EL PRINCIPIO DE PRECAUCI?N AMBIENTAL LA PR?CTICA ARGENTINA

A partir del 1994 la protección del medio ambiente ennuestro país está consagrada en el artículo 41 de la Constitución Nacional: Art. 41. “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambientesano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y paraque las actividades productivas satisfagan las necesidadespresentes sin comprometer las de las generaciones futuras;y tienen el deber de preservarlo. El daño ambientalgenerará prioritariamente la obligación de recomponer, según loestablezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección deeste derecho, a la utilización racional de los recursos naturales,a la preservación del patrimonio natural y cultural y de ladiversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contenga lospresupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesariaspara complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdiccioneslocales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacionalde residuos actual o potencialmente peligrosos, y de losradiactivos”.

Se ha señalado que la implementación de las normas depresupuestos mínimos no es una cuestión fácil ya que convergenen ella aspectos vinculados a la realidad del país, alfederalismo de concertación y a las deficiencias relativas a laaplicación y cumplimiento de la normativa ambiental187.

El “principio de precaución” ambiental constituye una dela piedras angulares del principio de desarrollo sostenible188,principio de naturaleza constitucional, conforme al Art. 41 dela Constitución Nacional (CN), artículo que, por otra parte,habilitó a la Nación a dictar normas de presupuestos mínimosde protección del ambiente.

De conformidad a la Res. 92/04 Presupuestos Mínimos delConsejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA) y según el Pronunciamientode la Comisión Asesora Permanente de TratamientoLegislativo creada en su seno:
“Se entiende por presupuesto mínimo al umbral básico de protecciónambiental que corresponde dictar a la Nación y que rige en forma uniforme en todo el territorio nacional como piso inderogableque garantiza a todo habitante una protección ambiental mínimamás allá del sitio en que se encuentre. Incluye aquellos conceptosy principios rectores de protección ambiental y las normas técnicasque fijen valores que aseguren niveles mínimos de calidad. Laregulación del aprovechamiento y uso de los recursos naturales,constituyen potestades reservadas por las Provincias y por ellono delegadas a la Nación. En consecuencia el objeto de las leyesde presupuestos mínimos debe ser el de protección mínima ambientaldel recurso y no el de su gestión, potestad privativa de lasprovincias”.

CARACTERIZACION DE LA NORMA QUE CONTIENE PRESUPUESTOSMÍNIMOS DE PROTECCIÓN:

1) Delegación de potestad legislativa en materia ambiental. SusLimitaciones: Es indudable que el artículo 41 de la CN contieneuna expresa delegación de las Provincias a la Nación, de potestadeslegislativas de protección ambiental, imponiendo las siguienteslimitaciones para tal cometido: a) que su contenido sea de garantíamínima; b) que sea de protección ambiental; y c) que no sealteren las jurisdicciones locales.

2) Son leyes dictadas por el Congreso de la Nación. El mandatodel artículo 41 de la C.N. está otorgado a la «Nación» y consiste enel dictado de «normas». De conformidad con las previsiones contenidasen el artículo 75, inc. 32, 76 y 99, 2º Párrafo del inc. 3º de laConstitución Nacional, debe entenderse que la referencia a Naciónes al Congreso de la Nación, único Poder con facultades legislativas.

En consecuencia el concepto normas corresponde al deleyes, que por su naturaleza son dictadas por el Congreso de laNación.

3) Toda interpretación que se haga debe tener carácter restrictivolo que implica que su objetivo debe mantener una relación directay concreta con la finalidad de protección ambiental sin desvirtuarlas competencias reservadas a las provincias, vaciandode contenido a los arts. 122 y 124 CN.

Normas complementarias: Las leyes de presupuestos mínimos puedenser reglamentadas por las provincias de conformidad a losmecanismos que sus ordenamientos normativos prevén, en casoque éstas lo consideren necesario a los efectos de su aplicaciónefectiva. La Nación, por su parte, tiene la misma facultad en elmarco de su jurisdicción y en el ámbito de las competencias constitucionalmente
delegadas. De la propia naturaleza jurídica de lasreglamentaciones ejecutivas deriva su función de otorgaroperatividad a las partes de las leyes que de por sí no la tengan,careciendo de entidad suficiente para introducir modificaciones en las mismas, ya que un reglamento no puede ir más allá de loprevisto por el legislador. Debe entenderse que para el caso enque existan normativas provinciales o locales menos restrictivasque la ley de presupuestos mínimos, éstas deberán adecuarse ala Ley Nacional. Respecto de las normas locales vigentes ypreexistentes a las leyes de presupuestos mínimos de protecciónambiental, aquellas mantienen su vigencia en la medida que nose opongan y sean más exigentes que éstas”. “(...) Es una facultadexpresamente delegada por las provincias a la Nación. La SupremaCorte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, se pronuncióen el sentido que ‘Ahora las Provincias pueden complementarlacomo, asimismo según hemos visto los municipios y aunaumentar las condiciones o requisitos impuestos por la Nación,pero nunca deben ser menores ni oponerse a ellos’, in re ‘COPETRO S.A. c. Municipalidad de Ensenada s/ Inconstitucionalidad de laOrdenanza 1887/95’, recaído en Acuerdo del 20 de marzo 2002,según el voto del Juez doctor Juan C. HITTERS, publicado en elBO, DJJ, boletín 26/09/02, Año LXI, Tº163, Nº 1304). Este AltoTribunal provincial también dijo que: «En el campo ambiental, comohemos visto, se ha producido una delegación a favor de la Naciónen lo que hace a la determinación de los presupuestos mínimospara su protección, las provincias han renunciado así a importantescompetencias originarias, en excepción al principio receptadopor el artículo 121, reservándose exclusivamente las facultadesnecesarias para dictar normas complementarias, conservando eldominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio(conforme artículo 124)”.

(...) Su contenido material es diverso, transversal, con la sola limitaciónque no se extralimite, -vaciando de contenido o devaluandolas facultades provinciales de dictar normas complementarias-, nicercene o aniquile las facultades inherentes al dominio originariode los recursos naturales existentes. Podrá tener como objeto cuestionesambientales conteniendo reglas de técnicas jurídicas de fondoo sustantivo, como asimismo normas de forma, rituales o deproceso, e inclusive administrativas, en la medida que siendo depresupuesto mínimo de protección del ambiente, resulten razonablementenecesarias para cumplir con este objetivo. Además puedeninstrumentarse en normas de derecho común y/o en normasfederales.

4) La facultad de normar los presupuestos mínimos asigna atribucionesa los órganos legislativo y ejecutivo nacional. Es decir, elCongreso de la Nación, en principio, por leyes, y el Ejecutivo Nacional,por reglamentaciones, dentro del ámbito de sus respectivascompetencias.

5) El Poder Ejecutivo tiene la atribución exclusiva de expedir los reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyesde la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepcionesreglamentarias (art. 99 CN). Por ello las normas reglamentariasque dicte el Poder Ejecutivo Nacional, en la medida que no alterenel espíritu de las leyes que reglamenta, son de observancia obligatoriaen todo el territorio de la Nación.

6) Normas complementarias son las leyes, decretos, resoluciones,disposiciones y ordenanzas de naturaleza local que se dictan paraasegurar la operatividad de los presupuestos mínimos.

7) Las normativas provinciales preexistentes que se opongan osean más benignas deberán ser adecuadas a los presupuestosmínimos nacionales.

8) La normativa provincial preexistente mantiene su vigencia enla medida que no se oponga y sea más exigente que los presupuestosmínimos”.

Los conceptos vertidos precedentemente en el pronunciamientode la Comisión Asesora Permanente de Tratamiento Legislativoson reiterados en el “Resuelvo” del mismo documento.

Las leyes de presupuestos mínimos en materia de ambientecon que cuenta Argentina a 2007 son:
Ley 25612 (2002): Residuos peligrosos, gestión integral deresiduos industriales y de actividades de servicio, presupuestosmínimos de protección ambiental189 .

Ley 25670 (2002): Ley de presupuestos mínimos de protecciónambiental para la gestión de los PCB, en todo el territoriode la Nación190 .

Ley 25675 (2002): Ley general del ambiente, principios depolítica ambiental, competencia judicial, ordenamiento ambiental,evaluación de impacto ambiental, seguro ambiental, sistema federal ambiental, daño ambiental191.

Ley 25688 (2002): Régimen de gestión ambiental de aguas.

Ley Nº 25831 (2003): Acceso a la Información Pública Ambiental.

Ley Nº 25916 (2003): Gestión de Residuos Domiciliarios192.

Ley 26331 (2008) Presupuestos Mínimos para la ProtecciónAmbiental de los Bosques Nativos193.

La Ley General del Ambiente (LGA) (Ley 25675), en suartículo 1, establece:
“La presente ley establece los presupuestos mínimos para el logrode una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservacióny protección de la diversidad biológica y laimplementación del desarrollo sustentable”.

Según Iglesias y Martínez es una ley marco en materia depresupuestos mínimos de protección ambiental, que constituyeel andamiaje institucional básico de interpretación de lasleyes sectoriales, tanto dictadas como las que se dicten en elfuturo, que establece los objetivos, principios e instrumentosde la política ambiental nacional. Éstos deben entenderse comocriterios y herramientas fundamentales para el efectivo cumplimientopor parte de las autoridades competentes, de todaslas jurisdicciones y niveles del deber constitucional de velarpor la protección ambiental194.

El Artículo 6 de la LGA establece:
“Se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el art. 41de la Constitución Nacional, a toda norma que concede una tutelaambiental uniforme o común en todo el territorio nacionaly tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurarla protección ambiental. En su contenido debe prever lascondiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemasecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general,asegurar la preservación ambiental y desarrollo sustentable”.

La legislación que se dicte por las provincias y los municipiosdeben siempre estar de acuerdo con los presupuestosmínimos establecidos en la ley en análisis, teniendo en cuentaque su artículo 3 establece que “dicha ley regirá en todo elterritorio de la Nación y sus disposiciones son de orden público,operativas y se utilizarán para la interpretación y aplicaciónde la legislación específica sobre la materia (…)”195.

La LGA, en el capítulo relativo a Principios de la PolíticaAmbiental, artículo 4º establece:
“La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otranorma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estaránsujetas al cumplimiento de los siguientes principios: (...)
Principio Precautorio: Cuando haya peligro de daño grave oirreversible la ausencia de información o certeza científicano deberá utilizarse como razón para postergar la adopciónde medidas eficaces, en función de los costos, para impedirla degradación del medio ambiente” 196.

Debemos observar deficiencias en la redacción del textoen tanto la expresión “haya peligro de daño grave o irreversible”presupone la existencia de riesgo cierto, lo que es propiodel principio de prevención pero no del de precaución. Por otraparte, ello contradice la “ausencia de información o certezacientífica” a la que alude seguidamente. La referencia a los“costos”, tal como lo señaláramos en la Parte I de este trabajo,debilita al principio. No puede ser entendida como preservación,protección, conservación al menor costo (lo que, sin dudaalguna debe ser principio de toda la administración pública)sino como ponderación de la relación costo-beneficio con visióneconomicista en la relación comercio-ambiente. Además,esa referencia a “costos” no es coherente con el verbo utilizadoa continuación: “impedir” la degradación del medio ambiente.

La misma LGA hace referencia a: Art.11: «Toda obra o actividadque, en el territorio de la Nación, sea susceptible de degradarel ambiente (…)”; Art.18: « (…) y los posibles efectosque sobre él puedan provocar (…)”; Art. 20: « (…) aquellasactividades que puedan generar efectos negativos (…)”.

Una serie de normas nacionales se vinculan a recursosnaturales y preservación y protección del ambiente a pesar deque el dominio de los recursos naturales, de conformidad alArt. 124 de la CN pertenece a las provincias.

Varias leyes nacionales “de adhesión” provincial están vinculadasa conceptos de desarrollo sustentable y principioprecautorio a la luz de una interpretación sistemática jurídicaorientada por el Art. 41 de la CN y la LGA. Tal el caso de la Ley13273 (1948) sobre Defensa de la Riqueza Forestal; Ley 20284(1973) sobre Contaminación Atmosférica; Ley 22428 (1981)sobre Conservación de Suelos; Ley 24051 (1991) sobre Residuos peligrosos; Ley 22421 (1981) sobre Conservación de laFauna, Ley 24040 sobre compuestos químicos incluidos en elanexo «A» del Protocolo de Montreal197.