EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN AMBIENTAL
LA PRÁCTICA ARGENTINA

EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN AMBIENTAL LA PRÁCTICA ARGENTINA

Mirta Liliana Bellotti y otros

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1. Origen y evolución del principio de precaución

El principio de precaución tiene su origen en un antiguocanon del comportamiento humano, correspondiéndose a unavisión renovada de la ancestral concepción de “prudencia” antelo incierto, lo desconocido20. En la “prudencia” se enlazan la“conjetura” basada en la “memoria”, la “inteligencia” con surazonamiento inductivo-deductivo (analogía con lo conocido) yla “providencia” (disposición anticipada para evitar o minimizarlos daños o males supuestos y temidos). Implica una actitudde reserva, circunspección, previsión21-22.

Se ha señalado que el origen del principio de precauciónse halla indisociablemente vinculado a la Filosofía del Derechoy, en particular, al nombre del filósofo Hans Jonas (nacido enMönchengladbach el 10 de mayo de 1903 y fallecido en NuevaYork el 5 de febrero de 1993)23, quien en su obra The Imperativeof Responsibility: In Search of Ethics for the Technological Age (publicada en alemán en 1979 y en inglés en 1984) trabajósobre los problemas éticos y sociales emergentes de los desarrollostecnológicos, señalando que la supervivencia humanadependía de sus esfuerzos por cuidar del planeta en el futuro.

Desarrolló los fundamentos filosóficos y éticos de lo que másadelante se designaría como principio de precaución24. Su posiciónradical con relación a la exigencia moral de asegurar lasupervivencia para las generaciones futuras, evitando accionesque pudieran ser percibidas como fatales para el futuro dela humanidad, ha sido calificada como percepción catastrofista(ilustrada en la paradoja de Ellsberg, según la cual la percepciónanticipada de un daño futuro desplaza su centro de gravedada mayores daños, incluidos los no percibidos originariamente).

Su concepción de la precaución, rayana en el “riesgo cero”, suele ser considerada como no adecuada a las condicionesdel mundo actual.

Los desarrollos de Jonas probablemente hayan estado influidospor la democracia social alemana, la que -conforme loseñalado por Sonja Boehmer Christiansen- dio surgimiento alprincipio de precaución en Alemania, en la década de 1930,en el marco de la idea de buen gobierno25.

En el siglo XX, especialmente durante la década de los‘60, tras la reconstrucción de Europa y la observación de losefectos del desarrollo intensificado de la postguerra surgió unainconciliable puja entre desarrollistas y ecologistas. Mientraslos primeros propugnaban un crecimiento sin limitaciones, lossegundos anunciaban la autodestrucción de la humanidad sise mantenían los mismos parámetros de crecimiento sostenidoe indiscriminado26.

En el ámbito internacional, la UNESCO, a partir de 1962,patrocinó el Programa Mundial de Estudios Ecológicos de laUnión Internacional de Ciencias Biológicas, el que durante diezaños realizó verificaciones globales de las pérdidas sufridaspor los recursos naturales a causa del desarrollo inadecuado27.

La Asamblea General de la ONU (AG NU), advirtiendo lasprofundas mutaciones en el medioambiente como consecuenciade la actividad del hombre y de los procesos de industrialización,y estimando necesario un tratamiento global de la cuestión, convocó a Conferencia Internacional (Res. 2398/XXIII del3 de diciembre de 1968), la que habría de realizarse bajo elpatrocinio de la UNESCO, en Estocolmo en 1972 (Conferenciade las Naciones Unidas sobre Medio Humano). En esa mismaresolución la AG encomendó al Secretario General de la Organizaciónque recogiera datos sobre la situación del medio ambienteen todo el mundo y propusiera las medidas de protecciónpertinentes. El Informe de U Thant, publicado el 26 demayo de 1969, titulado “El Hombre y su Medio Ambiente”, destacóla inadecuada actitud del hombre frente a su medio ambiente,señalando que, en caso de continuar este proceso, lavida sobre la Tierra se vería amenazada28.

La Declaración de Estocolmo sobre Medio Humano (1972),en el Punto tercero de su Proclama hace referencia a la “capacidaddel hombre de transformar lo que le rodea” pero no dejade observar que esa capacidad debe ser “utilizada con discernimiento”y que “aplicada errónea o imprudentemente puedecausar daños incalculables al ser humano y a su medio”. Enel punto sexto de la misma Proclama expresa: “(h)emos llegadoa un momento de la historia en que debemos orientar nuestrosactos en todo el mundo atendiendo con mayor solicitud alas consecuencias que pueden tener para el medio. Por ignoranciao indeferencia, podemos causar daños inmensos e irreparablesal medio (…)”. En ese mismo punto hace referencia ala necesidad de un “conocimiento más profundo y una acciónmás prudente” para asegurar la supervivencia de las generacionespresentes y las venideras.

La Declaración, en el Principio 4, señala la “responsabilidadespecial (del hombre) de preservar y administrarjuiciosamente” la flora, fauna y su hábitat, destacando que,“en consecuencia, al planificar el desarrollo económico debeatribuirse especial importancia a la conservación de la naturaleza(…)”. En el Principio 21 establece la “obligación (de losEstados) de asegurar que las actividades que se lleven a cabodentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen elmedio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicciónnacional”. Esas obligaciones tanto atañen a la prevencióncomo la precaución.

Esta tácita referencia a la precaución tuvo amplio desarrolloa través de variados matices, considerándose que el primerinstrumento internacional de alcance universal generalque perfiló el principio con visión integral ha sido la CartaMundial de la Naturaleza (AG NU Res. 37/7, de 28 de octubrede 1982), la que ha incluido al principio de cautela al señalarque las actividades susceptibles de entrañar graves peligrospara la naturaleza deben ser precedidas por un examen a fondoy quienes promovieran esas actividades deben demostrarque los beneficios previstos son mayores que los daños quepuedan causar a la naturaleza. Además, ha establecido que “(…) cuando los potenciales efectos adversos no son plenamenteconocidos, las actividades no deben proceder”. Numerososinstrumentos internacionales han sucedido a la Carta, más de80 convenios internacionales contemplan implícitamente alprincipio de precaución29 y más de 60 explícitamente 30-31.

A nivel de derecho interno, la primera medida de que setenga noticia del principio cautelar fue la orden local de quitarla manija de la bomba de agua de la calle Broad (Saint James)en Londres, a recomendación del médico John Snow, quienhabía relacionado (sin probar relación causal) el alto númerode contagiados por el cólera (500 muertos en 10 días) con lacalidad del agua potable de esa bomba. Snow hizo presenteque el costo potencial de estar equivocado al removerla eramenor que el de su no eliminación.

Algunos doctrinarios consideran que las primeras aplicacionesjurisprudenciales del concepto de precaución se produjeronen el siglo XIX, en decisiones judiciales estadounidensesen materia de salud, seguridad y medio ambiente32. También,se suele recordar que en 1898 la inspectora industrial Lucy
ozono”. Además, en el párrafo séptimo, establece que las Partesson “conscientes (...) de la necesidad de una mayor investigación yobservación sistemática con el fin de elevar el nivel de conocimientoscientíficos sobre la capa de ozono y los posibles efectos adversosde su modificación”.

Deane, tras estudiar con microscopio partículas mineralesdeterminó el potencial efecto negativo del polvo de asbesto33.

La primera inclusión legislativa del contenido preceptualde la precaución a nivel nacional ha sido la incorporada enAlemania (Vorsorgeprinzip) en 1971 (Umweltsprogram derBundesregierung) y 1976 (Bundesimmissionsschutzgesetz §5,para. 1, n° 2)34.

La conceptualizacción del Vorsorgeprinzip en alemán, eramucho más abarcativa que su traducción al inglés “forsightplanning principle”, absorbiendo i.a. las nociones de prevencióndel riesgo sospechado, relación costo-beneficio, responsabilidadeséticas frente a la integridad de los sistemas naturales,falibilidad de los conocimientos humanos. El principioprecautorio parte de la idea de que los errores pueden suceder35.

También se ha señalado que Vorsorge significa “actuarcuando un conocimiento científico plenamente cierto y comprendidoaún no se ha alcanzado”36.

La percepción del principio de precaución, desde la percepciónfilosófica ha manifestado distintas tendencias. La visióncatastrofista de Hans Jonas -referida supra- ha tenidouna amplia evolución filosófica y sociológica. Así, Jean- PierreDupuy (ingeniero general de minas, Miembro del Comité deÉtica y de Precaución del Instituto Nacional de InvestigacionesAmbientales, Miembro de la Academia de Tecnologías, Profesorde Filosofía Social y Política), desde una perspectiva racionalista(catastrophisme éclairé), entiende que el principiode precaución debe aplicarse en el presente tomando en cuenta las eventualidades negativas (catastróficas) perceptibles parael futuro, a fin de prevenir que esas predicciones no sucedan.

Observa que la falta de precaución y previsiones es fruto deuna inconciencia general que puede y debe ser corregida37.

El prospectivista Jean-Jaques Salmon, propone que, encasos de temor fundado científicamente de que una actividadpueda resultar gravemente perjudicial para el ambiente, seaplique al amplio campo ambiental la “cuarentena”. La mismaque se emplea para bloquear epidemias, virus y otros agentes,en medicina, cibernética, y otras áreas de la ciencia y tecnología.

Ello, atento a la posible irreversibilidad de ciertos efectosno previstos. Es decir, un tiempo de aislamiento y suspensiónde la actividad propuesta (o ya en funcionamiento), a fin depermitir adquirir mayor capacidad para definir (aún en gradode suposición) el potencial de la incidencia negativa de unaactividad sobre el ambiente38.

Philippe Kourilsky, Director del Instituo Pasteur de París,Miembro de la Académie des Sciences, sostiene que a la prudenciamoderna debe integrarse el modelo matemático basadoen el cálculo de consecuencias previsibles, sustentado a suvez en la teoría de las opciones racionales. Cada opción sesomete a un manejo probabilista en la relación sistemática delconjunto tomando en consideración las consecuencias y probabilidadesde ocurrencia39.

La escuela “dialoguista” (democracia participativa) de PierreLascoumes, Michelle Callon, Yannick Barthe percibe a la aplicacióndel principio de precaución como instrumentoprocedimiental del proceso de decisión democrático, llevadoadelante por los actores sociales (tomando en cuenta los aportesde los científicos) quienes eligen su destino y la perspectivaspara el futuro. Le dicen no a la inacción (riesgo cero), ledicen sí a la acción mesurada, basada en la democracia deconcertación, que toma en cuenta las contingencias, adoptasus decisiones y las revisa40.

Desde la perspectiva jurídico-normativa, la escuela romano-germánica, ámbito en el que surgieron las primeras normas nacionales de aplicación del principio de precaución convisión colectivista -tal como lo señaláramos precedentemente-,con función intervencionista del Estado, desarrollada en elmarco de una percepción de responsabilidad intergeneracional,aún discute el alcance del principio y sus modos de aplicación.

Mientras la corriente francesa ha sido normativista-moralista,la alemana se ha mostrado normativista-positivista.

Por su parte, la escuela jurídica anglosajona del commonlaw, entiende que la aplicación del principio de precaución esde alta sensibilidad ya que, generalmente, choca con ciertaslibertades individuales y el libre comercio; particularmente,con este último, principio ya consolidado en varios sistemasregionales y en el sistema global. Los doctrinarios de esta escuelasostienen que el principio es aplicable de modo limitado,proporcional a los riesgos temidos, aplicado de modo nodiscriminatorio, basado en la relación costo-beneficio, y siempreque no vulnere libertades individuales.

Las diferentes escuelas jurídico-doctrinarias, tal como hanevolucionado hasta nuestros días, tienen unas percepcionesbásicas sobre el modo en que la cautela ambiental debe consagrarseen el derecho, las que pueden sintetizarse de la siguiente anera: científica. Doble incertidumbre: por una parte, saber si una actividad entraña o no externalidades negativas y por otra parte, imposibilidad de precisar qué externalidades podrían ser ésas.

* -La más débil (propia de la escuela anglosajona delcommon law), considera que no corresponde consagrar elprincipio como norma jurídica compulsiva sino como una“ética de acción”, como una directriz a guiar la decisiónpolítica de los órganos del Estado. Por ello, prefiere hablarde “perspectiva” precautoria, “enfoque” precautorio y no de“principio”. Entiende que la sola presión de la poblaciónpuede obrar como suficiente control frente a las actividadesde riesgo dudoso.

* -La posición intermedia, ubica al principio entre las responsabilidadesde los poderes públicos del Estado, los quedeben regular los procedimientos a cumplimentar frente atoda nueva actividad o cambio de una ya establecida. Además,también, contempla la responsabilidad privada encasos de ocultamiento de información o mala fe. Esta visiónque se considera moderada, busca seguridades a futuroen base a una prospección profunda y al seguimientode la actividad en un marco de transparencia, respondiendoa una “política de gestión” basada en normas.

* -La posición principialista considera al principio de precauciónuna fuente principal del derecho, que impone nor-
mas mínimas de gestión ineludibles. Algo más estricta quela anterior, hace descansar el peso de la aplicación de lasexigencias de gestión en los poderes públicos y en determinadosactores (los especialmente determinados en la legislación).


* -La posición catastrofista pretende aplicar al riesgo dudosoreglas más exigentes que al riesgo cierto (atento laincertidumbre), transformándolo en un principio jurídicoduro, principio coactivo, aplicado a todo nivel, las más delas veces inmovilizador, a pesar de percibirlo en conflictocon intereses económicos, de desarrollo, científicos y tecnológicos.