EL PRINCIPIO DE PRECAUCI?N AMBIENTAL LA PR?CTICA ARGENTINA

El día 3 de febrero de 2003 la Asociación Oikos Red Ambientalinterpuso una acción de amparo colectivo ante el JuzgadoN° 14 Civil, Comercial y Minas, a cargo del Dr. Gianella,quien se excusó, alegando su simpatía con la causa ecologistay porque miembros de su familia iniciaron acciones en procurade resolver el conflicto, mucho tiempo antes de la época delamparo. La causa recayó en el Juzgado N° 15, a cargo de laDra. Maria Mercedes Herrera.

El Sr. Eduardo Adrián Sosa, en representación de la ASOCIACIONOIKOS RED AMBIENTAL, había promovido la acciónde amparo en base a los Arts. 43, 41 y conc. de la CN contra elGobierno de la Provincia de Mendoza con el fin de que se declararala inconstitucionalidad de la Resolución N° 190/2003del Ministerio de Ambiente y Obras Publicas y se ordenara aéste abstenerse de emitir la Declaración de Impacto Ambientalen el expediente N°513-D-00-03834 Repsol YPF S/EvaluaciónImpacto Ambiental Plan Acción ll, Proy. 2000 Expl. PetroleraÁrea Llancanelo hasta tanto se purgaran los vicios del procedimientoque se señalaban en la demanda y no se establecieranlos límites geográficos de la Reserva Llancanelo, aplicandoel art. 25 de la Ley 6045 y sus concordantes, que prohíben laactividad petrolera dentro de las áreas protegidas de la Provincia.

En el Considerando IV, la Juez señaló: “Partiendo del derechoinstituido por el Art. 41 de la Constitución Nacional, lamateria ambiental debe regirse, en principio, por la Ley Nº25675 en virtud de la cual “la legislación provincial y municipalreferida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios ynormas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere,éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga”. Debetenerse presente el rol independiente y destacado que asignala referida ley al principio de precaución.

En el mismo Considerando, expresó: “Una primera lecturade las declaraciones testimoniales traduce la idea de que laexplotación petrolera en la zona implica un compromiso tolerable,una actividad de riesgos previsibles y superables si serespetan las medidas de precaución que los expertos recomiendan”.

Es de observar que en esta frase la expresión “medidasde precaución” se refiere a medidas de prevención atento a laprevisibilidad de los riesgos manifestada. Sin embargo, masadelante, correctamente expresa el Tribunal: “Tal como expreséen párrafos anteriores estas manifestaciones aparecen comodenunciantes de la existencia de riesgos que pueden tolerarsesi se receptan las recomendaciones que se han elaborado paraprevenir no solo la contingencia dañosa sino la respuesta inmediataen caso de que esta se produzca”.

A pesar de ese uso laxo de la terminología ambiental específica,en el fallo se halla latente el concepto cautelar. Así, laMagistrada señaló:

Sin embargo me inclino a la idea de que la vulnerabilidad delecosistema interviniente exige mayor exactitud y minuciosidad enla expresión de advertencias y estrategias de cumplimiento. Laprotección de los factores que componen la biodiversidad no puedenquedar supeditados a la interpretación de normas genéricasni a la buena voluntad de funcionarios o de la empresa operadora.

A lo expuesto puede agregarse que tampoco parece apropiadoal principio de prevención de la materia ambiental que se dispongael inicio de la actividad peligrosa soslayando la realización deestudios calificados de ‘imprescindibles para la gestión ecológicadel recurso hídrico (…)’, factor que sustenta el equilibrio delecosistema. La peligrosidad comprobada de la actividad petrolera,en ningún momento desestimada en estos autos ni en la faseadministrativa, máxime efectuada en un entorno de también aceptadafragilidad, exige que la gestión ambiental se apoye en uninstrumento que garantice la acción preventiva.

Estas manifestaciones llevan los presupuestos ambientalesde la certeza del riesgo a la duda sobre los potencialesefectos en tanto la fragilidad del entorno torna dudosos lospeligros eventuales. Esta impresión encuentra confirmaciónen frases subsiguientes, tales como: “No reviste esta característicala resolución que otorga la Declaración de ImpactoAmbiental. Para ello basta detenerse en el art. 4 que crea laUnidad de Gestión Ambiental asignándole el diseño de su funcióna la zaga del desarrollo del proyecto. Al margen de ello, enla elaboración anticipada de los planes de manejo, aun cuandoexista la posibilidad de modificaciones posteriores que loenriquezcan con la experiencia de la actividad, debe tenerseen cuenta también el mecanismo de participación de la comunidad,no solo por la búsqueda de consenso sino como garantíade razonabilidad de las propuestas. De los resultados posterioresa la resolución 190 y entiende que debe descartarsetoda preocupación sobre contaminación, admite que se desconoceel origen de la presencia de hidrocarburos que originaronla denuncia. Se pone así de manifiesto la insuficiencia de laevaluación hasta la fecha. Ello es importante de señalar frentea la realidad del principio de precaución que incrementa enestos casos de incertidumbre el deber de diligencia (...)”. “Laausencia de estos presupuestos compromete la constitucionalidadde las acciones desde la referencia de los arts. 41,42 y 43 (...) de lo que se concluye que la actividad administrativaen la que se funda la Resolución 190/2003 del Ministerio de Obras y Medio Ambiente no es adecuada ni ha estimadosuficientemente los recaudos que exige la legislación vigente.

De allí que resulte fundante del riesgo de daño que invoca laamparista”.

La Jueza estimó procedente la acción de amparo promovidapor ASOCIACION OIKOS RED AMBIENTAL, y, en consecuencia,declaró la inconstitucionalidad de la Resolución N°190/2003 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas queaprobaba la Declaración de Impacto Ambiental del denominadoPlan de Acción II, Proy. 2000 de Explotación Petrolera delárea Llancanelo.

El día 3 de marzo de 2003, la Jueza había ordenado laparalización de las obras en la laguna, hasta tanto pudieradecidir la cuestión de fondo, es decir, el pedido de inconstitucionalidadde la norma que aprobó el proyecto petrolero solicitadopor la amparista. La medida cautelar fue apelada porel Gobierno de la Provincia de Mendoza y por la Fiscalía deEstado, siendo rechazada por la Cámara de Apelaciones. El 29de julio de 2003 la justicia dictaminó que la resolución 190AOP-

2003 era inconstitucional, basada en una serie de afirmacionessurgidas del expediente, entre las cuales figurabanla incertidumbre acerca de los límites del área protegida y sobrelas garantías de protección que fueron dispuestas parapreservar el área.

Dentro del plazo establecido se presentaron las apelacionespor parte de Fiscalía de Estado, Repsol YPF y la Asesoríade Gobierno. La Cámara Primera de Apelaciones resolvió favorablementepara Oikos Red Ambiental, ratificando el fallo enprimera instancia y desestimando los fundamentos de los apelantes.

Posteriormente, la Fiscalía de Estado, el Gobierno deMendoza a través de la Asesoría de Gobierno y la empresaRepsol YPF, presentaron sendos recursos de inconstitucionalidady casación ante la Suprema Corte de Justicia de laProvincia, los cuales fueron aceptados a fines de diciembre de2003, quedando a la espera de la sentencia definitiva. El dictamende la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia,de 21 de setiembre de 2004, recomendó el rechazo de losrecursos de todas las partes.

La Corte Suprema de Mendoza (con el voto del Dr. PérezHualde al que adhiere el Dr. Romano (la Dra. Kemelmajer de Carlucci no suscribió por hallarse en uso de licencia), en sufallo de 15 de marzo de 2005, destacó que:

La ley 6045 es una ley que se inscribe dentro de lo que denominamosel «Derecho Ambiental» que «tiene, como veremos, implicacionesy manifestaciones de Derecho Privado, pero su meollo es fundamentalmentepúblico,se impone directamente por el Estado, encuanto que regula las relaciones del hombre con su entorno y node los sujetos privados entre sí. Tiene por tanto claramente manifestacionesautoritarias y su desacato puede ser objeto de importantesrepresiones administrativas y penales. Esto tiene que sernecesariamente así, ya que, como demuestra la praxis, elespontaneísmo no ha funcionado, el grave deterioro ambiental quepadecemos no se hubiera producido si los individuos y los pueblosse hubieran comportado razonablemente en lo relacionadocon la conservación de la biosfera» (Ramón, Martín M., «Manual deDerecho Ambiental», 1998, Ed. Trivium, Madrid, p. 63). En otraspalabras, la ley 6045 se impone con la primacía que le otorga sucarácter de defensa del interés colectivo, por cuanto «el DerechoAmbiental es sustancialmente Derecho Público. La tutela del ambienteapunta a mejorar la calidad de vida de la humanidad y alograr el desarrollo sostenible como legado para las generacionesfuturas» (Bustamante Alsina, Jorge, «Derecho Ambiental. Fundamentacióny normativa», 1995, Ed. Abeledo-Perrot, p. 51).

Se trata de una norma de orden público que rige y modifica lasnormas anteriores sobre el objeto regulado y que se impone sobrelas relaciones jurídicas; así reza su art. 1: ‘Esta ley tiene por objetoestablecer las normas que regirán las áreas naturales provincialesy sus ambientes silvestres’. El carácter señalado de ordenpúblico descarta también la posibilidad de planteos acerca de presuntosderechos adquiridos a continuar con explotaciones que esanormativa legal prohibiera expresamente, como es el caso concretode la explotación de hidrocarburos dentro de las Áreas NaturalesProtegidas.

Con relación a la incertidumbre, en particular, la Corteseñaló:

Por esto han manifestado los recurrentes que estamos frente a unamparo concedido «por las dudas», como otro fundamento del remedioextraordinario. Pues bien, algo de razón tienen en la medidaen que existe una duda y que ésta ha sido puesta de manifiestopor el a quo. Existe la duda de si la explotación hidrocarburífera-prohibida expresamente en ANP- se encuentra o no dentro de la«reserva fáunica Laguna Llancanelo». Se trata de una duda que-según el a quo- impide continuar con el trámite de la explotacióny es causa suficiente para hacer lugar a la acción de amparo. Elacogimiento de la acción de amparo ha impedido que se avance en la explotación hidrocarburífera sin estar absolutamente despejadatoda duda acerca de si dicha explotación se encuentra dentroo fuera de la «reserva fáunica Laguna Llancanelo». Es la soluciónque se imponía.

Si bien, esta duda no se corresponde con la estructuraconceptual propia del principio de precaución, indica un espíritucautelar frente a las eventuales consecuencias de unaminimización de la duda.

Más adelante agregó: “La pretensión de que podría prevalecerel decreto 9/1980 sobre la ley 6045 encuentra todo tipode reparos. En especial, contraviene la naturaleza propia de lalegislación ambiental en la medida en que ignora que ‘el ordenamientoambiental es por ello complejo y proteico y debe serrenovado al compás de los sucesivos avances y modificacionesde los conocimientos científicos’ (Mateo, Ramón M., «El mono-

polio público de la tutela ambiental, en Derecho ambiental»,parte 2ª, JA del 23/12/1998, p. 5)”. “El desconocimiento de laley 6045 implica también ignorar la jurisprudencia de nuestraCorte Suprema de la Nación que ha establecido que ‘la modificaciónde las normas por otras posteriores no da lugar a cuestiónconstitucional alguna, pues nadie tiene derecho adquiridoal mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a su inalterabilidad(doct. de Fallos 283:360; 315:839 y muchos más)’”.

En definitiva, la Corte rechazó los recursos presentados. Elpresente fallo tuvo mucho impacto en los medios y en las ONGscuyo objetivo es la preservación del medio ambiente e incluso lapromoción de los derechos humanos que generalmente respondieronfavorablemente a la actuación del tribunal252.