PROPUESTA DE MODIFICACIONES AL TRATAMIENTO LEGAL QUE RECIBEN LAS CONDUCTAS DELICTIVAS GENERADAS POR LA CRIMINALIDAD INFORMÁTICA EN CUBA

Mijail Valdivia Chernoziomova

Capítulo 3: Propuesta de modificaciones al tratamiento legal de la criminalidad informática en Cuba.

La amplia diversidad de uso y funciones que ofrecen los sistemas informáticos logran potencializar las posibilidades de las distintas figuras delictivas contenidas en el Código Penal vigente, y aun dar sustento a la aparición de nuevas ilicitudes que sólo se conciben con el uso de las Tecnologías de la Informática y las Comunicaciones. Podemos decir entonces que con el desarrollo de la informática, hace aparición un nuevo tipo de delincuencia, sofisticada, de calidad superior,  capaz en sí misma de aparejar nuevos problemas al derecho penal y a la administración de justicia; siendo así nuestra legislación actualmente lo que ha realizado es tipificar estas conductas mediante los delitos vigentes los cuales han ido en ascenso. (Ver Anexo 2).

3.1 – Análisis de las figuras delictivas establecidas en el Código Penal vigente que guardan relación con las TIC y la Resolución 127 de 2007 del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.
3.1.1 - Delitos contra la seguridad del Estado.

Las agresiones a nuestro país han estado matizadas por diversidad de actos ilícitos, todos proyectados, organizados y financiados desde el exterior, dirigidos fundamentalmente a la realización de acciones militares, políticas, económicas e ideológicas para estrangular al país, propiciar y estimular los focos de oposición, el  aislamiento en el plano internacional, lograr por todas las vías la eliminación de los principales dirigentes de la revolución, incentivar a los grupos de la oposición interna, los que interactúan directamente con el Gobierno de Estados Unidos y con algunas representaciones extranjeras e incluso tratar de coincidir  la disidencia con las opciones legislativas de las elecciones en Cuba, tratando de incorporar elementos contrarrevolucionarios en la estructura estatal y legislativa del país.

El Estado cubano considera una insuficiencia reducir el concepto de seguridad a lo estrictamente militar, porque se ha de tener en cuenta su relación con lo económico, político y social, pues las inestabilidades en estos campos afectan tanto la seguridad nacional como la regional.1
Conforme a su objetividad jurídica, los delitos contra la seguridad del Estado, se insertan entre aquellos delitos que agreden o ponen en peligro los bienes jurídicos de la colectividad, diferenciándose así de los bienes jurídicos que protegen al individuo o los llamados personalísimos2. De esta forma en estos delitos se protege la integridad estatal y la soberanía, la forma de gobierno y su desarrollo, la garantía de los ciudadanos de la nación y las relaciones con otros Estados.

Espionaje.

El Espionaje es la obtención secreta de información que la fuente informativa no desea revelar. El término se puede  emplear en referencia a los ámbitos militares, económicos o políticos y en general se relaciona con la política exterior y la defensa de los Estados3. Emplea micrófonos, aparatos fotográficos, censores, detectores, satélites artificiales, el empleo de la informática y otras técnicas, para descubrir y conseguir información secreta.
Esta conducta delictiva está caracterizada por la relación del sujeto con un servicio de información de un Estado extranjero y justamente la penalidad prevista para el apartado primero del artículo 97 viene dada por participar, colaborar o mantener relaciones con éste, con el propósito de menoscabar o dañar la seguridad del Estado cubano. Es necesario el vínculo entre el sujeto activo y la agencia de información del Estado extranjero para configurar el tipo básico.
En lo que respecta al apartado segundo, se sanciona con igual sanción cuando los datos proporcionados al Estado extranjero tienen el carácter de secreto. Datos, informes o noticias secretas deben considerarse, aquellas respecto  de las cuales el vínculo del secreto  deriva de manera directa de la naturaleza de los hechos  o de las cosas a las cuales ésta se refiere, y que por tanto son conocidas o conocibles por un restringido y determinado número de personas calificadas. Secreto también es aquello que esta destinado a permanecer oculto al conocimiento de otros y conocido sólo por unos pocos o por una sola persona.
El Espionaje previsto en el apartado 3 es conocido como Inteligencia Visual, prohibido por la Ley de Secreto Estatal y por las disposiciones internas de los lugares a que se hace mención4.

Propaganda enemiga.

Se establece que la propaganda es algo que se difunde y es del conocimiento de varias personas. No es más que difundir entre un grupo de personas. Por esta razón salvo que se exteriorice la conducta por medio de la propaganda escrita, las frases de contenido incitante, tienen que estar dirigidas a la objetividad jurídica que se tutela en esta conducta: el orden social, la solidaridad internacional y el Estado Socialista. Los gritos subversivos, deben tener cierta eficacia inductiva para  que tipifique la conducta delictuosa, demostrable con el resultado acaecido y el ánimo del agente. En este supuesto de que la incitación sea oral, no cabrán las formas imperfectas de ejecución.
La confección de la propaganda puede ser intelectual  según lo regula el artículo 103.b al dar la idea o material. Siempre que sean publicaciones también habrá clandestinidad de impreso, conexidad sustantiva que de plantearse  difiere conforme a la naturaleza jurídica del artículo 210 en tanto la clandestinidad de impreso tiene una finalidad de índole material y el delito protege la anarquía de impresión.

Sabotaje.

Este artículo 104.1 es de los más complejos por su construcción y contiene el dolo específico con el propósito del agente de una parte puede ser provocar la interrupción de medios, recursos, edificaciones, instalaciones, etc., y el dolo eventual o por representación está presente porque el legislador castiga la conducta aún y cuando el agente sin proponérselo realiza los actos saboteadores a sabiendas de que se afecta y perjudica la economía nacional5, la salud pública, los servicios sociales y otros intereses de la nación. De ahí que en este delito es determinante a los efectos de su comisión, el propósito limitado del agente, en tanto no tiene que tener la intención de afectar la Seguridad del Estado, basta con que se produzca. Por lo tanto el delito excluye la culpa y admite las formas imperfectas de ejecución.

3.1.2 - Delitos contra la Fé Pública. Falsificación de moneda.

Los comportamientos que resultan penados en el referido artículo 248 Código Penal son: fabricar, alterar, introducir y tener. Sobre el particular se ha dicho6 que las conductas previstas pueden diferenciarse entre las que constituyen formas “de ipso” o de primer grado como es la fabricación de la moneda falsa y la alteración de la moneda legítima, y las formas “ex post” o de segundo grado; así la introducción en el país y la tenencia de moneda falsa, puesto que sólo las primeras constituyen la conducta falsaria  propiamente dicha, mientras que las segundas tienden al agotamiento de la conducta delictiva, al hacer efectivas la inseguridad en el tráfico monetario internacional.
Ha de entenderse como acto de fabricación, la confección a partir de diferentes materiales de un objeto a imitación de cualquier moneda de curso legal que presente visos de autenticidad. Sin embargo, no basta con la mera imitación del objeto, sino que además será necesario que tal imitación sea lo suficientemente parecida al original como para engañar al hombre medio, es decir ha de ser idónea para el engaño, la no autenticidad de la moneda ha de pasar por alto a personas no expertas7.
La consumación de la creación de moneda apócrifa, tanto por fabricación como por alteración, se produce en el momento en que se termina la confección de la moneda, sin ser necesario que ésta se haya introducido en el tráfico jurídico aunque sí ha de ser idónea para su introducción, ni que se haya producido perjuicio a alguien. Se trata pues, de un delito de resultado que permite la tentativa.
Falsificación de documentos.
El tipo objetivo del delito, sustentado en los verbos rectores: confeccionar, contribuir, intercalar, suprimir, ocultar, destruir y  usar, hacen que el sujeto activo puede resultar cualquier persona, sea ésta un funcionario o un particular, y que su ejecución no puede ser de forma imprudente. Cabe tanto la falsificación ideológica como la material. Mientras que la consumación no exige de un resultado, basta con la ejecución de la conducta típica.

Fabricación, introducción o tenencia de instrumentos destinados a falsificar.

Conforme puede apreciarse de la conducta típica que se establece, sustentada en los verbos rectores de fabricar, introducir y tener, el delito no puede cometerse por imprudencia8.  Así como tampoco es viable, por su propia esencia típica la tentativa y la conducta que se describe es evidentemente dolosa. En relación con algunos delitos concretos, el legislador ha estimado que la evidencia deducida de la fabricación o la tenencia de ciertos útiles o instrumentos de una potencial conducta delictiva aconseja anticipar la intervención del derecho punitivo, lo cual no podría en ningún caso conseguirse forzando el concepto de inicio de la ejecución para así adelantar la posible intervención del derecho penal, aunque fuera con infracción de la definición legal de la tentativa, lo cual, lógicamente no se puede hacer.
Sin embargo, habrá de tenerse cuidado al enjuiciar respecto a dicha conducta delictiva, en un sentido o en otro, por cuanto los referidos instrumentos o útiles pueden ser legítimos en poder de sus titulares legales, por lo que la ilegitimidad no depende sólo de la naturaleza del objeto, sino de eso unido a la legalidad de su utilización posible.

3.1.3 - Delitos contra la economía nacional.

Estos delitos están relacionados con la  llamada delincuencia económica y con el contenido del llamado  Derecho Penal Económico  que es  el conjunto de normas mediante las cuales el Estado procura proteger con el instrumento del Derecho Penal las reglas de funcionamiento de su sistema económico partiendo de una definición que le obligará a  determinar  aquellos bienes jurídicos que deben ser expresamente protegidos con una norma penal.
Actividades económicas ilícitas.  
Se parte del principio que para realizar cualquier tipo  de actividad económica con fines de lucro tiene que estar expresamente autorizada por una disposición legal o reglamentaria y en el caso que este autorizado tener la licencia correspondiente, de lo contrario puede cometerse el presente delito. El elemento material de la acción se caracteriza por la realización de una acción  o una pluralidad o repetición de tales actos ilícitos, en un relativo espacio de tiempo, sin que ello signifique necesariamente  habitualidad o dedicación.
Los incisos 29 y 3 abordan dos circunstancias de agravación específica, una cuando se contrata mano de obra o se utilicen medios o materiales de procedencia ilícita aun en el caso que se tenga licencia o de cualquier forma se incumpliera lo establecido en los reglamentos para obtener mayores ganancias.
Por otra parte de acuerdo al inciso 4 del presente artículo no puede ser  una actividad de reducida significación económica, evaluándose esto por la autoridad actuante, se exceptúan los casos en que se contrate mano de obra o  cuando se realice con medios o materiales de producción ilícita.
La provincia investigó un caso tramitado por el delito de Actividad Económica Ilícita donde existe presencia del uso de las TIC como medio y fin para materializar esta acción, en el fueron encartados tres individuos confesos de los hechos, a los cuales se les aplicó medida cautelar de prisión provisional, para materializar el mencionado hecho aproximadamente se les ocupó 200 piezas, dentro de ellas computadora, memoria flash, modem, accesorios de servidor, tarjetas de red, cable coaxial, controlador remoto, antena parabólica, disco duro, celular, entre otros, de ellas 90 quedó demostrado que se utilizaron en la comisión del delito y 100 no eran producto de la actividad ilícita y 10 eran de creación artesanal para construir los productos. Lograron materializar la venta de los productos elaborados (antenas parabólicas) obteniendo considerables sumas de dinero,  se les practicó prueba testifica y pericial obteniendo resultados positivos. El nivel cultura de los individuos encartados es positivo: Licenciado en Cibernética y Matemática y  Especialista  Principal de una empresa informática,  Operador de Micro y Chapistero; se demostró en dos de los acusados el dominio de las técnicas informáticas así como en el tercero las habilidades constructivas para confeccionar los productos. Se comprobó que los acusados son de buena conducta social, con vínculo laboral, sin antecedentes penales. Se decretó en el fallo la sanción de autor del delito de Actividad Económica Ilícita a tres años de privación de libertad, subsidiado a trabajo correccional sin internamiento, autor de mismo delito a cuatro años de privación de libertad, subsidiado a trabajo correccional sin internamiento y autor del delito de especulación con multa de doscientos cincuenta cuotas de diez pesos.
Tomando como base los hechos narrados anteriormente queda demostrado que el delito objeto de estudio tiene presencia del uso de las TIC pero no necesita modificaciones puesto que sus apartados llegan al fondo del asunto, pero como se explicará posteriormente es de las tipicidades que necesita al momento de encuadrar la sanción la atenuante o la agravante del uso de los medios telemáticos para poder ser más exacto.

3.1.4 - Delitos contra los derechos patrimoniales.

Estafa.

La estafa es un delito esencialmente intelectual y ello se debe  a su naturaleza variable, pues son infinitos los medios por los cuales esta puede producirse; mediante esta se pueden obtener bienes muebles e inmuebles  y todo tipo de ventajas, provechos, beneficios y lucros. Se corporifica cuando el sujeto, que es de carácter general en la figura básica, con el propósito de obtener para sí o para un tercero, una ventaja o un beneficio patrimonial ilegítimo y empleando cualquier ardid o engaño que induzca a error a la víctima, o determine a esta a realizar o abstenerse de realizar un acto en detrimento de sus bienes o de un tercero.
El tipo penal exige un propósito determinado que se refleja en la obtención  de una ventaja o un beneficio patrimonial, por lo que es imprescindible la conciencia y la voluntad de engañar a la víctima para lograr el fin perseguido, y se constituye en un delito intencional10.

Malversación.

La palabra malversación procede del latín male versare: dirigir mal o mal utilizar algo y significa en general invertir ilícitamente los bienes ajenos que una persona tiene a su cargo en usos distintos de aquellos para los que están destinados11.
Se considera que el bien protegido  pudiera integrar la familia de los delitos contra la economía nacional, dada la especial protección de esta en la conformación del tipo, y teniendo además en cuenta que en ese título se protegen figuras delictivas como las del artículo 224 y 225, que también son una desviación en la protección de bienes determinados que les han sido confiados a un sujeto especial.
El sujeto viene obligado por su condición de tener “en razón del cargo”  determinadas obligaciones, lo que significa una competencia específica que posibilite tener bienes bajo su disposición o custodia de posible manejo por su actividad, por lo tanto, no puede cometer el delito quien no tenga una relación directa con el bien dado, por las condiciones antes señaladas y que deben haber sido establecidas por alguna disposición administrativa. Por lo que es imposible que un sujeto, aún reuniendo los elementos que establece el tipo penal, pueda malversar bienes que otro administra, por ello es imprescindible una estrecha relación entre funciones y bienes protegidos.
La conducta típica se establece mediante la acción de apropiarse de bienes de propiedad estatal, o de propiedad de las organizaciones políticas, de masas o sociales, o de propiedad personal al cuidado de una entidad económica estatal o consentir que otro se apropie.
El carácter de administrador tiene que darse cuando el sujeto, en función del cargo que ostente este facultado administrativamente para disponer de los bienes. Ello  significa que el sujeto tiene como atribución legal, poder dar destinos correspondientes a los bienes, utilizar y distribuir estos según las normas que le han sido establecidas legalmente para su adecuada administración.
La conducta persigue la obtención de un beneficio o un enriquecimiento económico para el autor o un tercero, pues el verbo rector lleva consigo el ánimo de lucro. La penalidad del tipo establece una sanción de tres a ocho años de privación de libertad, por lo que se encuentra en el rango de una sanción media que posibilita incluso la aplicación en los casos correspondientes, de una sanción sustitutiva que no conlleve el internamiento.

Daños.

Este delito se dirige a menoscabar la cosa en su integridad, disminuyéndole o eliminándole su valor económico de cambio o utilitario. Se trata, en fin, de proteger la incolumidad de las cosas que son  propiedad de otro o propias, cuando tengan un evidente valor para la colectividad.
La figura básica exige además que el objeto de protección sea, perteneciente a otro, es decir, ajeno, siendo válida la explicación ofrecida al inicio de este estudio. Se encuentran presentes varios verbos rectores: destruir, deteriorar e inutilizar,12  puede decirse que la acción de dañar esta constituida por todo ataque13 a la materialidad, utilidad o disponibilidad de las cosas, que elimine o disminuya su valor de uso o cambio.
El elemento subjetivo caracteriza a este delito, pues tiene que tratarse de un acto dirigido a causar un daño de la cosa en sí misma,14 por lo que requiere de un dolo directo constituido por la voluntad de querer dañar la cosa en sí. La figura se consuma con la producción efectiva del daño pero pueden presentarse formas imperfectas del delito. La figura agravada contempla que se puede cometer por concurrir las circunstancias de considerable valor, cuya cuantía se ha establecido en una cifra mayor a tres mil pesos o de producir el hecho un grave perjuicio.

3.1.5 – Resolución 127 de  2007 del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones.  Reglamento de seguridad para las Tecnologías de la Información.

El presente Reglamento tiene por objeto establecer los requerimientos que rigen la seguridad  de las tecnologías de la información y garantizar un respaldo legal que responda a las condiciones y necesidades del proceso de informatización del país. El termino Seguridad de las Tecnologías de la Información utilizado en este reglamento esta relacionado con la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información tratada por los ordenadores y las redes de datos.
En  su Capítulo VII sobre los incumplimientos se establece que toda persona natural o jurídica que incumpla lo dispuesto en la presente Resolución y en las disposiciones legales vigentes en la materia, estará sujeta a la aplicación de las siguientes medidas:
Invalidación temporal o definitiva de las autorizaciones administrativamente concedidas por el Ministerio de la Informática y las Comunicaciones al infractor, entre ellas, cancelación de licencias, permisos, autorizaciones, desconexión parcial o total de las redes privadas de datos y otras.
Suspensión y/o cancelación, temporal o definitiva, de los servicios de informática y comunicaciones que hayan suscrito con empresas debidamente reconocidas y autorizadas por el Estado cubano.
Ocupación cautelar de los medios, instrumentos, equipamientos y otros utilizados  para cometer la infracción, con la finalidad de disponer posteriormente el decomiso de los mismos, según proceda.
La aplicación de las medidas que correspondan, de conformidad con lo legalmente establecido.
Toda persona natural o jurídica sujeta a la aplicación de las medidas  descritas anteriormente puede apelar ante el Ministro del Ministerio de la Informática y las Comunicaciones en el plazo de 30 días hábiles contados a partir de la fecha de aplicada la medida. A su vez el Ministro dispondrá de 90 días hábiles para dar respuesta a dicha reclamación. La decisión de esta última instancia será inapelable.

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