no hay acuerdo, esto es confirmado, por Robles Farías: “Si aplicamos en forma analógica las reglas de los contratos por telégrafo a los celebrados por medios electrónicos (...), tendremos que los requisitos para su validez son los siguientes:

Si el contenido del contrato es mercantil:

1. Contrato normativo previo. Que los contratantes hayan admitido ese medio previamente y en contrato por escrito.
2. Signos o claves convencionales. Que los documentos transmitidos por fax u otro medio electrónico, reúnan las condiciones o signos convencionales pactados por las partes, si así se convino.

Si se trata de un contrato de naturaleza civil: Además de los requisitos anteriores:

1. Firmas autógrafas. Que los documentos originales contengan las firmas autógrafas de los contratantes.” 15

Internet

Doctrinalmente, es un medio ignorado por la gran mayoría de los autores, por dos razones, la primera y por demás obvia es debido a lo nuevo, y en cierto grado tecnificado que es este medio, la segunda es que también había sido ignorado completamente por la legislación mexicana hasta relativamente, hace muy poco tiempo, las primeras reformas en ese sentido fueron del 29 de mayo del 2000. La reforma que subsanó la omisión de tratar lo relativo a la contratación mediante Internet, fue de carácter federal, es así como los códigos locales, incluido el del Distrito Federal quedaron sin cambios en la materia.

Tal como expone Alejandro Borda en general la formación de los contratos que se celebran utilizando como medio al Internet no difieren de la formación de los contratos en general, es decir requieren de una oferta y una aceptación. Borda simplifica el la realización del acuerdo de la siguiente manera, “la manifestación se realiza mediante un simple “clickear” del maus (sic) sobre el icono “acepto”.” 16

Dos son las herramientas principales del Internet que pueden ser utilizadas para la celebración de contratos:

1. El correo electrónico; y
2. La conversación en línea, usualmente denominada chat.

Las dos herramientas antes mencionadas tienen características distintas, mientras que el primero es similar al correo ordinario (de ahí su denominación); el segundo se asemeja al teléfono. Por lo cual un solo medio (Internet) debe ser regulado, al menos, desde dos puntos de vista distintos. Confirma nuestro criterio Borda de la siguiente manera:

Este contrato podrá ser juzgado como celebrado entre ausentes o presentes según las circunstancias del caso. Así, si el negocio se concreta por operaciones on line (comunicación interactiva o simultanea), se entenderá un contrato entre presente pues la aceptación es inmediatamente conocida (por ej., la reserva de vuelos); mas aun, deberá considerarse que la oferta a caducado si no se la acepta de inmediato.

En cambio será entre ausentes, si la aceptación no es emitida por on line o requiere una confirmación por el oferente posterior enviada por el mismo medio o por otro (sea fax, sea teléfono); en este caso, la oferta caducará si transcurre el tiempo razonablemente necesario para expedir la aceptación, y ello no ocurre. 17

El orden seguido para la exposición de este trabajo, sugiere que antes de tratar a fondo la reglamentación vigente con respecto al Internet, sean conocidas primero las características y naturaleza de este verdaderamente innovador medio de comunicación; por esto dejamos para más adelante la descripción y análisis acucioso de la legislación mexicana vigente relativa al uso del Internet.