LA FORMACIÓN ÉTICA Y JUR�DICA DE LOS AGENTES EDUCATIVOS Y SANITARIOS QUE INTERACTÚAN CON LOS DISCAPACITADOS MENTALES

CAPITULO II: LA BIOJÚRÍDICA, LÍMITES Y GARANTÍAS DE LA DIGNIDAD Y DERECHOS DEL HOMBRE

La Bioética, a decir de Vila-Coro, es una ciencia secular y multidisciplinaria, que constituye una aproximación a la realidad bio-médica con el auxilio de otras disciplinas 1, continúa diciendo Vila-Coro que el discurso bioético resulta insuficiente para proteger los derechos fundamentales al aplicar los avances científicos a los seres humanos. La biojurídica, nueva rama del Derecho 2 tiene por objeto la fundamentación y pertinencia de las normas jurídico positivas, de «lege ferenda» y de «lege data», para lograr y verificar la correcta interpretación de la realidad científica, y la adecuación a los principios y valores de la ética en relación con la vida humana, que es tanto como decir su adecuación a los valores de la bioética 3.
La Bioética es una disciplina que nos permite tomar decisiones prudentes en condiciones de incertidumbre4 sobre todo ante aquellas personas que no pueden decidir por sí mismas que tratamiento tomar, entonces es el llamado cuidador primario, sea padres, tutores o agentes educativos y sanitarios, quienes tomen las decisiones y para ello como ya se ha dicho, influye considerablemente los valores éticos y morales de estos y los conocimiento legales necesarios.
La bio-jurídica, como disciplina de la bioética y nueva rama del Derecho, ha surgido para establecer un cauce jurídico que impida sobrepasar unos límites y garantizar el respeto a la dignidad y a los derechos del ser humano. Esta nueva disciplina interpela al hombre, que es el único sujeto de la ley moral, y solamente su vida constituye un principio ordenador del Derecho, cuyas leyes se promulgan para obtener la protección efectiva de la vida y de los derechos humanos5 .

2.1 Bioética y Derechos Humanos.

Las Naciones Unidas ha abordado la problemática de la discapacidad desde la perspectiva de los derechos humanos. El 19 de octubre 2005, la Conferencia General de la UNESCO aprobó la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos instrumento por el que  los estados miembros se comprometían, como parte de la comunidad internacional, a respetar y aplicar los principios fundamentales de la bioética reunidos en un único texto.
Esta declaración y acuerdo de voluntades pretende entre otras cuestiones, establecer límites y hacer meditar sobre los problemas éticos que el ser humano debe reflexionar de acuerdo a los adelantos de la ciencia y la tecnología.
La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos es resultado y basamento de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948, de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 11 de noviembre de 1997 y de la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de octubre de 2003, es expresión del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptados el 16 de diciembre de 1966, de la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial del 21 de diciembre de 1965, la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer del 18 de diciembre de 1979, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica del 5 de junio de 1992, las Normas uniformes de las Naciones Unidas sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1993, la Recomendación de la UNESCO relativa a la situación de los investigadores científicos del 20 de noviembre de 1974, la Declaración de la UNESCO sobre la Raza y los Prejuicios Raciales del 27 de noviembre de 1978, la Declaración de la UNESCO sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con las Generaciones Futuras del 12 de noviembre de 1997, la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural del 2 de noviembre de 2001, el Convenio de la OIT (Nº 169) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes del 27 de junio de 1989, el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura aprobado por la Conferencia de la FAO el 3 de noviembre de 2001 y vigente desde el 29 de junio de 2004, el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) anexo al Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio y vigente desde el 1º de enero de 1995, la Declaración de Doha relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública del 14 de noviembre de 2001 y los demás instrumentos internacionales aprobados por las Naciones Unidas y sus organismos especializados, en particular la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) y la Organización Mundial de la Salud (OMS) 6.
Recordando la constitución de la UNESCO aprobada el 16 de noviembre de 1945. Tomando nota asimismo de los instrumentos internacionales y regionales relativos a la bioética, comprendida la Convención para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a la aplicación de la medicina y la biología – Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina del Consejo de Europa, aprobada en 1997 y vigente desde 1999, junto con sus protocolos adicionales, así como las legislaciones y reglamentaciones nacionales en materia de bioética, los códigos de conducta, directrices y otros textos internacionales y regionales sobre bioética, como la Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial relativa a los trabajos de investigación biomédica con sujetos humanos, aprobada en 1964 y enmendada sucesivamente en 1975, 1983, 1989, 1996 y 2000, y las Guías éticas internacionales para investigación biomédica que involucra a seres humanos del Consejo de Organizaciones Internacionales de Ciencias Médicas, aprobadas en 1982 y enmendadas en 1993 y 20027 .

2.1.2 Discapacidad mental y jurídica.
La enfermedad mental no es diferente de la enfermedad corporal. El cristianismo exige fuerza para proteger y aptitud para curar la una como la otra”8 , cuánto de cierto hay en estas palabras, se necesita fuerza y amor para enfrentar una larga vida de atención a personas con discapacidad, sobre todo si es un deficiente mental con un retraso mental profundo con el que nunca establecerás una comunicación verbal aunque sí afectiva y una compenetración tal que se convierte en una extensión de tu propia persona.
El requisito de competencia o capacidad es uno de los elementos claves de un proceso de consentimiento informado, así como en otras muchas actuaciones de la vida diaria. La competencia y la capacidad de una persona que sufre de un trastorno mental puede estar disminuida o alterada en alguna medida, pero la creencia previa en la incompetencia general de los enfermos mentales ha sido sustituida por un entendimiento más cuidadoso de su competencia, como una gradación en la toma de  decisiones9 .
En Cuba existen básicamente tres enfoques para la atención de las personas con discapacidad. Uno de tipo médico, orientado a la deficiencia, o sea a los procesos de tipo orgánico que pueden constituir la causa de aparición de la discapacidad. Este modelo comprende  acciones como el diagnóstico, la prevención y la rehabilitación, orientadas todas a favorecer un mejor nivel de funcionamiento de la persona con discapacidad.
Otro de tipo educativo, que comprende la determinación de las necesidades educativas especiales de estas personas, así como la puesta en marcha de las acciones que al respecto pueden llevarse a cabo para lograr el mayor grado de desarrollo de éstas, teniendo en cuenta, sobre todo sus particularidades.
El tercer enfoque es socio-jurídico, vinculado con el empleo, la accesibilidad, la eliminación de barreras arquitectónicas, el uso de los recursos sociales y de la asistencia social, el reconocimiento de los derechos de los que son titulares y la tutela legal del ejercicio de tales derechos en los distintos ámbitos de su vida: civil, familiar, laboral10 , solo que este enfoque tiene carencias como la falta o ausencia de un “Modelo para la atención de los discapacitados mentales” así como una organización que los aglutine, represente y defienda sus intereses.
La discapacidad, en principio no tiene por qué suponer en el sujeto que la padece una ausencia de capacidad, que le impida per se, ejercitar los derechos y cumplir los deberes jurídicos que como miembro de una colectividad ha de cumplir. “El discapacitado es una persona y un ciudadano que debe gozar de igualdad de derechos en relación con quienes no tienen los déficit físicos, psíquicos o sensoriales propios del mismo, y que es capaz de llegar a una integración social adecuada y proporcionada a su propia minusvalía, que necesariamente ha de redundar no solo en beneficio propio, sino también en toda la sociedad a la que pertenece”.11
De igual manera el concepto de incapacidad, que suele confundirse con el de discapacidad. No todo discapacitado requiere necesariamente ser incapacitado, depende del grado de afectación sensorial o psíquica o de la limitación física padecida, para que sea declarado el discapaz, judicialmente incapacitado.
Más de mil millones de personas en el mundo que padecen algún tipo de discapacidad12 , que pueden adoptar la forma de deficiencias físicas, intelectuales o sensoriales, de una dolencia que requiera atención médica o incluso una enfermedad mental que limite la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, y que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.
La capacidad de obrar ha tenido que ser reconocida, pues la realidad fáctica demuestra que el hombre no está siempre en condiciones de establecer por sí  las relaciones de las que pueda ser titular. Le es necesario al Derecho establecer parámetros que sean guías para determinar la aptitud o no del hombre a los fines de ejecutar tales relaciones.
Resulta indubitado entonces, que la capacidad de obrar ni la tienen todas las personas, ni es igual para todas las que la tienen13 .
 En tanto la incapacidad ha estado vinculada siempre al proceso que tiene tal fin y ha sido descrita como “una limitación sobrevenida de la capacidad de obrar de la persona, que comporta además, la puesta en funcionamiento de la institución de guarda. Supone una restricción al libre desarrollo de la personalidad y al ejercicio de los derechos que afecta, en especial a los principios de igualdad y al de libertad”14.   
Las garantías que pudieran tutelarse para los discapaces psíquicos, cuando así lo requieran, serán aquellas encaminadas a reconocer su capacidad natural en ciertos momentos 15, en intervalos lúcidos, esto les posibilita realizar actos jurídicos, consentir tratamientos, etc.,  con la debida protección de su persona y bienes a través del dictamen que sobre su estado mental realicen especialistas de la materia.
Por último, también vale la pena acotar el término capacidad restringida emparentado con el de discapacidad, pero con su propia autonomía.
La figura de la capacidad restringida no es creación de las legislaciones modernas. Desde la antigüedad se han establecidos parámetros para determinar el ámbito de actuación de una persona, conforme con sus aptitudes para ser sujeto de una relación jurídica, de ahí que se establecieran grados de edades, en correspondencia con los actos permitidos a realizar.
El fundamento es claro, el transcurso del tiempo le permite a la persona adquirir paulatinamente las aptitudes necesarias para ejercer por sí los derechos y obligaciones de los que es titular. Por otra parte, determinadas afectaciones psíquicas pueden disminuir las condiciones de entendimiento y voluntad, más no anularlas, y permitirle por tanto, la realización de ciertos actos en correspondencia con la patología que presente.
La capacidad restringida fue definida como “... el grado intermedio de la capacidad de obrar; la persona con esta capacidad actúa por sí misma en el mundo jurídico, pero precisa de un complemento de capacidad para la validez de ciertos actos jurídicos“16 . Estamos entonces, ante una limitación parcial de la capacidad de obrar, en la que se establece como presunción, la aptitud para gozar de ciertos derechos y obligaciones sin auxilio de terceros y al mismo tiempo que la propia persona estará imposibilitada de actuar por sí en determinados actos jurídicos y de discernir que le es más conveniente en cuanto al tratamiento médico o psicopedagógico requiriendo entonces el auxilio de los llamados cuidadores primarios.
La capacidad jurídica como reconocimiento que realiza el ordenamiento a la persona por su condición de tal, implica la posibilidad de adquirir, tener, ser titular de facultades, derechos y deberes. Es considerada un atributo inherente a la personalidad, razón por la que no requiere de requisitos especiales para ostentarla, el solo hecho de ser persona confiere tal capacidad. Resulta entonces deducible su carácter general, por la amplitud de su contenido, su uniformidad, pues es igual para todos y su abstracción, es única y no permite que se le fraccione o restrinja17 .