ENFOQUE ACTUAL DE LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

ENFOQUE ACTUAL DE LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

Víctor Amaury Simental Franco (CV)
Universidad Nacional Autónoma de México

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Problemática de los contratos celebrados vía Internet

El Internet, abordado desde el punto de vista jurídico, no solamente presenta problemas en lo relativo a la formación y reglas aplicables a los contratos civiles (y mercantiles), sino de una u otra manera afecta o tiene efectos sobre la gran mayoría de las ramas del Derecho 1. Son varios los posibles conflictos  que se generan al utilizar el Internet como medio a través del cual se celebra un contrato. Esto es debido a la naturaleza física de Internet, que consiste en su intangibilidad e imposibilidad de constatar la veracidad del ofertante, en cuanto a su existencia material (al menos instantáneamente).

            En el capítulo primero, analizamos los contratos celebrados entre personas no presentes, estudiando por último a los contratos realizados vía Internet, sin darles una nomenclatura en especial a este tipo de contratos, pero es común encontrar que estos sean denominados como: contratos informáticos. La doctrina aun no tiene un criterio unificado, en cuanto al objeto material de los contratos informáticos y así, los siguientes tratadistas nos comentan:

  • Juan José Ríos Estavillo:  “Respecto al objeto del contrato...., se entiende por tal la operación jurídica por la cual se crean, modifican, transmiten o extinguen relaciones obligacionales sobre bienes y servicios informáticos”. 2
  • Gabriela Barrios, Marcia Muñoz y Camilo Pérez: Consideran que son aquellos “que utilizan los medios informáticos para la realización de un contrato que podría considerarse como principal”. 3
  • Julio Téllez: “Son el acuerdo de dos o más voluntades para crear, transferir, modificar o extinguir derechos u obligaciones que tienen como objeto la transmisión de bienes (equipos periféricos, dispositivos, etcétera) o prestación de servicios (asistencia, formación, mantenimiento, programas, etc.).” 4
  • Emilio del Peso Navarro: Este autor distingue entre contratos informáticos y contratos electrónicos; indicando que los contratos informáticos son aquellos que tienen como objeto los bienes informáticos, mientras que los contratos electrónicos son en los que el medio para llegar a un acuerdo de voluntades ha de ser necesariamente electrónico. 5

Vemos que no existe acuerdo en este punto entre algunos de los principales tratadistas 6 del tema en nuestro país, es irrelevante para nuestro estudio si le damos una denominación en especial a los contratos realizados vía Internet, y en sí es, posiblemente, más adecuada la denominación de contratos informáticos, a aquellos contratos que versen sobre intercambio o soportes de carácter informático. En nuestra opinión los contratos realizados vía Internet, no constituyen, una especie de contrato, sino que, cualquier contrato, ya sea de los típicos o atípicos, pueden ser celebrados utilizando como medio para ello, al Internet.

Y en esto último coincidimos con Emilio del Peso: “En resumen, en la contratación informática el objeto del contrato es la Informática mientras que en la contratación electrónica la Informática es la herramienta que sirve para que se pueda perfeccionar la contratación, con independencia de que el objeto de ésta sea informático o no.”7

 Todo esto lleva a una serie de problemas, que desarrollamos en los siguientes subtemas. El primer tema a tratar es el de la inseguridad jurídica de quienes contratan vía Internet, pero antes de abordarlo, hay un punto que afectando a los usuarios de Internet, en estricto sentido no puede englobarse dentro de lo que es la inseguridad jurídica; el problema es el uso cada vez más extensivo e indiscriminado de los “contratos de adhesión”.

El denominado “contrato de adhesión”, afecta en todo caso no a la garantía de seguridad jurídica, sino a la garantía de libertad, en específico a la libertad contractual, pero los distintos proveedores que hay en Internet8 se escudan en la libertad de contratar de  las partes, para legitimar este extendido uso.

Aun cuando muchos autores le niegan a los contratos de adhesión, la naturaleza jurídica del contrato (idea con la cual coincido), no debemos dejar de lado esta situación que se vive con el uso del Internet, y aunque sea tangencialmente debe ser mencionada en este trabajo, ya que como dice Gutiérrez y González9 , si bien este tipo de contratos solo tiene de contratos el nombre, hay un “acuerdo” de voluntades (sometimiento, diríamos), pero no por esto deja de ser una fuente de obligaciones voluntaria, que debe ser regulada para evitar abusos e inconformidades.

En nuestro sistema jurídico este tipo de actos jurídicos están regulados por nuestro sistema normativo, no sólo por el Código Civil, sino también en disposiciones legales distintas, principalmente por la Ley Federal de Protección al Consumidor, pero dependiendo del “contrato de adhesión” del que se trate también tendrán relación otras disposiciones legales10 con el fin de que la persona física o moral que funge como la parte oferente, no incurra en abusos que lesionen al aceptante (sujeto netamente pasivo), pero las características de Internet, inciden en que sea casi imposible ceñirlo a la jurisdicción de un Estado en particular, complicando la situación de los usuarios de este medio. Debemos resaltar que los “contratos de adhesión” que deben ser considerados una institución jurídica distinta de la del contrato (con la denominación que quiera dárseles), se encuentran regulados por disposiciones de índole federal.

3.1. Inseguridad jurídica de las partes.

            Para entender claramente la inseguridad jurídica que afecta a los usuarios de Internet cuando realizan contratos a través de este medio; primero definiremos que es la seguridad jurídica. Adame Goddard nos dice que “la seguridad jurídica es la certeza que tiene el individuo de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares, establecidos previamente.... La seguridad jurídica puede entenderse desde dos puntos de vista: uno objetivo y otro subjetivo. Desde el punto de vista subjetivo, la seguridad equivale a la certeza moral que tiene el individuo de que sus bienes le serán respetados; pero esta convicción no se produce si de hecho no existen en la vida social las condiciones requeridas para tal efecto: la organización judicial, el cuerpo de policía, leyes apropiadas, etc. Desde el punto de vista objetivo, la seguridad equivale a la existencia de un orden social justo y eficaz cuyo cumplimiento está asegurado por la coacción pública.”11

Por lo anterior deducimos que para que haya seguridad jurídica es necesario un ordenamiento jurídico que regule la conducta de los individuos, organismos y forma de gobierno dentro de una sociedad, y además que este ordenamiento sea eficaz, es decir el ordenamiento jurídico por sí mismo no es una garantía de que haya seguridad jurídica, sino que éste debe incluir los mecanismos que hagan posible su aplicación efectiva a la población.

Los documentos informáticos ofrecen tanta inseguridad en general como cualquier otro tipo de documento, pero una gran proporción de quienes contratan a través de este tipo de documentos, sufren de inseguridad jurídica por la ignorancia en los métodos posibles para dar autenticidad y veracidad al documento informático en cuestión.

            Miguel Ángel Davara Rodríguez, menciona con relación a lo antes mencionado, que:            “La manipulación de un documento tiene su mayor peligro en la mala fe, en lo que podríamos considerar como una modificación del contenido para, mediante engaño, llevar al ánimo del que lo interpreta un sentido opuesto del que tiene el documento original. Y parece ser que esto es más fácil de realizar con los documentos electrónicos, informáticos y/o telemáticos; pero lo que se olvida es que, precisamente, las posibilidades de protección de la información por medios tecnológicos son mayores y mas seguras que las que se ofrecen por los medios que tradicionalmente empleamos; y, si basamos la fehaciencia en el reconocimiento y adveración por quien corresponda, esto también se puede realizar en los documentos tecnológicos.”12

            Lo anteriormente explicado es con respecto al documento que sirve de base para la celebración del contrato en cuestión, pudiendo denominarlo como documento negocial informático. 13

            Como dijimos anteriormente (con respecto a los documentos informáticos), “los riesgos de las transacciones vía Internet no son superiores a los de las transacciones que se hacen día a día por teléfono o fax. Sin embargo, muchas de estas operaciones, como la venta de bienes o la prestación de servicios de información, traen aparejados riesgos diversos, sobre todo en lo referente a la seguridad y a la confidencialidad, así como a la falta de documentos probatorios de la realización del contrato y las pruebas de aceptación de la o las ofertas.” 14

            Rocío Ovilla, nos menciona en cuanto a la problemática que significa utilizar Internet para las transacciones comerciales: “La problemática actual respecto a Internet es sobre cómo garantizar la seguridad de las transacciones comerciales.      Los problemas en cuanto a la seguridad de las mismas se han dado ya: personas que pagan por medio de su tarjeta bancaria, y cuyos datos son pirateados para realizar otras compras. Sin embargo, se dejan entrever algunas soluciones como es el caso de la posible utilización de técnicas de criptografía o de la firma electrónica y del tercero de confianza.” 15

            La misma autora comenta que aunque la criptografía sea una posibilidad efectiva para resolver las aristas que trae como consecuencia la inseguridad en las transacciones vía Internet, debido a que la mayoría de los países consideran a la criptografía como una técnica reservada para fines militares y por ende de seguridad nacional, se oponen a su uso para fines de carácter privado, por temor a que sea usada esta técnica por terroristas, extremistas o racistas. 16
           
“En cuanto a la firma electrónica, el problema consiste en cómo saber que la persona que teclea esa firma electrónica es verdaderamente quien dice ser, la duda existe puesto que no hay ningún contacto personal, y es aquí donde interviene la figura del tercero en confianza (a quienes algunos empiezan a llamar notario cibernético)  que servirá como un certificador de que la persona jurídica tiene tal número de identificación y que efectivamente quiere realizar esta transacción.”17

3.1.1. Criptografia y firma digital.

            Barceló y Vinje explican claramente qué son la firma electrónica y la encriptación: “Tanto las firmas digitales como la encriptación se basan en las tecnologías de la encriptación. Realmente, una firma digital es esencialmente un mensaje encriptado, que acompañan un documento electrónico. No obstante, como se describe más abajo, las firmas digitales y la encriptación tiene diferentes funciones y usualmente se basan en diferentes tipos de técnicas criptográficas.

            “Tal como se usa en la Comunicación, “encriptación” es el término empleado para describir los sistemas de clave simétrica usados para mantener la confidencialidad de las comunicaciones electrónicas. Mediante el intercambio de mensajes encriptados usando criptosistemas simétricos..., los interlocutores en una comunicación buscan asegurarse de que ellos (y solamente ellos) serán capaces de leer el contenido de los mensajes.

            “En los sistemas de claves simétricas, tanto el emisor como el receptor usan la misma clave para encriptar y desencriptar los mensajes: el emisor encripta un mensaje con la clave simétrica y lo envía al receptor, el cual posee la misma clave y la usará para desencriptar el mensaje.” 18

            Comentan Barceló y Vinje que “la firma digital (electrónica) se utiliza para alcanzar integridad y autenticidad de los datos, esto es, seguridad de las comunicaciones electrónicas. Por medio del uso de la tecnología de firma digital, el receptor de una comunicación electrónica puede estar seguro de que el emisor es realmente quien dice ser (esto es denominado frecuentemente función de autenticación de la firma digital).

            “La tecnología de la firma digital se basa en sistemas de encriptación asimétricas, en los cuales se usan claves diferentes para la encriptación y para la desencriptación. Con sistemas asimétricos cada parte recibe dos diferentes claves. Una clave se usa para transformar ciertos datos en una forma aparentemente ininteligible. Estos datos se agregan a un documento electrónico y efectivamente constituyen la firma digital misma. Otra clave se usa para verificar una forma digital devolviendo los datos a su forma inteligible original.”19

            Davara Rodríguez también nos habla de la firma electrónica, asegura que en realidad confiere una seguridad aun mayor que la que brinda la firma autógrafa. Con respecto a la firma autógrafa indica: “La firma manuscrita no es un método de autenticación totalmente fiable. En el caso de que se reconozca la firma, el documento podría haber sido modificado en cuanto a su contenido –falsificado- y en el caso de que no exista la firma autógrafa parece que ya no exista otro medio de autenticación”.20  

            De igual forma Davara Rodríguez, menciona las razones por las cuales se les debe dar a las nuevas tecnologías tanta o más fiabilidad que a las firmas manuscritas: “Las nuevas tecnologías de la información, unidas a otras técnicas, dan fiabilidad al documento –muy superior en ocasiones a la de la firma –mediante procedimientos lógicos de control basados, como método idóneo de seguridad, en la criptografía, altamente fiable para proteger la información y que, adecuadamente normado y aceptado, proporciona seguridad sobre el contenido del mensaje y es camino lógico hacia la autenticación electrónica” 21

3.2. Imposibilidad de constatar la capacidad del contratante.

            Hemos estudiamos a la capacidad, como uno de los elementos de validez del contrato, así como la sanción jurídica que implica que no se cumpla debidamente con este elemento. Pero no por eso, esta de más mencionar lo que investigadores de la talla de Marcel Planiol y Georges Ripert, alegan en cuanto a la necesidad de cumplir con este elemento de validez: “La capacidad es la aptitud de una persona para celebrar un acto jurídico valido. Si esta aptitud hace falta, el acto jurídico será anulable incluso cuando reúna todas las demás condiciones necesarias en cuanto al fondo y a la forma.”22

            Como sabemos existen dos tipos de incapacidad, la general y la especial y, las dos pueden ser causa de conflictos en la contratación vía Internet; veamos porque:

            El uso de Internet (al igual que el teléfono), no permite ver , saber a ciencia cierta con quien se está en comunicación (aunque en el caso de Internet, ya se cuenta con la herramienta del Net-Meting, con la cual se puede ver a la persona con la cual se este conversando, es algo similar al teléfono con pantalla o video-teléfono), por lo cual tranquilamente un niño, un sujeto en estado de interdicción, un extranjero, una persona cualquiera impedida por ley para efectuar equis transacción, muy bien pueden celebrar cualquier tipo de contrato. Ejemplos de lo anterior son los siguientes:

  • Un menor entra a curiosear a Internet, encuentra una página WEB, donde se realizan subastas, fácilmente comprende el procedimiento de subastar, y decide participar, oferta una cantidad que no es superada por nadie, y se le otorga el bien subastado. Claramente nos encontramos frente a un contrato que esta viciado, por falta de uno de sus elementos de validez como lo es la capacidad para contratar por parte de un menor de edad. 
  • Una persona mayor, que padece de sus facultades mentales, pero que tiene periodos de franca lucidez, entra a la RED, y directamente accede a un salón de chat 23, y en esa salón, conoce a un proveedor de una mercancía cualquiera, el proveedor pensando que  trata con una persona sana de sus facultades mentales, acepta celebrar un contrato de compra-venta, formalizan en todo el contrato y listo queda solo esperando que se cumpla tanto con el pago del precio estipulado, como con la entrega de la mercancía pactada. Otro contrato afectado en uno de los elementos de validez, incapacidad de una de las partes, por estado de interdicción.
  • Un individuo de nacionalidad distinta a la mexicana, con nombre tipo hispano, accede a una página de subastas de México, una persona esta subastando un lote ubicado en una playa del pacifico sur mexicano, se ponen de acuerdo, en cuanto a perfeccionar el contrato, y se lleva a cabo. Es un caso más de un contrato que sufre de nulidad por no tener capacidad una de las partes que lo celebran.

            Ejemplos hay infinidad, pero con estos tan sencillos es suficiente para entender el problema existente al utilizar Internet, en cuanto a la incapacidad que puede afectar a una, o mas de las partes que intervienen en la celebración de un contrato. Esto lo confirma Oliver Hance, mencionando como una posibilidad (de entre muchas otras) el que un menor acceda a una página pornográfica de Internet y que, conociendo el número de la tarjeta de crédito de sus padres, acceda a imágenes evidentemente prohibidas a menores de edad.24

            Afirma Emilio del Peso:  “Desde el punto de vista jurídico el concepto de seguridad se refiere a la autentificación de la identidad del usuario y a las huellas que deja la transacción y que pueden ser utilizadas como prueba.”25

            Finalizamos este subtema, con una cita muy atingente del catedrático Antonio Rodríguez Adrados: “El receptor de un mensaje electrónico necesita tener seguridad no sólo de la integridad de su texto, sino muy especialmente de la identidad de la persona que lo ha enviado; sin ambas seguridades, la objetiva y la subjetiva, el mensaje no servirá de vehículo adecuado para el tráfico jurídico en redes abiertas y quedaría supeditado a casi imposibles verificaciones si hubiera que llegar a la vía judicial.”26

3.3. La vulnerabilidad de los datos.

Otro de los problemas que trae aparejado el uso de Internet en el intercambio contractual es la vulnerabilidad de los datos. Tres tipos de vulnerabilidad afectan a los datos transferidos por Internet: a) vulnerabilidad por falta de seguridad física; b) vulnerabilidad por falta de seguridad lógica y; c) vulnerabilidad por falta de seguridad jurídica.27

Como nos dice Davara Rodríguez, la seguridad de los sistemas tecnológicos, en este caso en específico las transacciones realizadas vía Internet, y por ende de los datos e información contenidos en los documentos que se utilizan para formalizar un acuerdo de voluntades, requieren de técnicas, equipos, herramientas tecnológicas y procedimientos especializados. 28

Para darle seguridad tanto lógica como física a los datos que viajan a través del Internet, es necesaria una conjunción entre los conocimientos técnicos de especialistas en seguridad informática y el sentido común.

Tan es un problema de gran trascendencia (la vulnerabilidad de los datos), que en el Derecho Comparado, existe en muchos países desarrollados regulación legal al respecto, y México no pudo quedarse atrás. Rocío Ovilla Bueno, hablando de la protección de datos personales (desde el punto vista jurídico), expresa lo siguiente:

“Si lo que nos interesa es asegurar el respeto de los derechos de la personalidad, cuando ciertas informaciones que le conciernen sean transmitidas por Internet a nivel nacional, entonces habría que dirigirnos hacia los derechos de la personalidad, regulados por nuestro Código Civil y por el Código Penal, fundamentalmente, y algunos artículos de la Ley Federal del Derecho de Autor.” 29

“A nivel internacional, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), deja entrever una disposición sobre la protección de las personas.”30

Artículo 2105 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Divulgación de información:

Ninguna disposición en este Tratado se interpretará en el sentido de obligar a ninguna de las Partes a proporcionar o dar acceso a información cuya divulgación pudiera impedir el cumplimiento de las leyes de la Parte o fuera contraria a sus leyes que protegen la privacía de las personas, los asuntos financieros y las cuentas bancarias de clientes individuales de las instituciones financieras.

Comenta Rocío Ovilla Bueno (y coincidimos con ella) que en México ha causado una inquietud creciente este tema, plasmando ese interés en la Ley Federal del Derecho de Autor, que en su artículo 109 indica:

Artículo 109. El acceso a la información de carácter privado relativo a las personas contenidas en las bases de datos a que se refiere el artículo anterior, así como la publicación, reproducción, divulgación, comunicación pública y transmisión de dicha información, requerirá la autorización previa de las personas que se trate.

Quedan exceptuadas de lo anterior, las investigaciones de las autoridades encargadas de la procuración e impartición de justicia, de acuerdo con la legislación respectiva, así como el acceso a archivos públicos por las personas autorizadas por la ley. Siempre que la consulta sea realizada conforme a los procedimientos respectivos.

Los artículos precedentes, de distintos ordenamientos, hacen énfasis, en proteger los datos e información que transita por Internet, dejando de manifiesto la vulnerabilidad que afecta a todo tipo de información. En este aspecto en particular (la vulnerabilidad de los datos), se escudan los detractores de los documentos informáticos, alegando los problemas e inseguridad que plantea a los usuarios de dichos elementos, por lo cual hay quienes les niegan toda validez. Opinamos en consonancia con lo que nos dice Rodríguez Adrados: “Si la voluntad puede declararse por gestos, y aun por silencios, ¿cómo no se va a poder declarar por medio de un ordenador?31

Pero no todo son desventajas, por el contrario los documentos informáticos, tienen ciertas preeminencias por sobre los documentos típicos o de papel; el mismo Rodríguez Adrados indica: al documento informático, se le señalan una serie de ventajas sobre el documento de papel, especialmente la rapidez de su formación, suprimiendo las barreras de espacio y tiempo; la inmensa capacidad de almacenamiento de la información; y fácil transportabilidad..., instantánea utilizando medios electrónicos. 32

3.4. El error y el fraude.

            Tanto el error como el fraude son otras dos posibilidades a las que puede llevar el uso de Internet, en el intercambio contractual. En capítulo precedente estudiamos al error, los tipos de error que existen y la sanción legal que conlleva al contrato que incurre en él. Por otra parte el fraude en el sistema jurídico mexicano se le concibe como:

            Artículo 386 del Código Penal para el Distrito Federal.- Comete el delito de fraude el que engañando a uno o aprovechándose del error en que éste se halla se hace ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido.

El artículo 387 del mismo ordenamiento legal regula casos de fraude específicos, y la fracción VIII, es relevante para el estudio que estamos realizando: “Al que valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones económicas de una persona, obtenga de estas ventajas usurarias por medios (sic) de contratos o convenios en los cuales se estipulen réditos o lucros superiores a los usuales en el mercado.”

            Como vemos hay tres características en cuanto al fraude que pueden afectar de manera determinante a las transacciones que se realicen por Internet:

    • El que engañando a uno.
    • Aprovechándose del error.
    • Valiéndose de la ignorancia.

Podríamos únicamente habernos enfocado al error, por ser este un trabajo de carácter civilista, pero en este caso van ligadas de la mano las consecuencias civiles del acto en cuestión por adolecer de error, como los efectos de tipo penal por incurrir el sujeto activo en el delito de fraude, por lo cual veremos como se llega a las dos sanciones del hecho jurídico en este caso. Es de resaltar que el error inducido, o el fortuito cuando es conocido por la parte beneficiada, conlleva en materia penal al delito de fraude si es que, se acreditan, tanto el cuerpo del delito como la probable responsabilidad.

“Se puede enviar un documento de una forma y con un contenido determinado y éste ser sometido a un proceso o tratamiento que modifique la información, lo que puede ocasionar –nos dice Davara Rodríguez-, por error o fraude, que se produzcan situaciones que no eran las queridas; más aún, si tenemos en cuenta que, en ocasiones, los mensajes enviados por estos medios son grabados en un soporte magnético que necesita después ser nuevamente leído para dárselo al destinatario, por ejemplo, en forma escrita, se puede pensar que nunca se trata del mensaje original”. 33

Ahora bien, también veamos al error no sólo humano, sino el que es causado por fallas mecánicas, obviamente este es un error fortuito no ligado directamente con el elemento humano, pero aún en este caso el efecto sería el mismo viéndolo desde la perspectiva de la veracidad y autenticidad del contenido del documento referido y de la identidad del usuario. Comenta Davara Rodríguez, que surge una pregunta ante tales efectos: “los documentos que han sido recibidos por medios telemáticos y, posiblemente, procesados por un ordenador, ¿en qué medida son fiel reflejo de la información que originariamente contenían?”.34

Notemos que estos documentos corren un doble riesgo, sufrir o estar afectados por algún error en su contenido, error que puede deberse a fallas en el medio de comunicación empleado, al equipo utilizado, en fin fallas de carácter mecánico, como también a errores humanos, que en caso de ser intencionales conllevarían al fraude, que se facilita su consecución por la mayor facilidad de manipulación que ofrecen los mensajes electrónicos en comparación con otros medios. “Estos mensajes se prestan a ser objeto de una serie de operaciones en corto espacio de tiempo y, en ocasiones, con pocas posibilidades de ser descubiertos”.35

Concordamos con lo que dice Davara Rodríguez en cuanto a hoy en día la tecnología despunta cada vez más, sorprendiéndonos cotidianamente, y creando sistemas y medios de seguridad en las telecomunicaciones que hacen cada vez menos factible el error debido a fallas mecánicas, pero no por eso el riesgo deja de estar latente.

Y en cuanto al fraude, siempre la mente humana ante una muralla, encuentra una escalera que le permita franquearla.

Evidentemente la mejor solución a los problemas que plantean tanto el error como el fraude en el intercambio de documentos electrónicos con fines de contratar, o como contrato en si, no es creando sanciones civiles y penales a estas situaciones (invalidez, nulidad o inexistencia en cuanto al contrato, civilmente hablando; multa, reparación del daño y, en su caso, privación de la libertad, cuando se incurra en el fraude), sino previniendo. En palabras de Davara Rodríguez:

“Es necesaria una protección del dato y de la información realizada por un procedimiento que actúe a “priori”. Un procedimiento preventivo; sin embargo, todos sabemos que la protección jurídica tiene su eficacia “a posteriori” por lo que, sin olvidarnos de ella, no la consideramos la única o más adecuada, sino el complemento de las otras protecciones preventivas –física y lógica-... independientemente de su protección jurídica y la posibilidad de tipificación como delito,36 lo más efectivo ante el fraude es la prevención.” 37

El primer subtema de este capítulo, fue denominado “Inseguridad Jurídica de las partes”, con el fin de resaltar el peligro que corre la garantía de seguridad jurídica, pero no es la única garantía individual que puede verse afectada; cuando hay un fraude y, también por un error fortuito, es notoriamente afectada la garantía de propiedad, la cual define Juan Antonio Diez Quintana, de la siguiente manera: “En términos generales en la protección que la Constitución y la ley secundaria le otorga al individuo en relación de éste con su patrimonio, de tal suerte que dicha protección no sólo va hacia la propiedad sino hasta la posesión del mismo.”38

3.5. Problemas relacionados con la autenticación y el tiempo.
            Hemos estudiado, en los subcapítulos precedentes cuatro de los principales problemas inherentes al uso de Internet, cuando éste es usado como medio para celebrar un contrato, la autentificación y el tiempo, complementan la problemática que plantea el uso de esta tecnología. Entendiendo a la autenticación (o autentificación), como la acción de darle validez o reconocimiento legal a un acto o documento. Normalmente en los documentos típicos (de papel), la autenticación viene dada por la firma autógrafa, y en situaciones que requieren una formalidad especial, ya sea la validación hecha por un Notario Público, o celebrados ante la autoridad legalmente reconocida v.g. actos del estado civil, ante Juez u Oficial del Registro Civil.

            Nos dice Davara Rodríguez: “Mientras  no se solucione este problema (la autenticación en los documentos electrónicos), la firma tradicional debe ser sustituida por otros medios electrónicos que nos permitan autenticar un documento con el riesgo consabido de la incertidumbre legal que conlleva la aceptación de estos posibles remedios.”39

            El mismo Davara Rodríguez comenta lo siguiente: “Como es lógico, esto trae consigo dudas en la autenticación de los documentos transmitidos por medios electrónicos, que hacen desistir en buena parte de este tipo de comunicación.” 40 Coincidimos en que no por el choque que representa el uso de esta tecnología con los medios tradicionales de autentificar un documento debemos ignorar esta tecnología o desalentar su uso, por el contrario, de la mano también de avances de la tecnología se deben encontrar herramientas que permitan dar le validez a los distintas operaciones que se realizan por este medio, adecuando los adelantos tecnológicos y por ende las necesidades de la población de tener seguridad jurídica en cuanto a utilizar estos avances; consecuentemente el Derecho adecuar sus normas a la nueva realidad social. Así lo dice Davara Rodríguez: “Pero no debemos caer en el desánimo, ya que la tecnología nos ofrece unas posibilidades que se están utilizando en la práctica, y no podemos quedar descolgados de esta realidad. Lo que tenemos que hacer es buscar respuestas claras y seguras a los problemas de autenticación de estos documentos.”41

Son tres las opciones existentes hoy en día para darle solución al problema que ofrece la autenticación de los documentos electrónicos en general, son:

  • El uso de técnicas criptográficas para la transferencia de documentos.
  • La denominada firma electrónica.
  • La puesta en marcha del notario electrónico.

El principal problema que conlleva el tiempo en cuanto a las transacciones vía Internet, es la inmediatez42 , lo cual trae como efecto que sea menor el tiempo para estudiar las cláusulas o condiciones que se ofrecen en cuanto a la celebración de un contrato.

            “Surge el problema, en caso de que la información llegue tarde o incida en sentido distinto al deseado sobre información o en la toma de una decisión, de a quien se achaca la responsabilidad y que nivel de riesgo es aceptable para cada una de las partes. Piénsese, por ejemplo, en un acuerdo consistente en un gran movimiento financiero que afecta, dependiendo de la velocidad de ejecución, a otros acuerdos o actos relacionados en el tiempo.” 43

            De a cuerdo a lo expresado por Oliver Hance y Suzan Dionne, el tiempo también tiene importancia en cuanto al momento de considerar perfeccionado el consentimiento, tema que abordamos en el Capítulo III del presente trabajo. Textualmente nos dicen lo siguiente: “Determinar el tiempo y lugar de formación del contrato es esencial, desde sus identidades, entre otras cosas, el momento de la transferencia de la propiedad (y el riesgo) en el caso de una venta, además de la ley aplicable a el contrato y la jurisdicción competente para escuchar cualquier tipo de disputas que pudiesen surgir.”44

3.6. Ventajas inherentes al Internet como medio para la celebración de contratos.

            Internet, constituye un medio realmente innovador que dispone de una serie de ventajas que en mucho superan a las adversidades que implica su uso. Una de sus principales características es la inmediatez en la comunicación de las personas, para algunos (los menos) esta característica no es una ventaja, sino por el contrario una desventaja, olvidando cuestiones de carácter subjetivo, no se puede negar la gran ventaja desde el punto de vista de medio de comunicación, que tiene el Internet.

            Otro aspecto que le confiere un gran atractivo al Internet, es la libertad que se vive con el uso de él, también hay quienes a esta virtud le encuentran sus defectos, y no son para soslayarse, la libertad en un momento dado puede ser malinterpretada y transformarse en libertinaje (en el mejor de los casos), o llevar al caos. Pero el que se le de buen uso a la libertad en Internet, que se le sepa aprovechar y que no se abuse de ella, es un problema que, si no pudiese ser superado por la sociedad, debe ser resuelto por el sistema normativo de cada Estado, o ser materia de un tratado internacional. Sinceramente consideramos que lo mejor en este punto es rescatar los valores de la convivencia humana y evitar, en la medida de lo posible, la intervención estatal, que restrinja la libertad que se goza hoy en día en el Internet. Como dice Lessig, la libertad de una u otra manera tendrá como garante alguna forma organización pública:

La libertad en el ciberespacio no surgirá de la ausencia de Estado. La libertad en ese espacio, al igual que en cualquier otro lugar, vendrá de la mano de un Estado, sea cual sea su forma. Construimos un mundo en el que la libertad puede florecer sin eliminar de la sociedad todo control autoconsciente; construimos un mundo en el que la libertad puede florecer si la hacemos reposar en un espacio en el que se mantenga un tipo concreto de control autoconsciente. Es decir, construimos la libertad de un modo similar al de los fundadores de los Estados Unidos, haciendo reposar a la sociedad sobre una constitución.
Sin embargo cuando hablo de “constitución” no me refiero a un texto legal. A diferencia de mis compatriotas en la Europa del Este, no intento vender un documento que los padres de la patria escribieron en 1787. cuando hablo de “constitución”, utilizo la palabra en el sentido en que los británicos hablan de su Constitución: una arquitectura –no sólo un texto legal sino una forma de vida- que estructura y delimita los poderes social y legal con el fin de proteger ciertos valores fundamentales-principios e ideas que van más allá del compromiso de la política ordinaria..

En ese sentido, las constituciones se construyen, no se encuentran. Los cimientos se erigen, no aparecen como por arte de magia.45

            Comodidad es la otra gran ventaja de Internet, que puede ser desglosada en varios aspectos:

  • De uso. No se requieren grandes conocimientos técnicos o especializados para “navegar” por Internet. ni tampoco de un lugar en específico, muy por el contrario, el sistema de uso de Internet es casi idéntico en todo el mundo (variando solo en cuanto a cuestiones de carácter lingüístico).
  • De tiempo. No tiene Internet un horario, se dispone de cualquier hora de las veinticuatro del día para utilizar este medio, además de que la transferencia de grandes volúmenes de información (verdaderas enciclopedias) no lleva más allá de unos cuantos minutos.
  • De economía. Estar conectado a Internet, y por ende hacer uso de todas sus herramientas y posibilidades, cuesta únicamente una llamada telefónica local (existen servidores que si cobran para dar el servicio de Internet, pero en realidad el costo de las tarifas es bajo, y tiende a cero, porque hoy en día es preferible para los servidores tener muchos usuarios, como atractivo para la publicidad. Por otra parte el ahorro que le significa a los usuarios para acceder a todo tipo de información es incuestionable.

Comenta Ana I. Piaggi: “En el caso de bienes tangibles, internet es una herramienta de promoción eficaz para el acceso instantáneo a todos los mercados, que permite detectar y desarrollar nichos, donde los pequeños productores pueden encontrar ventajas competitivas; y, como las distancias entre oferente y demandante desaparecen, quedan eliminadas las resultantes de la ubicación geográfica.

“De hecho, el comercio electrónico amplía la posibilidad de promocionar y vender en el exterior servicios tradicionalmente poco transables, como turismo y servicios profesionales (asesoramiento contable y de auditoría, arquitectura y diseño, ingeniería, legal, bienes raíces y capacitación a distancia)”46

Y con respecto a la información, no solo es una gran ventaja su uso en a la economía que significa para los bolsillos de todos sus usuarios ya sean personas morales como universidades, institutos de investigación organismos gubernamentales, organizaciones no gubernamentales; así como para las personas físicas en general: estudiantes, investigadores, curiosos, etc. Sino lo más importante es el poder acceder a información que por otros medios esta virtualmente cancelada, ya sea por las restricciones estatales (censura), como por imposibilidad física (como sería el caso de un sujeto que requiera información de la Biblioteca del Congreso de EU., o del Museo del Louvre en Francia y que viviese en otra parte del mundo).

No podemos dejar de mencionar uno de los elementos intrínsecos que más esperanzas ha levantado entre muchos usuarios de este medio, pensando en un mundo mejor para la humanidad, como lo es la igualdad, no hay una dirección, ni una casa matriz, no hay una cabeza, no hay un jefe, en teoría todos los usuarios de Internet son iguales, lo cual para quienes son defensores del autoritarismo (en cualquier faceta y aspecto) constituye un claro ejemplo de que no necesariamente la ausencia de un jefe tiene como consecuencia el caos.

 Sin embargo la serie de ventajas narradas, no constituyen un derecho inmodificable, los hechos cada vez demuestran que esto todo puede terminar por convertirse en una utopía, debido al poderío económico de las trasnacionales, así como al predominio y acaparamiento del conocimiento tecnológico en unas cuantas personas e instituciones.

Si nos detenemos a observar la dirección en que evoluciona el ciberespacio ... podemos llegar a ver cómo gran parte de la “libertad” presente en la época de su fundación se irá desvaneciendo en el futuro. Los principios que ahora mismo consideramos fundamentales no perduraran necesariamente en el tiempo, y la libertad en que se cimentaba el ciberespacio irá desapareciendo lenta e inexorablemente. 47

Lessig es abrumador con las cuestiones de fondo que tienen relación con la regulación de Internet, a lo que él llama la constitución:

Hablar de una constitución en el ciberespacio consiste sencillamente en preguntar: “¿Qué principios se protegen aquí? ¿Qué principios hemos de imbuir en este espacio con el fin de fomentar ciertas formas de vida?

En este espacio, los “principios” pertenecen a dos categorías: sustantivos y estructurales. Ambos tipos de protección –sustantiva y estructural- han ido de la mano a lo largo de toda nuestra tradición constitucional. A la hora de construir una constitución para el ciberespacio nos encontramos con las mismas cuestiones que en el espacio real, aunque las hemos abordado desde una perspectiva opuesta. Ya estamos batallando con la sustancia: ¿el ciberespacio garantizará la privacidad o el acceso? ¿Preservará un espacio para la libertad de expresión? ¿Facilitará un comercio verdaderamente libre y abierto?48

1 Entre los problemas jurídicos relacionados con Internet (y que no son abordados por esta tesis) están: a) la extraterritorialidad; b) la propiedad de la información; c) el contenido ilegal u ofensivo (delitos vía Internet); d) la libertad de expresión; e) la propiedad industrial; f) los derechos de autor; g) en el orden laboral; etc.

2 Ríos Estavillo, Juan José, ”Derecho e Informática en México” Informática jurídica y Derecho de la informática, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997 p.108.

3 Barrios Garrido, Gabriela; Muñoz de Alba M., Marcia; Pérez Bustillo, Camilo. Internet y Derecho en México, México, Mc Graw Hill, 1998, pp. 59 y 60.

4 Téllez Valdes, Julio, Derecho Informático 2ª. Edición, México, Mc Graw Hill, Serie Jurídica, 1995, pp. 97, 98, 99.

5 Peso Navarro, Emilio del, Resolución de Conflictos en el Intercambio Electrónico de Documentos, ABZ Información análisis jurídicos, número 29, México, 1º. de septiembre de 1996, Morelia, Mich. p.17.

6 Y en cuanto al concepto que manejan (los tres primeros grupos de autores) de contrato en general, como el acuerdo de voluntades para crear, transferir, modificar o extinguir derechos u obligaciones,  diferimos de ello, ya que confunden en el mismo concepto al contrato con el convenio en estricto sentido, lo cual mas allá de una diferenciación didáctica, es de carácter práctico y derivada de la ley.

7 Peso Navarro, Emilio del, op. cit, p. 17.

8 Se entiende a la libertad contractual como: la facultad que tienen las partes de convenir en cuanto a la forma y el contenido del contrato (cláusulas); por lo que respecta a la libertad de contratar: es el derecho subjetivo que tienen los integrantes de la sociedad para celebrar o no contratos, y  para elegir  al sujeto con el cual contratar.

9 Gutiérrez y González, Ernesto, op. cit. p.482.

10 La Ley Federal de Protección al Consumidor, en su artículo 86 indica que contratos de adhesión deben ser inscritos ante la PROFECO; por otra parte, entre otras disposiciones que regulan a los contratos de adhesión en específico, encontramos a las siguientes: Ley sobre el Contrato de Seguro;  Ley de Navegación; Ley de Vías Generales de Comunicación.

11 Adame Goddard, Jorge, en Diccionario Jurídico Mexicano, México, Novena Edición. Porrúa - Universidad Nacional Autónoma de México, Tomo I, 1996 p. 2885.

12 Davara Rodríguez, Miguel Ángel, De las autopistas de la información a las sociedades virtuales, España, Editorial Aranzadi, 1996, p. 148.

13 Ídem.

14 Barrios Garrido, Gabriela, et. al. Ob. cit. p. 58.

15 Ovilla Bueno,  Rocío, Internet y derecho. De la realidad virtual a la realidad jurídica”, en Boletín  Mexicano de Dereho Comparado, México, Año XXXI Número 92 Mayo – Agosto de 1998, UNAM - Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp. 432 y 433.

16 Ídem.

17 Ídem.

18 Barceló, Rosa Julia y, Vinje, Thomas. Hacia un marco europeo de las firmas digitales y la encriptación, en Derecho de la Alta Tecnología, Argentina, Año X, Número 15  Marzo de 1998, pp. 12 y 13.

19 Ibíd., p. 13.

20 Davara Rodríguez, Miguel Ángel, op. cit, p. 150.

21 Ibidem, p. 151.

22 Planiol, Marcel  y, Ripert, Georges. DERECHO CIVIL, p. 847.

23 El chat, es uno de los atractivos del Internet, ya que permite la conversación instantánea entre personas.

24 Hance, Oliver y, Dionne Balz, Suzan. Under The Direction Of Oliver Hance, EE. UU., Best of Editions and Mc Graw Hill, 1996, P.157.

25 Peso Navarro, Emilio del. op. cit. p. 17.

26 Rodríguez Adrados, Antonio. El Documento Negocial Informático, en ANALES Número 28, Madrid, 1998. p. 448.

27 Davara Rodríguez, Miguel Ángel. op. cit. p. 153.

28 Ídem.

29 Ovilla Bueno, Rocío. Ob. cit. p.426.

30 Ídem.

31 Rodríguez Adrados, Antonio. Ob. cit. p.440

32 Ibidem. P. 442.

33 Davara Rodríguez, Miguel Ángel. Ob. cit. pp. 159 y 160.

34 Ídem.

35 Ídem.

36 En el caso de México, si se contempla este delito como tal, y el tipo penal admite la posible conducta realizada vía Internet.

37 Davara Rodríguez, Miguel Ángel. Op. cit. p. 161.

38 Diez Quintana, Juan Antonio, 181 Preguntas y respuestas sobre el Juicio de Amparo, México, Editorial PAC, 1998, pp. 3 y 4.

39 Davara Rodríguez, Miguel Ángel. Ob. cit. p. 168.

40 Ídem.

41 Ídem.

42 “Problema”, que visto desde otro ángulo no solo no es un problema, sino por el contrario una de las tantas ventajas que ofrece la utilización del Internet, tema (las ventajas) que estudiaremos más a fondo en el siguiente subcapítulo.

43 Davara Rodríguez, Miguel Ángel. Op. cit. p.168.

44 Hance, Oliver, y Dionne Balz, Suzan. Ob. cit. p.154. “Determining the time and place of contract formation is essential, since it identifies, armong other things, the moment of the transfer of ownership (and of risk) in the event of a sale, as web as the law aplicable to the contract and the jurisdiction competent to hear any disputes that may arise.”

45 LESSIG, Lawrence, El código y otras leyes del ciberespacio, Taurus, España, 2001, p. 23.

46 Piaggi, Ana I. Contribuciones, Número 4, octubre-diciembre 1999, Argentina, p. 182.

47 LESSIG, Lawrence, op. cit., p. 24.

48 Ibidem, p. 25.