REESTRUTURA??O E PRIVATIZA??O DO SETOR EL?TRICO BRASILEIRO (1999)

4.2.1b - O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e a ANEEL

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, é formado pela Secretária de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE, pela Secretária de Direito Econômico do Ministério da Justiça – SDE/MJ e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. As tarefas do SEAE a partir de 1997 assumem as seguintes atribuição:

 Definir regras para as tarifas de energia elétrica e telecomunicação, aná-lise de decisões de reajustes no caso de outras tarifas centrais (correios, transportes-rodoviários, ferroviário e aéreo, pedágios das rodovias, e combustíveis), tendo realizado está tarefa com a colaboração dos órgãos setoriais, consultores privados e Banco Mundial.

 Definir regras concorrenciais para os diferentes setores.

 Definir modalidades de cooperação entre a SEAE e os órgãos regulado-res setoriais.

 Monitorar e transmitir as informações técnicas que possibilitem o acom-panhamento, pelas populações diretamente interessadas, no caso de tarifas públicas controladas por Estados e Municípios – essencialmente, sanea-mento básico e transportes.

Os três órgãos (SEAE, SDE, CADE) são responsáveis por análises de atos de concentração (fusões de empresas) e de denúncias de condutas anti-competitivas. Toda a análise é pautada pelo objetivo final de garantir a con-corrência, protegendo estruturas de mercado contra cartéis, monopólios ou práticas restritivas à concorrência, para assegurar o bem-estar do cidadão.

O papel da SEAE no sistema consiste em produzir estudos e pareceres técni-cos contendo análise econômica dos processos, atos de concentração com as seguintes informações:

 Descrição da operação;

 Descrição das empresas envolvidas;

 Descrição do produto;

 Definição do mercado relevante, com análise da estrutura e da demanda;

 Análise das barreiras à entrada;

 Análise dos impactos da operação;

 Conclusão: atestando se a operação é ou não passível de aprovação.

Quando se trata de denúncias de condutas anti-concorrenciais, o parecer da SEAE enfoca os seguintes aspectos:

 Descrição do representante e do representado;

 Análise da denúncia da defesa;

 Definição e análise do mercado quanto ao produto;

 Conclusão.

Os pareceres da SEAE são encaminhados à SDE/MJ e passam a fazer parte dos processos, que também recebem pareceres da própria SDE e da procura-doria do CADE, para finalmente receber o relatório e o voto do Conselheiro do CADE e ir a Plenário.

Ao Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência – CADE (Artigo 54 da Lei 8.884/94), cabe a tarefa de apreciar condutas que possam ser ilegais do ponto de vista da concorrência, ou resultar na dominação de mercado re-levante de bens e ou serviços. As denúncias ou consultas feitas diretamente ao CADE serão, a posteriori, enviadas à SDE/MJ e à SEAE.

As diferenças mais relevantes com relação às agências de defesa da concor-rência e das agências reguladoras podem ser observadas na Tabela 4.4.

O Plenário do CADE é composto por um Presidente e seis Conselheiros, es-colhidos dentre cidadãos com mais de 30 anos de idade, de notório saber ju-rídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da Re-pública, depois de aprovação pelo Senado Federal. O mandato do Presidente e dos Conselheiros é de dois anos, permitida uma recondução e não se admi-tindo acumulação com outros cargos ou exercícios de profissão liberal. O CADE compõe-se, ainda de uma Procuradoria-Geral, que tem o dever de promover a execução judicial da suas decisões e julgados junto ao Ministé-rio Público Federal, uma vez que, como autarquia, o Conselho não tem po-der judicial para executar suas decisões. O campo de atuação do CADE es-tá nos mercados não competitivos, nos quais ocorrem maior número de ilí-citos. O campo de atuação das agências reguladoras setoriais está em torno dos monopólios naturais.

No Brasil, a definição das condutas nocivas à defesa da concorrente é esta-belecida pela Lei 8.884/94, especialmente nos seus Artigos 20 e 21. O Arti-go 20, da Lei 8.884/94, define os tipos de conduta que constituem infrações da ordem econômica, conforme detalhamento apresentado a seguir:

“Art.20. Constituem infração da ordem econômica, independente de culpa, os atos, sob qualquer forma manifestados, que tenham por ob-jetivo, ou possam produzir, os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrên-cia ou a livre iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III – aumentar arbitrariamente os lucros;

IV – exercer de forma abusiva posição dominante.

§ 1° A conquista de mercado resultante do processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação à seus competido-res, não caracteriza o ilícito, previsto no inciso II.

§ 2º Ocorre posição dominante, quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto , serviço ou tecnologia a ele relativa.

§ 3° A posição dominante, a que se refere o parágrafo anterior, é presumida, quando a empresa, ou grupo de empresas, controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

O Artigo 21 dessa Lei trata de uma série de itens que, sendo utilizados, po-deriam prejudicar o funcionamento do mercado, como:

 Práticas predatórias: dificultar a entrada de novos concorrentes; dificul-tar o acesso de concorrentes a fontes de insumos, tecnologia ou canais de comercialização e de propaganda; restrições ao direito de propriedade in-telectual, e outras.

 Provocar oscilações indevidas de preços.

 Acordos defensivos entre empresas que visem a arrefecer pressões com-petitivas, tais como dividir mercados entre concorrentes; ou acordos para controle de P&D, ou de produção e outros.

Observa-se que nos itens anteriormente citados, para que a lei definidora das condutas nocivas à defesa do concorrência, seja aplicada, a primeira e in-dispensável etapa é definir o mercado relevante (que é espaço em que irá atuar as empresas, sejam os monopólios, oligopólios e outros), para depois examinar quais as condutas passíveis de enquadramento em um dos itens do Artigo 20.

Para definir o mercado relevante, primeiramente deve ser definida a merca-doria que irá circular nesse mercado, levando em consideração suas propri-edades físicas, sua localização e a data de fabricação. Depois, é necessário definir a população de consumidores que a legislação de defesa da concor-rência procura resguardar dos abusos econômico, advindo do poder de mer-cado de determinada empresa. (LEMOS; SCHYMURA, 1998)

Uma vez definido o mercado relevante, há que determinar os participantes. Consideram, como tais, todas as empresas que normalmente produzem e vendem neste mercado. Devem incluir também as concorrentes potenciais, isto é, as empresas que não estejam produzindo ou vendendo o produto rele-vante, mas que tenham condições de entrar no mercado num período relati-vamente

curto, e que não tenham de incorrer em altos custos. Para se saber da dispo-nibilidade e da possibilidade de inserção dessa concorrente potencial no mercado relevante, consideram-se os custos de substituição ou de extensão e a lucratividade que obteria ao preço elevado. O poder de mercado de uma empresa é conseqüência de sua posição dominante, que pode ser traduzido em dois tipos alternativos de comportamento: influenciar o comportamento das concorrentes ou manter uma completa autonomia em face das ações de suas concorrentes, cujo comportamento não lhe afeta. O principal é que, nos dois casos, a empresa que mantém o poder de mercado, poderia elevar seus preços acima dos níveis de mercado.

A legislação brasileira de defesa da concorrência (Lei n° 8.884/94) estabeleceu o limite de 20% do mercado, não de uma forma rígida, porque em seu Art. 54, parágrafo 1º , considera aceitáveis atos de concentração, a-inda que ultrapassado o limite legal de 20%, desde que se verifiquem de-terminadas compensações, descritas nesse mesmo parágrafo, que estabelece que o CADE poderá aceitar atos de concentração desde que:

a) “tenham como objetivo, cumulativa ou alternativamente, aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens ou serviços, ou pro-piciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;

b) os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores e usuários fi-nais de outro;

c) não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercados relevantes de bens e serviços; e

d) sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.”.(LEMOS; SCHYMURA, 1998, p.133)

Também legitima os atos de concentração que atendam a pelo menos três dessas condições, por motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final.

No caso do setor elétrico, a Resolução n° 094/98 estabeleceu limites para as concentrações horizontais e integrações verticais , com o intuito de de-fender a concorrência, nas seguintes porcentagens :

1. Concentração Horizontal

a) Gerador poderá ter participação no máximo de:

 20% da capacidade Nacional,

 25% da capacidade S/SE/CO,

 35% da capacidade N/NE.

b) Distribuidor poderá ter participação no máximo de:

 20% do Mercado Nacional,

 25% do Mercado S/SE/CO,

 35% do Mercado N/NE,

2. Integração Vertical e Auto-Suprimento

Auto-suprimento no máximo de 30% da necessidade do

distribuidor para o mercado cativo.

Propriedade cruzada (G+D) de no máximo 30%

Quanto à integração vertical e auto-suprimento, deve-se observar que:

a) Empresas de transmissão não poderão participar da geração e da comerci-alização de energia.

b) Distribuidoras não poderão comprar mais de 30% da energia, requerida por seus consumidores, de empresas geradoras nas quais esse agente dis-tribuidor detém participação superior a 12,5% do capital social. Este pro-cesso é chamado de auto-suprimento.

c) Comercializadores (mercado livre) não poderão ter participações em transmissão.

Existe discrepância entre a Lei n° 8.884/94 do CADE e a Resolução 094/98 da ANEEL, a legislação do setor elétrico exige que qualquer fusão, cisão ou incorporação de concessionário seja previamente aprovada pela ANEEL. Es-se procedimento está em desacordo com a Lei n° 8.884/94, Art. 54, § 3°, que determina que a SDE deve receber e encaminhar os processos devida-mente instruídos ao CADE, referentes a fusões e incorporações que resultem em concentração superior a 20% do mercado relevante ou quando qualquer uma das empresas envolvidas tiver faturamento superior a R$ 400.000,00. Enquanto a ANEEL exige aprovar todas as fusões e incorporações, a Lei n° 8.884/94, que rege todos os setores da economia, descarta esta aprovação prévia nos casos em que não ultrapassam os limites mencionados anterior-mente.

No caso do setor elétrico, é mais complexo determinar o mercado relevante, por não depender somente das condições de suprimento e demanda existen-tes, mas também da capacidade das redes de transmissão disponíveis. Outro ponto a ser analisado pelos órgãos de defesa da concorrência é se 20% de capacidade instalada nacional ou 20% do mercado nacional, permitidos pela ANEEL para participação na geração e distribuição, correspondem aos 20% do mercado relevante, segundo o SEAE/SDE/CADE. Os referidos órgãos não chegam a discutir os percentuais permitidos para a níveis regionais que, se-gundo a definição de mercado relevante, deveria também ser de 20%.

Faz-se necessária uma articulação maior de convênios entre os órgãos de de-fesa da concorrência e a ANEEL, a fim de alcançar o objetivo de assegurar uma aplicação uniforme e sistêmica do direito e das políticas concorrenci-ais no país.