Capitulo Primero. Prehistoria y Edad Antigua

Prehistoria.

Las hipótesis más aceptadas científicamente sobre la aparición del hombre 1 sobre la Tierra apuntan a que, esto fue hace unos 40 000 - 35 000 años 2 aproximadamente, y por otro lado la “historia” del hombre data desde, alrededor de 5 000 a 6 000 años; es decir, el mayor período de tiempo de existencia de la humanidad ha pasado en la etapa conocida como prehistoria; sin embargo, durante tan largo estadío el ser humano sentó las bases para salir de la barbarie originaria, o sea que realizo múltiples descubrimientos y aplicación de los mismos que le permitieron llegar a la brillantez que el mundo antiguo legó a la posteridad; por lo cual podemos positivamente inferir que las necesidades humanas, dadas las adversas condiciones en las que se desenvolvía el ser humano de los primeros tiempos, requerían para lograr subsistir del trabajo común, de la suma de esfuerzos individuales en beneficio de la colectividad, en otras palabras: un acuerdo de voluntades (es decir múltiples acuerdos), de  la gran socialización humana. 3 Las razones anteriores justifican que debamos analizar nuestro objeto de estudio (el contrato) tanto desde el punto de vista histórico como sociológico.

La civilización humana es producto y consecuencia de la inteligencia del hombre, pero es válida la pregunta sobre si la inteligencia humana no es producto a su vez, de la sociabilidad del hombre. La interacción, la sociabilidad han retroalimentado la capacidad intelectiva de nuestra especie. Son meras especulaciones determinar que ha influido más en el desarrollo intelectual que como especie hemos alcanzado; lo que está fuera de duda es que la capacidad de trabajar en equipo nos permitió sobrevivir en condiciones de franca desventaja ante las otras especies animales, prácticamente sin tecnología 4, el hombre gracias a su sociabilidad e inteligencia se sobrepuso a las condiciones ambientales y pobló todo el planeta.5

Para las diversas ciencias abocadas al estudio del hombre de la antigüedad, si la humanidad sobrevivió fue por una razón: el entendimiento, es decir el acuerdo de voluntades, el convenio social primitivo; aquel que permitía disponer a favor de sus miembros de los satisfactores indispensables para subsistir; aquel que dispuso la incipiente división del trabajo, en torno a las capacidades del individuo (edad, sexo, vigor, experiencia, etc.) y a las necesidades de la comunidad. Todo esto sin lugar a dudas nos habla de que el género acuerdo ha acompañado a la humanidad desde su origen.

El acuerdo de voluntades primigenio al que aludimos se dio al interior del grupo, dirigido por los miembros de la tribu o clan hacia ellos mismos, pero los encuentros que se daban entre unos grupos y otros también debían concluir en acuerdos; la falta de entendimiento absoluto entre los primeros grupos humanos hubiera finalizado en el autoexterminio de la especie; sin embargo, nuestra propia existencia comprueba la prevalecencia del entendimiento, del acuerdo sobre la discordia.

En su momento, el pastoreo y posteriormente la agricultura en mayor medida, fueron descubrimientos que significaron pasos agigantados rumbo a la civilización; pero tales descubrimientos no fueron fruto del azar, sino del frecuente intercambio de bienes e ideas que los pueblos prehistóricos llevaron a cabo, por su capacidad comercial; científicamente se reconoce que el avance cognoscitivo que llevó al surgimiento de las Civilizaciones de la Antigüedad se debe en gran medida a la gran retroalimentación generada por el comercio. Es bastante ilustrativo lo que al respecto nos dice Guillermo F. Margadant: “La agricultura sedentaria añade al panorama jurídico el derecho de propiedad y posesión. La prosperidad de los sectores sedentarios atrae a los invasores. De la guerra nace la esclavitud de los conquistados y así se complica la estratificación social... Esta división del trabajo... provoca la necesidad de un comercio...” 6

Sin lugar a dudas, el acto mercantil por excelencia fue el intercambio o trueque (precedente aún vigente en varias regiones del planeta, del actual contrato de permuta). Las razones anteriores sirven para afirmar que los antecedentes más remotos del contrato podemos ubicarlos en los albores de la humanidad y que éste es un acto social antes que jurídico, determinante para el devenir de la humanidad.

Las Primeras Civilizaciones del Medio Oriente.

Alrededor del 3400 A.C. en la región conocida como Mesopotamia, surge la escritura y con ello inicia la etapa histórica de la humanidad.7 Si bien los precedentes directos sobre el contrato moderno provienen de Roma, ésta creó sus instituciones sociales y en consecuencia jurídicas, gracias a los intercambios culturales  que tuvieron principalmente con los Griegos y los Etruscos quienes a su vez, también fueron influenciados por otras culturas (las primeras grandes civilizaciones del Medio Oriente, en especial las asentadas en la región Mesopotámica y Egipto), que nos remiten al gran principio lógico-jurídico de que la causa de la causa es causa de lo causado; en este sentido, aquellos pueblos que  alcanzaron primeramente el grado de civilización, fueron también quienes regularon el acuerdo de voluntades o contrato por vez primera.

El hecho de que ni esas primeras civilizaciones ni los romanos hayan regulado sistematizadamente la materia de los contratos, no es óbice para reconocer que aunque casuísticamente, tales pueblos conocieron, aplicaron y regularon el acto jurídico que hoy en día denominamos contrato, ya que dieron los primeros pasos para regularlo bajo una concepción de justicia y legalidad.8

Se reconoce plenamente que el Derecho en un principio 9 estuvo constituido por un conjunto de reglas (con carácter de normas jurídicas) seguidas y respetadas consuetudinariamente. Sin embargo, los abusos en el ejercicio del poder motivaron que desde tiempos antiguos se optara por escribir el Derecho, por lo que encontramos fuentes escritas de gran antigüedad que reflejan la existencia del contrato desde los albores de la civilización.

Entre los contratos que tuvieron un estatus como tal en las grandes civilizaciones antiguas del Medio Oriente, se encuentra el arrendamiento; en Mesopotamia era común y corriente entregar la posesión de bienes inmuebles a cambio del pago de un precio. Este contrato no tuvo un desarrollo similar en los pueblos coetáneos de los mesopotámicos, porque tenían una concepción de la propiedad familiar bastante afianzada que impedía transacciones de esta naturaleza.

Por otra parte, la compraventa y su pariente próximo la permuta fueron usualmente practicadas por los pueblos de la antigüedad; existió asimismo una forma contractual equiparable al depósito lo cual salta a la vista en algunos textos bíblicos y en disposiciones del Código de Hamurabi, en las que se contemplaban “sanciones al depositario por el deterioro o pérdida del bien dado en depósito. La sanción consistía en la restitución equivalente al valor del bien, más un quinto, si en el daño hubo culpa...”10 . El préstamo o mutuo también fue un contrato bastante frecuente, aunque en algunos pueblos estuvo restringido por las limitaciones contractuales que se daban entre los miembros de tales comunidades (tal es el caso de los Hebreos, quienes tenían prohibido el cobro de intereses supra 1.1.2.2); y finalmente como muestra del incuestionable avance jurídico de tales sociedades tenemos que conocieron contratos de garantía tales como la fianza y la prenda, que tuvieron una reglamentación bastante destacada.

Previo al estudio de las peculiaridades que nos ofrecen algunos pueblos representativos del mundo antiguo, debemos advertir que se omiten civilizaciones 11 como la China, la Persa y la Hindú,  debido a la escasa información relativa a la regulación jurídica que seguramente tuvieron en sus relaciones contractuales.

Mesopotamia

Como ya vimos la escritura surge en Mesopotamia. Asimismo, las legislaciones más antiguas de las que se tiene conocimiento corresponden al fruto del pueblo Sumerio; lamentablemente, de las mismas sólo se conservan fragmentos aislados en los que constan registros de compraventas y aunque los términos,  las condiciones y su alcance se desconocen,  ¡lo trascendente es que ya existía la compraventa reglamentada como tal, en el año 2275 A.C.!12

Aun cuando la más grande obra codificada de la antigüedad que nos llega a nuestros tiempos “el Código de Hamurabi” (hacia 1700 A.C.), no representa el nivel más alto de cultura jurídica de las primeras civilizaciones, tal y como nos dice Margadant:  “...cuando Hamurabi dicta su famoso código babilónico, que se conoce con bastante detalle, se observa, a menudo, un retroceso respecto de los derechos sumerio y acadio de aquellos fragmentos. Así, en caso de daño, Hamurabi establece como sanción la ley del talión, en tanto que el derecho sumerio, anterior a él, estaba basado en el principio de la reparación del daño.” 13 Sin embargo si representa en gran medida al sistema jurídico-social de la época y en lo concerniente al contrato es una magnifica fuente; al respecto, Asimov señala: “El Código tiene un fuerte carácter comercial, lo que muestra una vez más que la base de la civilización mesopotámica era el comercio. Afirma la absoluta santidad de los contratos y estipula cuidadosamente la manera en que los bienes pueden ser poseídos, vendidos o transferidos. Regula el comercio, los beneficios y los alquileres. Prohíbe el engaño en el peso, los artículos de mala calidad, la mala artesanía y los fraudes comerciales en general”14 . Margadant coincide plenamente con Asimov al afirmar que “Es obvio que se trata del derecho de un país comercial; las relaciones entre comerciantes y comisionistas o portadores son minuciosamente reglamentadas. Se consigna también el principio de la actio redhibitoria15en relación con los esclavos. Todo comprador debe tener en cuenta la reputación del vendedor, ya que prevalece el principio de que el comprador, poseedor de buena fe, no esta protegido contra la reivindicación por parte del verdadero propietario. Los contratos deben de hacerse con testigos, a la luz de una plena publicidad; si no se observa tal publicidad, el comprador de una cosa robada corre el riesgo de ser equiparado a un ladrón y de ser muerto.”16

Es digno de destacar el calificativo que se le da al matrimonio 17 “También los matrimonios eran considerados como una forma de contrato, y se establecían normas para el divorcio y la adopción de hijos. Aunque un hombre podía divorciarse de su mujer a voluntad, debía devolver la dote que ella aportaba al matrimonio.” 18.

También fueron reglamentadas ciertas actividades que hoy en día constituyen algunas especies de contratos tal y como lo es el contrato de prestación de servicios profesionales, “Si un carpintero construía una casa que se derrumbaba y mataba al propietario, se le condenaba a muerte. Pero había atenuantes por accidente...El código es muy detallado en lo que respecta a la profesión médica ... Se regulaban los honorarios y la ética de médicos y cirujanos. Un cirujano torpe podía perder la mano que había empuñado el cuchillo.” 19

Otras Civilizaciones Antiguas

Como podemos apreciar en la región de Mesopotamia, el intercambio mercantil, y por consiguiente la idea del contrato había permeado en su cultura, y en consecuencia en los pueblos circunvecinos, en especial los Egipcios y posteriormente en el pueblo Hebreo. Todo el espacio territorial que constituye al Medio Oriente estuvo densamente poblado por variados pueblos, cada pueblo (o cultura) constituía una nación, algunas destacaron sobre otras, y algunas han sobrevivido como naciones hasta nuestros días.

Los Egipcios

Poco es lo que se sabe respecto al primitivo derecho egipcio, los textos que debieron existir fueron destruidos, existen teorías fundadas en ciertos aspectos de su vida jurídica, pero nada en lo concerniente a nuestro objetivo, el contrato. Del Imperio Nuevo se tiene más información, sin embargo no deja de ser vaga, ya que deducciones lógico-históricas nos harían llegar a los mismos resultados, sin embargo Margadant nos ilustra fehacientemente algunos aspectos que vale transcribir “...se conservan normas... con algunos datos de interés jurídico y el requisito de la forma escrita para los contratos...”20 Los datos que se tienen hacia el año 500 A. C., confirman que “Los contratos se celebran por escrito, en presencia de muchos testigos, y deben registrarse públicamente. Los registros públicos, detallados, también contiene datos sobre la propiedad inmueble. El hecho de que el comercio estuvo en manos de los griegos, parece haber constituido un impedimento para el desarrollo de un derecho egipcio de contratos y obligaciones.”21 .  Todo lo anteriormente expuesto nos sirve como fundamento para colegir que el pueblo egipcio conoció la figura del contrato ya con ciertas peculiaridades que alcanzarían otros pueblos posteriormente en especial los Romanos, a su vez vemos confirmada la regla de la gran formalidad que debieron cumplir quienes contrataban en aquellos tiempos.

Los Hebreos

Aunque para los efectos del presente estudio reconoceremos a los hebreos como una unidad, en realidad en la antigüedad no lo fueron, estaban constituidos por variadas tribus que, aunque compartían muchos rasgos culturales, no constituían una unidad política; los pueblos hebreos tuvieron inicialmente como principal actividad económica el pastoreo, con el tiempo complementaron esta actividad con la comercial; por otro lado las tribus que al paso del tiempo alcanzaron mayor predominio sobre sus vecinas fueron aquellas que tenían en común una religión monoteísta, la normatividad jurídica de tales pueblos estaba (y sigue estando) íntimamente ligada a su religión. “La antigua legislación hebrea, codificada en diversas épocas entre 900 y 600 a.C., se encuentra sobre todo en el libro Levítico y en el Deuteronomio (que contiene, Inter. Alia, el Decálogo)”22 .

En lo relacionado al contrato, encontramos una norma, de una gran peculiaridad, el que cada siete años debían ser perdonadas entre sí las deudas que tuviesen los hebreos (Deut. 15). “Si un miembro de la sociedad necesitaba un préstamo, el eventual acreedor no debía tomar en consideración la eventual cercanía del séptimo año.

 El embargo no podía recaer sobre ciertos objetos necesarios al deudor (Deut. 24.6); entre ellos, los hebreos no podían cobrar intereses (Deut. 23.19) y la gestio negotiorum era obligatoria (Deut. 22).

Además, cada cincuenta años se anulaban retroactivamente las operaciones de compraventa respecto de inmuebles rurales, ya que Jehová era el verdadero propietario de la tierra y los hebreos eran sus usufructuarios, bajo condición de que cada cincuenta años regresará a la original distribución de los naipes del juego (año del Jubileo, Levítico 25; el precio de la venta de inmuebles solía ajustarse según la mayor o menor cercanía de este año).” 23.

Los Griegos

Grecia es reconocida como la madre de la cultura occidental, los picos culturales que alcanzo en prácticamente todas las áreas del conocimiento humano, exceptuando los relativos a la ciencia y tecnología, siguen sin ser superados por el mundo contemporáneo. Los griegos fueron conquistados militarmente por los romanos, sin embargo el pueblo romano cayo sucumbido por el gran nivel cultural de Grecia, y ello condujo a una de las más grandes conquistas culturales que reconoce la historia, en donde el pueblo conquistado termina influyendo más en el conquistador.

El ámbito jurídico no escapo a esta situación, y así el Derecho Griego, mucho más avanzado y refinado que el rudimentario derecho primitivo romano, significo el aporte necesario para que al paso del tiempo el Derecho Romano se convirtiera en la estructura en torno a la cual se cimentó una de las grandes corrientes jurídicas del mundo moderno.

Lamentablemente se carece de suficiente material para darnos una verdadera idea del Derecho Griego de la antigüedad y más aun en lo tocante a la materia de obligaciones, y en especial a la de contratos; podemos inferir por datos histórico-culturales genéricos y por fuentes indirectas algunos aspectos que son dignos de consideración. Margadant al respecto es demostrativo “Especialmente en las relaciones surgidas entre acreedor y deudor... sobreviven hasta hoy algunos términos como documento quirografario (reconocimiento de una deuda por puño y letra del deudor, aunque con el tiempo esta denominación llega a significar el reconocimiento de una deuda no garantizada mediante prenda o hipoteca); la hipoteca  y la palabra de hiperrocha o sea demasía, concepto ligado al anterior; el anatocismo (cálculo de intereses sobre intereses); la anticresis (prenda en la que el acreedor obtiene el derecho de usar y disfrutar el objeto garantizante, mediante renuncia a los intereses o reducción de ellos); así como, por último, la expresión sinalagmático (que fue traducido a la terminología romana como bilateral). Todo ello sugiere que el derecho privado griego había desarrollado el tema de las obligaciones y los contratos en forma tal, que llamó la atención de los juristas romanos.” 24