EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN AMBIENTAL
LA PRÁCTICA ARGENTINA

EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN AMBIENTAL LA PRÁCTICA ARGENTINA

Mirta Liliana Bellotti y otros

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2. Principio de Precaución como principio general del derecho ambiental

Tal como lo señaláramos con anterioridad, el principio deprecaución ha sido incorporado a la legislación estatal comoresultado de su política interna. Cada Estado determina elgrado de nivel de protección ambiental a regir en el ámbitobajo su jurisdicción. Incluso, al decidir ser parte en un conveniointernacional por el cual quede obligado a aplicar el principiode precaución, lo hace voluntariamente, con la posibilidad -en la mayoría de los casos- de formular reservas o declaracionesconforme el grado de compromiso que desea asumir. Resultaclaro -de acuerdo a lo señalado en el punto 1 de estecapítulo- que, cuando se trata de normas generales del derechointernacional general, aparece la posibilidad de que unEstado esté obligado a cumplir con ciertas normas aun contrasu voluntad. Ello, en particular, en el caso de normas ergaomnes o ius cogens.

Quintiliano Saldaña, ya en el curso de 1925 de la Academiade Derecho Internacional de la Haya, había señalado que“desde el punto de vista filosófico el crimen internacional (violaciónde norma de ius cogens) es un delito natural universal156.

Destacamos esta frase por su referencia a “natural” ya que, talcomo lo observáramos en otros trabajos, todas las normasimperativas de derecho internacional general con reconocimientocomo tales por la comunidad internacional en su conjunto,tienen base natural individual (genocido, crimen de lesa humanidad,crimen de guerra) o social (crimen de agresión). Lasviolaciones atentan contra las bases mismas de la comunidadinternacional (su individuo o su comunidad-sociedad). El dañograve, irreversible, catastrófico al medioambiente -deliberado o por minimizar las obligaciones de prevención o precauciónambientales- puede llegar a configurar crimen de lesa humanidad,genocidio, crimen de guerra o agresión, según el caso157.

Cuando un Estado adopta un nivel alto de protecciónambiental, frecuentemente priva a ciertos interesados de algúnbeneficio esperado. La aplicación del principio precauciónes una facultad del Estado con consecuencias políticas y responsabilidadjurídica. Ello, tiene una doble faz: * al limitar lasactividades en invocación de la aplicación del principio de precaución;* al minimizar la potencialidad del riesgo, dando lugara que un daño se produzca; daño que, de haberse aplicadoel principio de precaución, no hubiese tenido lugar. Es decir,el Estado puede ser reclamado tanto por haber aplicado el principio como por no haberlo hecho. En el primer caso, sólosería responsable si el principio se hubiese aplicado en base apresunción no fundada suficientemente, de modo desproporcionadocon relación al riesgo temido, de forma incoherentecon decisiones anteriores, de manera que conlleve discriminacióno implique falta de transparencia.

En líneas generales, la preocupación por la preservación,protección, conservación del medio ambiente -patrimonio comúnde la humanidad de conformidad a numerosas resolucionesde la Asamblea General de Naciones Unidas158-, como tambiéndel principio de precaución tienen carta de nacimiento enel derecho internacional.

Bien ha señalado el Juez Ad Hoc de la CIJ Raúl Vinuesa,en voto disidente, en el asunto relativo a las Pasteras sobre elRío Uruguay (Argentina v. Uruguay” (Solicitud de Indicación deMedidas Provisionales) de 13 de julio de 2006, ha expresadoi.a.: “ (...) (T)omando en cuenta las pruebas presentadas porambas Partes, la incertidumbre sobre el riesgo de un peligroinminente o de un daño irreparable está inexorablemente ligadaa la actual y futura construcción de las pasteras”. “(...) (L)oque Argentina ha probado es que la autorización de los trabajosy la actual ejecución de los mismos ha generado una baserazonable de incertidumbre sobre los probables efectos negativosde los trabajos”. “Eso exigiría ni más ni menos que la aplicacióndel principio de precaución, el que indiscutiblementeestá en el núcleo del derecho ambiental. En mi opinión, elprincipio de precaución no es una abstracción o un componenteacadémico de deseable soft law, sino una regla de derecho internacionalgeneral actual”. “De todos modos, no es necesario,en el presente caso seguir cuestionándose sobre la existenciade una regla general de derecho que comprenda el principioprecautorio, dado que dicho principio, sobre base convencional,ha sido incorporado por Uruguay y Argentina en el Estatutode 1975 con el propósito de proteger el Río Uruguay”.

Como claramente establece el Art. 1 del Estatuto, el objetivo ypropósito del mismo fue establecer un mecanismo conjuntonecesario para la utilización óptima y racional del río Uruguay.

“La necesaria participación de la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU) en el proceso de evaluación de impactoambiental sobre el río Uruguay, como reconocido recurso naturalcompartido, en el marco del mecanismo conjunto obligatorioprevisto, constituye garantía legal esencial vinculante parauna implementación adecuada del referido principio de precaución”.

“La existencia de incertidumbre razonable sobre riesgoirreparable al medioambiente del río ha sido reconocida porUruguay, cuando en las argumentaciones orales relativas alas medidas provisionales, afirmó que no hay una evaluaciónambiental final con relación a las pasteras y que la autorizaciónpara la construcción de la planta de Celulosa M’Bopicuáaún no había sido extendida”159.

Debemos tener en cuenta que, de acuerdo al sistema jurídicoargentino (y el de la gran mayoría de Estados del mundo,al igual que de conformidad al Derecho internacional) los tratadosinternacionales son normas superiores a las leyes delEstado, e incluso a la propia Constitución160.

La jurisprudencia internacional más destacada ha puestode manifiesto el rol normativo del principio de precaución comoprincipio general del derecho ambiental (norma consuetudinariode derecho internacional general). Entre esos fallos cabe destacarlos siguientes casos: Pruebas Nucleares (Corte Internacional deJusticia, 1995), Gabcikovo-Nagymaros (Corte Internacional de Justicia, 1997), Bifes con Hormonas (OMC Órgano de Apelación,1997), Productos Agrícolas (OMC Órgano de Apelación, 1998),Southern Bluefin Tuna (Tribunal Internacional de Derecho delMar, 1999), a más de numerosos casos ventilados ante el Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas.

En el asunto Pruebas Nucleares, Nueva Zelanda invocó laobligación de Francia de proveer evidencia de que las pruebas nucleares subterráneas no implicaban la introducción de talesmateriales en el medio ambiente, de conformidad al principiode precaución, “principio ampliamente aplicado en el derechointernacional contemporáneo”161. El Juez Palmer, en opinióndisidente, señaló que tanto el principio de precaución,como el requerimiento de evaluación de impacto ambientaldebían ser llevados adelante “cuando las actividades puedentener un efecto significativo en el medio ambiente”. Por suparte, el Juez Weeramantry, también en opinión disidente,consideró que el principio de precaución se estaba convirtiendoen “parte del derecho internacional del medio ambiente”.

Ambos Jueces han asignado un valor de norma consuetudinariaal principio.

En el asunto Gabcikovo-Nagymaros, en sentencia de 25 de septiembre de 1997162, la Corte Internacional de Justicia, recordóen el párr. 50 lo expresado en la opinión consultiva relativaa la Legalidad de la Amenaza o el Uso de ArmasNucleares163con relación a que “el medio ambiente no es unaabstracción” y que existe la “obligación general de los Estados”de asegurarse que las actividades llevadas adelante bajosu jurisdicción y control no causen perjuicio más allá de susfronteras164. En el párr. 113, la sentencia expresó que la Corte“reconocía que ambas partes eran contestes en la necesidadde considerar las cuestiones ambientales con seriedad y deadoptar las medidas precautorias convenientes (...)”. En el párr. 140, hizo presente que causas económicas y otras, constantementeinterfieren con la naturaleza y señaló que “la necesidadde reconciliar el desarrollo económico con la protección delmedio ambiente es bien expresada en el concepto de desarrollosustentable”.

En el asunto relativo a las Pasteras sobre el Río Uruguay(Argentina v. Uruguay). Solicitud de Indicación de Medidas Provisionales(al que nos refiriéramos precedentemente con relación al voto del Juez Ad Hoc Vinuesa), la Corte Internacionalde Justicia, en ordenanza de 13 de julio de 2006, ha reconocidola necesidad de “proteger el medioambiente natural y, enparticular, la calidad del agua del Río Uruguay” y recordó lasocasiones en las que en el pasado la Corte había destacado lagran importancia del respecto al medioambiente (párr. 72)165.

El Órgano de Apelación de la OMC en el Asunto Hormonasreconoció que los Miembros “tienen derecho a establecer supropio nivel de protección sanitaria, el que puede ser superior (i.a. más cautelar) que el contenido en los estándares, directricesy recomendaciones internacionales”166.

El Órgano de Apelación de la OMC en el Asunto ProductosAgrícolas clarificó los requerimientos necesarios para adoptary mantener medidas provisionales cautelares. Entre ellas,señaló que las medidas debían ser: *impuestas en situacionesen que la información científica es insuficiente; *adoptadassobre la base de la información pertinente disponible; * establecidascaso por caso por tiempo razonable167.

El Tribunal Internacional de Derecho del Mar en el AsuntoSouthern Bluefina Tuna (Solicitud de Medidas Provisionales),en ordenanza de 27 de agosto de 1999, ha hecho lugar al pedidode medidas provisionales precautorias efectuado por NuevaZelanda y Australia. Ambos países solicitaron al Tribunalordenar el cese inmediato de la pesca experimental unilateraldel atún de referencia por parte de Japón, “de conformidad alprincipio precautorio”. El Tribunal ha señalado en el párr. 77que “las partes debían actuar con prudencia y cautela paraasegurar la adopción de efectivas medidas de conservaciónpara prevenir un serio daño a los stocks del atún. Asimismo,efectuó consideraciones sobre la falta de certidumbre científicaen lo que hace a medidas de conservación del stock, comotambién en lo que hace a la falta de convenio en la materia(párr. 79). A pesar de no poder evaluar la evidencia científicaaportada por las partes, la Corte decidió adoptar las medidasprovisionales como cuestión de urgencia para preservar losderechos de las partes y evitar mayor deterioro al stock deatún (párr. 80). Las opiniones separadas del Juez Laing y del Juez Ad Hoc Shearer señalan que los párrafos citados precedentementetienen significación particular e implican la aplicacióndel principio precautorio, aun cuando el Tribunal nohubiese tenido necesidad de citarlo expresamente. Además, elJuez Shearer ha entendido que en base a la práctica y la opiniojuris hay bases suficientes para considerar que el principio deprecaución se ha transformado en norma consuetudinaria bienestablecida (párr. 12 y párr. 8 respectivamente).

En el Asunto de la Mox Plant de Sellafield, el Tribunal Internacionalde Derecho del Mar, por unanimidad, aplicó medidasprovisionales cautelares (distintas a las solicitadas porIrlanda168) según las cuales las Partes debían cooperar y contal propósito realizar consultas para: a) intercambiar informaciónulterior relativa a las posibles consecuencias en el Mar deIrlanda de las actividades de la Mox Plant; b) monitorear losriesgos de los efectos en el Mar de Irlanda de las operacionesde la Mox Plant; c) proyectar, según lo apropiado, medidaspara la prevención169 de la contaminación del medio marino,que podría170 producirse. El Juez Treves, en los para. 8 y 9 desu Opinión separada, ha hecho presente que el Tribunal aldisponer las medidas provisionales no ha hecho referencia algunaal principio de precaución. Además, el Juez ha planteadola cuestión de si es apropiado el enfoque precautorio parala preservación de derechos procedimentales, como la cooperación(información, etc.). Por nuestra parte, creemos que nose trata de derechos procedimentales sino sustanciales, ya queel monitoreo, el intercambio de información, la cooperación en general hacen a la posibilidad misma de definir la situación deriesgo o no, punto central de la diferencia entre la precaucióny la prevención stricto sensu171.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas(TJCE) ha tenido oportunidad de considerar al principio deprecaución, en varias oportunidades, i.a.: En el caso DanishBees, en el cual ha considerado que, en ausencia de evidenciacientífica, las medidas de preservación de una especie animalautóctona contribuían al mantenimiento de la biodiversidad(C-67/97 (1998)). En el caso de Productos modificadosgenéticamente, sostuvo que los Estados Miembros poseen elderecho de denegar permiso a la introducción de alimentosgenéticamente modificados (C-6/99 (2000)) . En los casos C157/96 y C-180/96 (sentencias de 5 de mayo de 1998 relativasa la enfermedad de las vacas locas) el Tribunal ha señalado:“Cuando hay incertidumbre sobre la existencia o extensiónde los riesgos sobre la salud humana, las institucionespueden adoptar las medidas protectivas que crean convenientessin tener que esperar a que la realidad o seriedad de esosriesgos se vuelva puramente aparente” (Fundamentos: p. 99).

En similar sentido se pronunció en los asuntos T-199/96 delTribunal de Primera Instancia (cremas solares y productosbronceadores-sentencia de 16 de julio de 1998); T-70/99 (transferenciade la resistencia a los antibióticos del animal al hombre-ordenanza de 30 de junio de 1999).

En el Asunto C-183/95, Affish BV / Rijksdienst voor dekeuring van Vee en Vlees, en sentencia de 17 de junio de 1997,el TJCE, ha señalado que el “principio de proporcionalidad”,que “debe acompañar a la precaución”, implica la necesidadde verificar si los medios elegidos (limitaciones a la actividadpresuntamente riesgosa) son adecuados a la realización delobjetivo pretendido y si no ha habido exceso en la relaciónmedio-fin. En el Asunto C-286/94, C-401/95, C-47/96. GarageMolenheide BVBA y otros/Belgische Staat, en sentencia de18 de diciembre de 1997, el TJCE expresó que el “principio deproporcionalidad”, a más de requerir que las medidas no vayanmás allá de lo necesario para lograr el fin pretendido, exige que esas medidas, siempre, sean consideradas como presuncionesjuris tantum que admiten prueba en contrario.