EL PRINCIPIO DE PRECAUCI?N AMBIENTAL LA PR?CTICA ARGENTINA

1.1. Derecho internacional ambiental

Las fuentes formales en el plano internacional tienen unproceso creativo, formativo, si bien, frecuentemente, en la doctrinase ha confundido el proceso/procedimiento de formaciónde la norma con el resultado del proceso: la norma en sí.

Entendemos que el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacionalde Justicia (ECIJ) -al que suele tomarse como basepara el estudio de las fuentes del Derecho internacional- hacereferencia a las fuentes como normas en estado de aplicabilidady no al procedimiento de formación de las mismas, más allá deque al definir las mismas haga referencia al proceso135-136.

No debe llamar la atención que se tome al Art. 38 del ECIJcomo base para el estudio de las fuentes normativas internacionales,ya que la CIJ es el principal órgano judicial de lasNaciones Unidas, organización que posee 192 Estados Miembros,a más de tener vocación de órgano universal en tanto aella pueden acceder todos los Estados del Mundo aun cuandono sean miembros de NU137.

Del citado artículo del ECIJ surge que las fuentes formalesprincipales del DI son: convenciones, costumbre y principiosgenerales del derecho, lo que implica que la Corte puedefallar basándose en cualquiera de ellas.

La enunciación de fuentes del Art. 38 del ECIJ (al igualque lo hiciera el Estatuto de la CPJI) no indica orden de prelación.

Es de recordar que en el proyecto inicial de Estatuto laexpresión “en el siguiente orden de prelación”, que figuraba enla primera frase del pre-proyecto, fue eliminada y que, deliberadamente,se evitó usar números ordinales para formalizarla enunciación de modo de evitar cualquier indicio de priori-
dad. Como no es posible citar dos fuentes al mismo tiempo, laenunciación secuencializada es una mera necesidad expositiva.

Sí, aparece claro que, al enunciar las fuentes principales, elEstatuto ha ido de la fuente más concreta en su formulación ala más abstracta.

Llama la atención que hasta ahora la doctrina no hayareforzado la teorización sobre las fuentes desde la óptica propia del Derecho internacional público. El hecho de que el Inc.1.

a) del Art. 38 del ECIJ haga referencia a “convenciones generales o particulares” sin aditamentos, da lugar a que se puedaconsiderar que los dos tipos de convenciones tienen idénticorol como fuente de Derecho internacional. Entendemos queello no es correcto y que sólo son verdaderas fuentes del Derechointernacional público las convenciones generales (tratadosleyes). Únicamente por obra de las fuentes de Derechointernacional público (convenciones generales, costumbre general,principios generales de derecho) es que las convencionesparticulares (tratados contratos, entendimientos privadosentre sujetos internacionales) tienen valor jurídico internacional.

Similar situación se da entre las costumbres generales ybilaterales y, parcialmente, con las institucionales. No debemosolvidar que las normas internacionales de carácter generalson las que regulan los distintos supuestos y relaciones delos sujetos de la comunidad internacional. Corolario de lo queacabamos de señalar es que ninguna de las normas particularessería valida si contraviniera a las normas generales. Estasconsideraciones han de ser relevantes a la hora de considerarel valor de los acuerdos multilaterales que contemplan el principiode precaución138.

Hemos señalado al inicio de este capítulo que los principiosgenerales del Derecho internacional ambiental constituyennormas consuetudinarias. La costumbre, que es fuentede derecho incontestable en la doctrina, tiene un rol de esencialimportancia para el funcionamiento general del Derechointernacional dadas las imperfecciones que presenta el sistema.

Constituye el único medio de formación de las normas(reglas) generales, aplicables al conjunto de los sujetos de derechointernacional. Ello no impide que puedan formarse costumbresregionales, locales o institucionales139. La vocación generalizante de la costumbre permite concebir al Derecho internacionalcomo un conjunto normativo común a todos lossujetos de DI. Se ha solido afirmar que el rol que tiene la costumbreen el Derecho internacional no hace más que confirmarel carácter incompleto, primitivo de tal derecho. Construccionesjurídicas más perfectas, como el derecho comunitarioeuropeo, dejan poco espacio a la costumbre, al estar encondiciones de construir un derecho escrito de tipo codificador.

La costumbre, no formulada en ningún instrumento escrito,se caracteriza por el hecho de que su surgimiento se daespontáneamente (a diferencia del derecho escrito, predominantementeformalista) como parte de los requerimientos dela vida internacional, sin un acto determinado de nacimiento,aunque sí de reconocimiento.

Su formación se apoya en la práctica reiterada sin interrupcionesen el tiempo, la que lleva a dar a ese comportamientovisos de obligatoriedad140. El elemento objetivo de la repetición formativa de la costumbre requiere que ésta seauniforme, continua, no interrumpida, emanada de actos deautoridad representativa del sujeto que la construye.

Constituyen pruebas subsidiarias o elementos confirmativosde la existencia de los actos y la convicción de obligatoriedadcon que los mismos fueron realizados, las obrasdoctrinarias, los documentos de organismos u órganos internacionales,particularmente, ciertos proyectos de la Comisiónde Derecho Internacional. Se ha discutido el valor de las resolucionesde Organizaciones Internacionales en la construcciónde la costumbre. Por nuestra parte, entendemos que debe distinguirsela resolución del órgano (acto unilateral del sujetointernacional colectivo) del comportamiento del Estado al votaro prestar su consenso al texto de la resolución, constituyendoeste último, acto concluyente del sujeto internacional,conformativo de la práctica del mismo en determinada materia,de conformidad al principio de buena fe141.

Para la formación de la costumbre no se exige que la reiteraciónde la práctica sea puntualmente idéntica, ya que no resulta pensable la repetición de una situación fáctica exactamenteidéntica a la anterior. Basta que en situaciones similaresse adopten posiciones coherentes y compatibles con lasprecedentes. Los actos unilaterales, al igual que los acuerdosinternacionales, frecuentemente, poseen un rol destacado enla formación de la costumbre, si bien, ésta los excede.

Quien invoca la existencia de una costumbre, no necesitaprobar el derecho sino únicamente los hechos. Es el tribunalquien pondera la existencia de la opinio juris conformativa dela costumbre. La práctica continua actúa de presunción de laopinio juris, lo que ha llevado a algunos autores a considerarque la opinio juris es un seudo elemento y que lo objetivo y losubjetivo de los actos se halla inextricablemente unido142. LaCIJ en el Asunto del Golfo del Maine143 ha señalado que laopinio juris “se prueba por la vía de la inducción, partiendo delanálisis de una práctica suficientemente asentada y convincente,y no por vía de la deducción, partiendo de ideaspreconstituidas a priori”. De la motivación de la práctica, de laactitud de los sujetos al realizar los actos, se deriva la opiniojuris. “La opinio juris es la ratio legis de la práctica”144.

Frecuentemente, se señalado que buena parte de los acuerdosambientales multilaterales constituye soft law (derechoblando, derecho en agraz, derecho deseable, droit douce, droitvert, lege ferenda), de fuerza jurídica similar a las meras declaracioneso a las resoluciones recomendatorias de organizacionesinternacionales, con más fuerza estimulativa que legal.

Sin embargo, ello no impide que estos actos enuncien odevengan normas consuetudinarias (hard law, droit dur, droitmur, derecho en sentido estricto, derecho obligatorio, legelata)145.

El número de Estados Partes en una convención puedellevar a la costumización de sus preceptos de modo que setorne obligatoria para los Estados no Partes146. El Art. 38 delas Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados de1969 y 1986 establece que nada impide que una norma enunciadaen un tratado llegue a ser obligatoria para un tercerEstado como norma consuetudinaria de derecho internacionalgeneral reconocida como tal. El Art. 43 de las mismas convencionesdispone que “la nulidad, terminación o denuncia deun tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de laaplicación de la (...) Convención o de las disposiciones del tratado,no menoscabarán, en nada, el deber de un Estado de cumplirtoda obligación enunciada en el tratado a la que está sometidoen virtud del derecho internacional independientemente deese tratado”. Además, debemos tener en cuenta lo expresadopor la CIJ en el Asunto relativo a la Plataforma Continental(Jamahiriya Árabe Libia /Malta): “Es axiomático (...) que el contenidomaterial del derecho internacional consuetudinario debeser visto primariamente a la luz de la práctica real y de la opiniojuris de los Estados. Incluso las convenciones multilateralespueden tener un importante rol para grabar y definir reglas derivadasde la costumbre, o en desarrollo”147.

El alto número de Estados Partes de numerosos acuerdosambientales multilaterales que disponen sobre principios generalesdel derecho internacional ambiental148 permite considerar que el valor jurídico de los mismos va más allá de lasobligaciones entre Estados Partes, alcanzando el rol de normaconsuetudinaria de carácter general. Se podrá objetar que poralto que sea el número de Estados Partes en los acuerdos ambientalesmultilaterales, ese número no conforma una generalidad,la “comunidad internacional en su conjunto”. Sin embargo,esta última expresión no se refiere a “todos” los miembrosde la comunidad internacional sino a los “componentesesenciales” de la misma, los que son representativos de todoslos sectores de la comunidad internacional149. Ello, más alládel valor de la oponibilidad según los casos150.

Largamente se ha cuestionado en qué momento y cómouna práctica (elemento objetivo) resulta manifestativa de laconvicción de obligatoriedad o elemento subjetivo (opinio jurissive necessitatis), conformando una costumbre. El obrar necesarioconforme a derecho se distingue de los comportamientospor oportunidad política, conveniencia o cortesía, los que,aun cuando se den a modo de práctica ininterrumpida, nohan de constituir costumbre por faltarles el elemento subjetivo(obrar con el sentimiento de obligación jurídica (comportamientonecesario conforme a derecho).

Si bien, los sujetos internacionales pueden impedir bajociertas condiciones la formación de una norma consuetudinariageneral a través de la manifestación persistente de su oposicióna la misma (regla del objetor persistente). No obstanteno resulta admisible la sustracción unilateral a una normaconsuetudinaria general establecida. La CIJ, en sentencia de20 de febrero de 1969, en el Asunto relativo a la PlataformaContinental del Mar del Norte ha señalado que “las obligaciones de derecho internacional o consuetudinario (...) no pueden(...) estar subordinadas a un derecho de exclusión ejercidounilateralmente y a voluntad por uno cualquiera de losmiembros de la comunidad para su propio beneficio (...)”151.

La CIJ, en la misma sentencia, ha expresado: “Los actos (...)no sólo deben representar una práctica constante, sino queademás deben poner en evidencia, por su naturaleza o por laforma en que se han realizado con la convicción de que esapráctica se ha convertido en obligatoria por la existencia deuna regla de derecho (...)” 152.

En lo que hace a la condición jerárquica de la costumbrecon relación a otras fuentes, se ha señalado que la costumbrees superior a los tratados e independiente de ellos, ya que lasmismas convenciones suelen reconocer que tienen la costumbreen su base y que para las cuestiones no regladas en losconvenios, ella subsiste. Tal el caso de las Convenciones deViena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y 1986, las queestablecen en su parte preambular que las normas de derechointernacional consuetudinario continuarán rigiendo las cuestionesno regladas en las disposiciones de la Convención”153.

Recordamos lo señalado supra con relación a nada impidequeuna norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoriapara un tercer Estado como norma consuetudinaria de derechointernacional y a que la nulidad, terminación, suspensión o denuncia de un tratado no menoscaban el deber de un Estadode cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la queestá sometido en virtud del derecho internacional independientementede ese tratado154.