DE DERECHOS: HUMANOS, NATURALES, FUNDAMENTALES Y DE GENTES

1. Consideraciones metodológicas

¿Si los derechos fundamentales son el fundamento legitimante del Estado-Nación de Derecho, en qué principios o en qué valores están fundamentados los susodichos derechos?

Una cuestión que tenemos que presuponer al comenzar nuestro estudio es que las diferentes manifestaciones o concepciones de los derechos fundamentales se debe a la existencia de distintas metafísicas de los derechos humanos, o, lo que es lo mismo, se debe a la existencia de diferentes concepciones del mundo que organizan los valores y los principios jurídicos de manera autónoma en sus sistemas constitucionales. De tal modo, cuando la teoría jurídica positivista supone que los derechos fundamentales están exclusivamente fundamentados en el contrato social o en la norma positiva legislada mediante los mecanismos de representación se comete un error lógico denominado como petitio principi. Suponen que aquello que fundamenta o se considera la causa de algo puede ser fundamentado a su vez desde el efecto. Esto implicaría que aunque la ciencia jurídica puede fundamentar el paradigma del Estado de Derecho desde los derechos fundamentales, no tiene soberanía para reflexionar acerca del fundamento de los derechos fundamentales (o los derechos humanos), pues aquella materia es indisponible para una ciencia que presupone la objetividad absoluta de tales realidades desde la respuesta que otorga su particular sistema jurídico positivo.
El momento constituyente es el punto del cual brota el análisis positivo de los derechos humanos entendidos como derechos fundamentales, manteniéndose un velo de ignorancia respecto al proceso, a los valores y principios, que sostienen metafísicamente a esos mismos sistemas jurídicos. La ciencia del derecho, entendida como ciencia positiva, asume que el proceso constituyente consiste en algo así como un consenso de ángeles en el que se establecen las máximas y el orden de los valores del sistema jurídico. O bien, en todo caso, se considera al proceso constituyente como un concilio teológico en el que se establece el Credo y la Doctrina del Estado-Nación de Derecho. Con dicha proclamación de ortodoxia surge, evidentemente, la posibilidad de la herejía, por decirlo en términos metafóricos.

La fundamentación de los derechos fundamentales es una materia filosófica porque supone el análisis de la orientación paradigmática, la adecuación de los principios y los valores en un sistema, así como la explicación del universo simbólico de representación, o concepción del mundo, que plantea un objeto que pretende erigirse como fundante.1 La ciencia del derecho constitucional puede explicar cómo se articulan los valores y los principios en un sistema jurídico determinado mediante sus peculiares mecanismos institucionales. Sin embargo, no puede brindar datos directos, ni siquiera a través de la jurisprudencia, acerca de las concepciones fundantes de las realidades jurídicas que se protegen.2 La jurisprudencia arrojará, en algunos casos, sobre todo en sentencias que incluyan la técnica de la ponderación, datos sobre el valor de los principios protegidos en un caso específico. Sin embargo, su forma de explicación se encuadra en el propio sistema constitucional que considerará a la doctrina jurisprudencial como fuente legítima de derecho positivo. De tal modo, en lo que respecta a la fundamentación de los derechos humanos, un nuevo velo de ignorancia se tiende a través de la jurisprudencia.

Cuando queremos saber cómo se desarrolla la fundamentación del Estado-Nación de Derecho es necesario acudir a los planteamientos de algún constitucionalista para entender de qué forma están protegidos los derechos en el sistema jurídico de la nación en cuestión. Esto nos deja ver inmediatamente que los derechos fundamentales son siempre realidades jurídicas expresadas en la codificación de un sistema constitucional en específico, es decir, en el del aparato estatal al que se refiere. En este sentido, la cuestión de los derechos fundamentales es un tema de derecho positivo en tanto que se refiere a la manera en la que tales principios aparecen expresados en el contrato fundante de una sociedad política o Nación determinada. Entendemos entonces que aquella sociedad política ha decidido proteger ciertos valores y principios que considera imprescindibles para el desarrollo de la vida social que nace en su seno. Los individuos son protegidos por el Estado al ser considerado una construcción social que ha surgido precisamente de la necesidad de ofrecer garantías a una serie de derechos-libertades sustanciales. Así, la sociedad política crearía para su garantía una serie de instituciones y organismos cuya tarea es la vigilancia de los derechos constitucionales. Toda constitución moderna, escrita o no escrita, presupone, primeramente, una serie de derechos fundamentales anteriores a la formación del Estado, y, por ende, la necesidad de su protección3 ; así como el desarrollo de dichos derechos esenciales en la delegación de funciones a un sistema autoritativo central (el Estado) que se encargará de gestionar la dinámica social mediante el monopolio legítimo de la violencia.4

La constitución política de un Estado de Derecho se considera simbólicamente el producto de una convención social en la que se establece una especie de marco o ley de leyes para regular la vida común. Dos operaciones básicas se realizan entonces: la declaración de derechos y la creación del Estado-Nación a partir de la delegación de funciones en los representantes y servidores públicos.5 Al poseer el monopolio legítimo de la violencia, el Estado se diferencia de una mera asociación de bandidos por el hecho de que, al menos en teoría, se autoridad se encuentra justificada racionalmente.

La aparición del Estado de Derecho puede ser entendida a través de tres paradigmas cardinales.

Primero, por medio de un paradigma tradicional, el inglés, en el que dicha aparición viene dada a través de elementos de negociación feudales y el establecimiento de una jurisprudencia que procura la adaptación del sistema jurídico al cambio de los tiempos de una manera paulatina y gradual.

Por otro lado, podemos entenderlo a través un paradigma radical de rompimiento con el sistema feudal y la consolidación de una forma burguesa de producción en el modelo francés. Aquí podemos ver, entre otras cosas, el surgimiento de una sociedad que aniquila los cimientos de la sociedad estamental y los privilegios, estableciendo mediante un movimiento revolucionario el nacimiento de una nueva época que encarna unos valores radicalmente diferentes a los pretéritos. Es ejemplar que para representar esta fractura entre el antiguo y el nuevo régimen, el movimiento revolucionario francés se haya atrevido a cambiar hasta su sistema de medición del tiempo en la formación de un calendario propio que empezaba no con el nacimiento de Cristo sino con el nacimiento del régimen político moderno.

Por último, a través de un paradigma sintético que combina la consolidación de las fuentes tradicionales y el establecimiento de un orden moderno para proteger esos valores. El constitucionalismo norteamericano, al parecer de Fioravanti,6 constituye una tercera alternativa del modelo constitucionalista. Una serie de propiedades comunes tienen entre sí estos sistemas constitucionales: la separación de poderes, la protección de los derechos fundamentales, y la erección de una serie de mecanismos para evitar la tiranía y el despotismo. 7

En el presente trabajo, lo que intentamos hacer, como dijimos, es una reflexión de filosofía política y jurídica en la que analizaremos los fundamentos filosóficos que aparecen expresados en los distintos tipos de derechos. Intentaremos trazar algunas líneas de reflexión en lo referente a la fundamentación del fundamento del Estado-Nación de Derecho. Más que una tesis formal y tradicional en la que se pretenda defender una serie de principios incuestionables, lo que buscamos realizar es un ejercicio ensayístico en el que propongamos algunas líneas de reflexión que puedan ayudarnos a entender la diferencia entre derecho natural, derechos humanos, derechos fundamentales y derecho de gentes.

 Así, pretendemos exponer principalmente que los derechos fundamentales pueden ser explicados única y exclusivamente a partir de los derechos humanos, pero no a la inversa. En otros términos, si los derechos humanos son considerados como ideales o paradigmas consolidados para la humanidad en su conjunto, los derechos fundamentales aparecen como la materialización de dichas ideas en la protección que un Estado-Nación de Derecho realiza respecto a sus ciudadanos.

Cuando hablamos de la diferencia entre derechos humanos y fundamentales se presente frente a nosotros la clara distinción antigua entre derecho natural y derecho positivo. Cuando nos referimos a los derechos fundamentales en una lógica positiva lo que hacemos realmente es pretender explicar la consolidación de algunas instituciones en un sistema jurídico en específico. Cuando hablamos de derechos humanos no nos referimos a la naturaleza de ningún sistema jurídico en específico, nos referimos a esa constante que aparece codificada en los sistemas filosóficos como naturaleza humana. Hablar de derechos humanos implica, en otras palabras, referirnos a toda esa serie de propiedades esenciales y accidentales que las concepciones del mundo consideran operantes de la dimensión ideológica de los sistemas jurídicos. En otras palabras, pensamos que mientras que el análisis del derecho positivo presupone esos valores ideológicos y explica su desarrollo, lo que debe hacer la filosofía del derecho es explicar el fundamento de tales valores ideológicos en la erección de concepciones del mundo determinadas. Nadie puede negar, por ejemplo, el valor ideológico de Locke en el constitucionalismo inglés, ni el de Rosseau en el francés, o el de Madison y Hamilton en el americano. Como bien lo explicaba Madison, el constitucionalismo moderno se diferencia del antiguo en el hecho de que ha convertido a la democracia no sólo en un régimen material, sino que le ha dado la posibilidad de ser persistente a pesar del tiempo.8

Aparentemente, la gran conquista política del mundo occidental es la fusión del Estado-Nación de Derecho con la democracia representativa, aunque a veces es comprometida con la violación sistemática de los derechos humanos de ciertos sectores desprotegidos históricamente como los extranjeros. La criatura que se ha gestado de tal unión son los derechos fundamentales según su concepción nacional-estatalista.
Nosotros explicaremos aquí, brevemente, cómo puede ser entendida esa conquista que es el Estado-Nación de Derecho concebida como el núcleo del que nace la fundamentación jurídica de los derechos fundamentales, y el surgimiento de un nuevo derecho de gentes que augura la conquista regional de ciertos derechos positivos por mor de la integración económico-jurídica europea, realizando a su vez, una especie de crítica a la integración de las naciones del norte de América.

Veremos, a grandes rasgos, cómo la aparición de un mercado común europeo ha implicado el surgimiento de una supraestructura institucional de defensa de derechos comunitarios, mientras que en el caso del NAFTA, firmado entre los países del norte de América, dicha consolidación no se consigue por estar fundada en principios diferentes. Es decir: en una visión rígida y excluyente de los derechos fundamentales que se avala en la defensa del tradicional Estado-Nación de Derecho. Mientras que en Europa se ha consolidado un sistema monetario común, así como, libertad de circulación para mercancías, servicios y personas, y, por ende, un cierto derecho de gentes; en América del Norte se han concedido, paradójicamente, más derechos a los servicios, a los capitales y a las mercancías que a las personas.