EL PRINCIPIO DE PRECAUCI?N AMBIENTAL LA PR?CTICA ARGENTINA

2.1. Doctrina

El término español “precaución” proviene del latín praecautio (prae / antes; cautio / cuidado, cautela). El Diccionario Larousse señala que se aplica para el futuro y siempre ala parte de lo desconocido a pesar de las leyes de la ciencia, leyes incapaces de agotar la experiencia humana, por lo que el actuar cautelar se caracteriza por la vigilancia y la desconfianzaf rente a lo desconocido. Ese actuar cuidadoso exige la adopción de medidas apropiadas para evitar el mal potencial que se teme, a pesar de que su naturaleza no esté definida conprecisión41.

Generalmente, el principio de precaución se ha invocado para mantener un statu quo e impedir actividades o para obtener una revisión de autorizaciones otorgadas atento a daños que se le adjudican a la actividad autorizada, si bien, sin certeza científica en la relación causa-efecto. Frecuentemente, se ha invocado el principio de precaución para exigir medidas concretas de acción42.

Pocas veces se ha definido al principio de precaución comotal. La Declaración de Wingspread sobre el Principio de Precaución(Wingspread-Wisconsin, 1998), adoptada en reunión decientíficos, filósofos, juristas, ambientalistas y ONG de EstadosUnidos y Canadá, expresa: “cuando una actividad hacesurgir amenazas de daño para el medio ambiente o la saludhumana, se deben tomar medidas de precaución incluso si nose han establecido de manera científica plena algunas relacionesde causa-efecto”43.

El principio con percepción normativa define la actitudque debe observar toda persona al adoptar una decisión concernientea una actividad de la que pueda suponerse racionalmenteque comporta un peligro grave para la salud o la seguridadde las generaciones presentes o venideras o para elmedioambiente.

La precaución ha sido percibida por algunos doctrinarioscomo una responsabilidad moral y política de tipo colectivo dada la dificultad de atribuir en el largo plazo a determinadaactividad humana unas ciertas consecuencias, especialmente,por la difusión de las contribuciones y por el efectoacumulativo a distancia. Otros, por el contrario, exigen unaacción estricta establecida por ley, que contemple medidasprecisas en materia de gestión del riesgo.

Se suele distinguir las enunciaciones del principio de precauciónsegún la fortaleza de su enunciado, más allá del valorjurídico del instrumento que lo pronuncia.

Las formulaciones fuertes indican comportamientos concretosa adoptar. Tal es el caso de la Carta de la Naturaleza(1982) que estableció que: “(…) cuando los potenciales efectosadversos no son plenamente conocidos, las actividades no debenproceder”. La Declaración Ministerial de la Primera Conferenciasobre la Protección del Mar del Norte (Bremen 1984), conrelación a la descarga de residuos químicos en los océanosmanifestó: “Los Estados no deben esperar la existencia de pruebade efectos dañosos para adoptar medidas de acción (…)”.

Aun cuando en la frase no está explícitamente utilizada la palabra“precaución”, la misma se halla implícita en la expresión.

La Segunda Conferencia44, explícitamente, incluyó el término“precaución” en los siguientes términos: “Para protegerel Mar del Norte contra posibles efectos dañosos de las sustanciasmás peligrosas (...) se indica un enfoque precautorio,el que puede requerir una acción de control de los vertidos deesas sustancias aun antes de que la relación causal haya sidoestablecida mediante evidencia científica absolutamente clara”45.

La Tercera Conferencia hizo referencia, directamente, al «principioprecautorio», dando por hecho que las declaraciones de lasConferencias anteriores lo habían hecho de modo tácito. Así,expresó: «Los participantes (...) continuarán aplicando el principioprecautorio, que consiste en medidas de acción para evitarimpactos potencialmente perjudiciales de sustancias que sonpersistentes, tóxicas, y bioacumulables aun cuando no haya evidencia científica para probar una relación causal entre lasemisiones y los efectos» (el resaltado nos pertenece).

Las formulaciones débiles sólo “invitan” a los participantesen declaraciones, a las Partes en un convenio o a los actores de normas nacionales a considerar la adopción de medidascautelares o no retardarlas. Generalmente, condicionanlos compromisos adquiridos en esos instrumentos a las capacidadesde desarrollo del Estado, subordinan la amplitud deldeber precautorio a la relación costo-beneficio de la medida.

Tal es el caso de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente yDesarrollo (1992), la que en el Principio 15 establece: “Con elfin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán46 aplicarampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades.

Cuando haya peligro de daño grave o irreversible,la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse comorazón para postergar la adopción de medidas eficaces en funciónde los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.

Similar debilidad muestra la Ley Banier (1995) de Francia, por ejemplo, al disponer: “La ausencia de certidumbre,teniendo en cuenta los conocimientos científicos y las técnicasdel momento, no debe retardar la adopción de medidas efectivasy proporcionales dirigidas a prevenir un riesgo de dañograve e irreversible al mediombiente a un costo económicoaceptable”. A ello se agrega que, frecuentemente, la aproximaciónconceptual del principio está realizada en términos desituación: “cuando (…)” tal situación se dé (potencial riesgo dedaño grave y/o irreversible), sin definir el principio como tal.

Tales características pueden observarse en tratados multilaterales,considerados de soft law por no contener verdaderasobligaciones para las Partes47.

Para que una disposición tenga efecto legal de hard lawcorresponde que en el dispositivo legal quede establecido elcomportamiento positivo a observar por el sujeto de deber(endonorma) y que, dentro del sistema jurídico, se hayan establecido previsiones para el caso de no comportamiento delsujeto de deber conforme al modo establecido (perinorma).

Cuando el responsable de la aplicación del principio quedaclaramente definido, como en algunas normas alemanas, francesasy canadienses, la perinorma surge del derecho comercial,civil, penal o administrativo u otro, en función de las sancionesprevistas en esos ordenamientos para el incumplidor,aun cuando la norma específica que prevé la aplicación delprincipio de precaución no lo haga.

Desde el punto de vista de la percepción teórica, el principio de precaución no ha alcanzado una definición universalmente aceptada ni una aplicación uniforme.

Existen múltiples definiciones del principio de precaución, haciendo cada una hincapié en uno u otro elemento del principio.

Sin embargo, todas coinciden en que se trata de unaacción preventiva (entendido este término en sentido general,amplio), frente una actividad que despierta la suposición fundada,la sospecha científicamente sustentada de que puedeacarrear daño grave, irreversible al medioambiente (incluidala salud humana).

Trouwborst ha señalado que la variedad de definiciones responde a una intencional confección a medida de convenienciay oportunidad48 y que las distintas expresiones contenidasen los instrumentos jurídicos para referirse a la cautela (vg.:enfoque, actitud, idea, acción, principio etc.) carecen de importanciaen la práctica ya que no han puesto en evidencia uniformidad de percepción en las distinciones49.

Kourilsky ha entendido que “la precaución consiste en la actitud que debe observar toda persona que toma una decisión concerniente a una actividad de la que se puede razonablemente esperar que implicará un daño grave para la salud o la seguridad de las generaciones actuales o futuras, o para el medio ambiente. Se impone especialmente a los poderes públicos,que deben hacer prevalecer los imperativos de salud yseguridad por encima de la libertad de intercambios entre particulares y entre Estados. Este principio ordena tomar todas las medidas que permitan, en base a un costo económico ysocial aceptable, detectar y evaluar el riesgo, reducirlo a un nivel aceptable y si es posible, eliminarlo. Al mismo tiempo, elprincipio de precaución obliga a informar a las personas implicadasacerca del riesgo y de tener en cuenta sus sugerencias acerca de las medidas a adoptar. Este dispositivo de precaucióndebe ser proporcionado a la gravedad del riesgo y debeser en todo momento reversible”50.

Esta conceptualización, si bien descriptiva en tanto seexplaya en la explicación del principio de precaución, permitedeterminar los sujetos y las obligaciones normativas. Así, surgela “obligación de actuar” como parte sustancial del principio,lo que alcanza no sólo la función legislativa sino a todoslos poderes del Estado y otros actores.

Por nuestra parte, y tal como lo señaláramos en trabajosanteriores51, entendemos que el principio de precaución consisteen una obligación por parte del sujeto decisor de agotarlas vías para alcanzar las certezas necesarias en torno a laexistencia o no del riesgo sospechado antes de autorizar unaactividad y cubrir las seguridades básicas acordes al potencialriesgo dudoso afrontado. De permitirse la actividad, obrandocon ligereza ante la duda y producirse un daño, se habría incurridoen imprudencia en la gestión de gobierno, gestión quelleva implícita la “custodia” de los bienes comunes de conformidada las previsibilidades disponibles. Bien señalan numerosos convenios internacionales que la aplicación de la cautelaes un verdadero “deber”52, implicando su inobservancia violaciónde una obligación de comportamiento establecido en lanorma: tomar debida previsión de los eventuales riesgos y obrarconforme a las potenciales consecuencias de los actos. Debetenerse en cuenta que, de producirse un daño como consecuenciade la falta de cautela, ese daño no será una meraprivación de una ventaja o beneficio esperado, sino un perjuicioal medio ambiente, entorno vital insustituible y, frecuentemente,no reparable en su integridad, con consecuencias difícilmentepredecibles en su integralidad a largo plazo.

La adopción de medidas en aplicación del principio de precauciónconstituye una decisión libre del gobierno acorde asus políticas ambientales, es una facultad del Estado que entrañaconsecuencias políticas y responsabilidad jurídica. UnEstado o entidad internacional, en ejercicio de sus facultadessoberanas, determina el grado de nivel de protección ambientala regir en el ámbito bajo su jurisdicción53. Sin embargo,esa libertad deja de existir para un Estado cuando: *hay compromisosinternacionales establecidos que le exigen determinadoscomportamientos, y cuando * el temor de riesgo potencialhace suponer (en base al mejor conocimiento técnico científicodisponible) eventual daño catastrófico o de gravedad conefectos irreversibles. Aparece el deber de prohibir o abstenersede llevar adelante la actividad hasta adquirir certezas sobrelos potenciales efectos, medida aún más estricta que la requeridaen casos de prevención ante riesgo cierto.

Se ha buscado explicar las posiciones en torno a cómodebe entenderse al principio de precaución desde la perspectivadel desarrollo sustentable. En tal sentido, quienes sostienenuna sustentabilidad fuerte pretenden una dura y dinámicaaplicación del principio de precaución, basados en la solidaridadintergeneracional. Quienes se inclinan por unasustentabilidad débil, proporcional, justificada económica osocialmente, propugnan una aplicación débil del principio, basada en la relación costo-beneficio54 y el privilegio de losintereses económico-comerciales sobre los ambientales. A nuestroentender, en estos casos de potencial riesgo de daño catastróficoo de gravedad irreversible, en caso de colisión entre losintereses económico-mercantiles y los ambientales, debe hacerseprevalecer sin dubitaciones el segundo por su nosustituibilidad a diferencia de lo comercial y económico, quepuede satisfacerse por múltiples otras vías.

Se ha señalado que atento a la necesaria evolución delmundo del ser humano (modificado) la regla “ante la duda,abstente” debiera ser sustituida por “ante la duda, actúa segúnlo mejor”55. Ello implica la aceptabilidad del riesgo, perocabe preguntarse quién es el que debe hacerlo, cómo, en beneficiode quién debe el Estado (pueblo organizado) afrontar eseriego56. A nuestro criterio tal posición es correcta siempre queel temor de riesgo no recaiga sobre eventuales daños catastróficos,irreparables de alta gravedad en que corresponde “abstenerse”hasta que la “evolución del mundo” permita disiparlas dudas sobre los potenciales efectos.

Si bien, el principio de precaución se aplica en ejercicio deconvicciones de razonabilidad sustentada en datos científicosa falta de certidumbres, no significa que pueda aplicarse enbase a temores irracionales o percepciones tremendistas, sinsustento en criterios objetivos suficientes. Ello requiere unaequilibrada y prudencial percepción de la cautela. Los criteriosde razonabilidad científica suficiente responden a la mejorinformación pertinente. El peligro debe ser identificado através de los elementos objetivos, vg. biológicos, químicos ofísicos aptos para causar daño, debiendo ser caracterizadoséstos tanto en términos cuantitativos como cualitativos en basea la naturaleza y severidad de los posibles efectos.

La exigencia de razonabilidad requiere al decisor revisarlas medidas cautelares a la luz de los distintos estadios decertidumbre-incertidumbre que brindan los avances científicos, no debiendo alegarse limitaciones económicas para justificardemoras en la evaluación de la actividad propuesta o enla revisión de las medidas adoptadas en aplicación de la cautela.

La falta de certeza sobre el riesgo que una actividad puedeentrañar57 no debe surgir de la falta de disposición para agotar los medios de conocimiento científico existentes. Precisamente,dada la velocidad de los progresos científicos es que,en el eje mismo del principio de precaución, se halla laprovisionalidad de las medidas precautorias, las que debenser revisadas a la luz de los distintos estadios de certidumbreincertidumbreque brindan los avances científicos.

Dado que las medidas precautorias pueden constituir unaforma encubierta de proteccionismo (una forma de discriminación),frente a la condición dudosa del riesgo, tanto para laacción como para la omisión, se exige el agotamiento razonablede los medios para alcanzar la certidumbre.

Es de tener en cuenta que, en el caso del principio precautorio,quien quiere llevar adelante determinada actividad debeprobar que la misma no es peligrosa para el medio ambiente.

Esta “inversión de la carga de la prueba” ha sido largamentecriticada por considerarse que daña al progreso científico58. Sinembargo, entendemos que no es correcto hablar de “inversión”de la carga de la prueba. La carga es la de rebatir la presuncióncientíficamente sostenida de riesgos concretos que conlleva unaactividad determinada por lo que la carga de la prueba quedebe hacer el interesado en llevar adelante la actividad tieneobjeto definido: demostrar razonablemente y con criterios científicosla afrontabilidad de los riesgos sospechados. Caso contrario,dado que los efectos habrían de recaer sobre toda la sociedad, no cabe considerar admisible que alguien en beneficiocomercial particular (aun cuando pueda ser en beneficio científicode toda la comunidad) pueda ser autorizado a disponercon ligereza de los bienes comunes. Ello, especialmente cuandose trata de actividades que se sospecha pueden tener resultadoscatastróficos o graves de modo irreversible.

Se ha afirmado que se trata de un principio opaco, sindefinición cierta, que se presta a incertidumbre en su conceptualización,que su adaptabilidad le quita esencia y seguridad,que revoluciona el derecho con una carga de prueba imposiblede ejecutar, que atenta contra la seguridad jurídica, a más decongelar el desarrollo científico y tecnológico y con ello las basesde la supervivencia de una humanidad en evolución y perpetuocrecimiento. Sin embargo, tal como lo iremos desarrollandomás adelante, entendemos que el principio está claramenteperfilado y responde a la más sana prudencia, virtudcardinal, primaria y primera sostenida ya desde la antigüedadgriega, cuna de nuestra civilización y del progreso científico dela humanidad.

Los aspectos señalados precedentemente son sólo partede una definición descriptiva del principio de precaución, queexige profundización, particularmente, a la luz de los “elementos”del principio, aspecto que desarrollaremos en el Capítulo2 de esta Parte.