EL PRINCIPIO DE PRECAUCI?N AMBIENTAL LA PR?CTICA ARGENTINA

Se ha definido al daño ambiental como “todas las lesioneso amenazas de lesiones perjudiciales a la propiedad (privada opública) o al patrimonio ambiental, con sus recursos naturalesy culturales integrantes degradados, descaracterizados odestruidos individualmente o en conjunto»79. Se ha señaladoque se puede hablar de daño ambiental “cuando la degradaciónde los elementos que constituyen el medio ambiente o el entorno ecológico adquiere cierta gravedad que excede los nivelesguía de calidad, estándares o parámetros que constituyenel límite de la tolerancia que la convivencia impone necesariamente” 80.

Algunos doctrinarios recuerdan que, en inglés, suele distinguirseentre “harm” (daño como concepto físico), “damage”(daño con percepción económica), “injury” (lesión jurídica),“loss” (pérdida)81. Sin embargo, tal como lo ha destacadoTrouwborst, el uso de estos distintos términos en los variadosdocumentos internacionales -la par de expresiones tales como“degradación ambiental”, “impacto ambiental adverso”, entreotras- no ha acarreado consecuencias diferenciadas a la horade aplicar el principio de precaución, habiendo actuado comosinónimos82.

Sin embargo, sí cabe diferenciar entre “daño” (harm,damage, injury, loss) y “cambio” (change). Para que se constituyael “daño ambiental” el cambio, tiene que acarrear un resultadoadverso o perjudicial sustantivo o significativo. Porello es que suele hacerse referencia a daño “significativo”,“detectable”, “tangible”, “apreciable”, “sustantivo”, “serio”, “grave”,para distinguirlo de las meras molestias o cambios quetoda actividad indefectiblemente conlleva.

Se ha distinguido también entre “daño serio” y “daño irreversible”,entendiéndose que el “daño serio” es el geográficamenteexpandido (por oposición al localizado); el que mantienelos efectos adversos a largo plazo o bien, el que tieneimpacto a gran escala. Por “daño irreversible” se ha entendido al irreparable, al que no permite devolver la situación al estadoanterior al menos según las expectativas del momento enque se produce. Se ha señalado que el hecho de que un dañono pueda repararse en el largo plazo, no significa que sea “irreversible”.

Sin embargo, en algunos casos, se ha equiparado aél. Así, por ejemplo, en la audiencia de 19 de noviembre de2001, en el Asunto de la Mox Plant (etapa ventilada ante elTribunal Internacional del Derecho del Mar), Philippe Sands,actuando como consejero por Irlanda, arguyó que las descargasradioactivas se mantendrían activas por miles de años,por lo que a los fines de su remoción del Mar de Irlanda, debíanconsiderarse equivalentes al daño irreversible83.

La Comisión de Derecho Internacional (CDI) de las NacionesUnidas en el comentario al Art. 2 del Proyecto de Artículos sobrePrevención de Daños Transfronterizos emergentes de ActividadesPeligrosas de 2001, ha distinguido daño “sensible”, “significativo”,“detectable” del daño “grave” o “sustancial” (pp. 430 y ss.).

En el Asunto relativo al Atún de Aleta Azul Meridional,Australia y Nueva Zelanda arguyeron que el programa experimentaljaponés de pesca implicaba un eventual “daño serio eirreversible” a los stocks de atún y al medio ambiente comojustificación para la adopción de medidas cautelares84.

Por nuestra parte, más allá de los términos empleados,entendemos que la acción precautoria variará según se tratede previsiones de daño sensible, significativo, apreciable, tangibleo bien de daño grave, irreversible sustantivo o catastrófico.

En la primera situación, la acción precautoria dependerádel nivel de riesgo que políticamente un Estado haya decididoasumir85-86. En la segunda situación las actividades o proyectode actividades debieran ser proscriptas hasta alcanzar certidumbresobre el riesgo y la capacidad de evitar el daño temido.

Los efectos esperados, potencialmente negativos, son frutode la identificación temprana de un eventual daño previsible.

La convicción de sospecha razonable de riesgo de daño deenvergadura tal, que se vuelve no desdeñable surge de la experienciaprevia frente a situaciones análogas87.

Tal como lo señaláramos precedentemente, es necesario percibiral principio de precaución en dos niveles profundamente diferenciadosde situación: a) cuando se supone que las actividadespueden ser peligrosas para la conservación y preservación delambiente; b) cuando se teme que las actividades puedan causardaños graves, irreversibles, catastróficos al medio ambiente.

En el primer caso la aplicación del principio de precaucióndeja librado a la autoridad la adopción de medidas más o menos flexibles o exigentes que permitan reducir al mínimo loseventuales efectos perjudiciales sospechados antes autorizarla actividad de conformidad al costo-beneficio social percibido.

En el segundo caso, la aplicación del principio de precauciónimpone la proscripción de la actividad hasta que se alcancencertidumbres que permitan adoptar previsiones capacesde neutralizar el peligro temido. No creemos que el principiode precaución sólo se aplique en la segunda situación yaque al principio no debe considerárselo atado sólo a medidasduras de proscripción total (“la actividad no se llevará a cabo”,que se observa en algunos instrumentos analizados en el punto 2 del Capítulo anterior).

Es decir, que la primera situación deja a la autoridad públicalibertad para que -de conformidad al principio democráticoy de participación social y a la política ambiental diseñada-intervenga de acuerdo al grado de riesgo/seguridad elegido.

En cambio, la segunda es la que con mayor rigor exige alos distintos actores -particularmente al Estado- la aplicacióndel principio de precaución con visión proscriptiva o limitativaestricta como deber ineludible.

La dureza de respuesta de la autoridad frente a la sospechade posibles daños graves, irreversibles para el ambiente con percepción catastrofista, suele fundarse en la paradoja deDaniel Ellsberg, según la cual la percepción anticipada de undaño futuro desplaza su centro de gravedad a mayores daños,incluidos los no percibidos originariamente, dado que la percepcióninicial sólo atiende a una pocas circunstancias88-89.

Esa situación (la duda de la duda), para muchos ambientalistas,es la que requiere que las previsiones frente al riesgo inciertodeban ser más rigurosas que las adoptadas frente al riesgoconocido.

El daño ambiental temido en el caso de riesgo incierto,suele caracterizase por: a) afectar bienes comunes de la sociedad,b) exteriorizarse lenta y acumulativamente, no siendodetectable de inmediato; c) acarrear efectos distintos de losesperados (probablemente más graves); d) tener efectos directao indirectamente transnacionales, e) resultar imposible darpor probada científica e indubitablemente la relación entrecausa eficiente y consecuencia; f) resultar difícil o imposiblelograr la recomposición integral del daño90.

Nuestra posición está receptada ya en la Carta Mundialde la Naturaleza (Resolución AG NU 37/7, el 28 de octubre de1982), la que distingue del modo más claro y adecuado los dosniveles de respuesta cautelar que entendemos corresponde aplicar conforme la gravedad del daño que se prevé:
“11 (...)
a) Se evitarán las actividades que puedan causar daños irreversibles a la naturaleza (...);
b) Las actividades que puedan entrañar grandes peligros para la naturaleza serán precedidas de un examen a fondo y quienes promuevan esas actividades deberán demostrar quelos beneficios previstos son mayores que los daños que puedancausar a la naturaleza y esas actividades no se llevarána cabo cuando no se conozcan cabalmente sus posiblesefectos perjudiciales;
c) Las actividades que puedan perturbar la naturalezaserán precedidas de una evaluación de sus consecuencias yse realizarán con suficiente antelación estudios de los efectosque puedan tener los proyectos de desarrollo sobre la naturaleza;en caso de llevarse a cabo, tales actividades se planificarány realizarán con vistas a reducir al mínimo susposibles efectos perjudiciales”.

Ya en 1972, tal como lo señaláramos con anterioridad, laDeclaración de Estocolmo sobre Medio Humano, en el Punto tercerode su Proclama preambular había hecho referencia a la“capacidad del hombre de transformar lo que le rodea”, pero nohabía dejado de observar que esa capacidad debía ser “utilizadacon discernimiento” y que “aplicada erróneamente o imprudentemente”podía “causar daños incalculables al ser humano y asu medio”. En el punto sexto de la misma Proclama había expresado:“(h)emos llegado a un momento de la historia en que debemosorientar nuestros actos en todo el mundo atendiendocon mayor solicitud a las consecuencias que pueden tener parael medio. Por ignorancia o indeferencia, podemos causar dañosinmensos e irreparables al medio (…)”. En ese mismo punto hahecho referencia a la necesidad de un “conocimiento más profundoy una acción más prudente” para asegurar la supervivenciade las generaciones presentes y las venideras.

Por otra parte, es de tener en cuenta, que la autoridad/sociedad de un momento y lugar dado no puede considerarsecon capacidad para “asumir” un riesgo, cuando el posible dañoha de recaer sobre un colectivo mucho mayor que aquél sobreel que está habilitado a disponer (vg.: la humanidad percibidacon criterio global intergeneracional). El derecho a definir elgrado de riesgo admisible sólo puede obrar frente a eventualesdaños limitados que no comprometan bienes transfronterizos,ni los de las generaciones por venir.