INTERVENTORÍA DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO

INTERVENTORÍA DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO

Julio Mario Orozco Africano

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2. LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO

En la gestión del régimen subsidiado se puede incurrir en diversos tipos de responsabilidades: civil, fiscal, penal, disciplinaria, política y hasta social. Veamos a continuación algunos elementos conceptuales de los diversos tipos de responsabilidad jurídica implicados en la interventoría y gestión de tan importante política pública:

2.1. Tipos de responsabilidades

La responsabilidad en general, puede definirse: 1) Situación jurídica derivada de una acción u omisión ilícitas, que consiste en el deber de reparar el daño causado. 2) Posición jurídica del obligado concurrente o subsidiariamente a satisfacer una deuda ajena.

Más técnicamente, la responsabilidad consiste en la obligación de reparar el perjuicio resultante de un hecho del cual somos autores directos o indirectos, por haberlo realizado en contra del deber que tenemos de no perjudicar injustamente a otro ya que en le orden civil somos responsables no solamente por las consecuencias perjudiciales del hecho propio, sino también por el de las personas que están bajo nuestra dependencia y hasta por el hecho de las cosas de que nos servimos o tenemos a nuestra guarda o cuidado.

2.1.1. Política

El artículo 114 de la Constitución Política, dispone que corresponde al congreso de la república reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración.

Al respecto refiere el tratadista Amaya Olaya:

"Para el efecto de ejercer esta función de control político, la Constitución introdujo la figura de la moción de censura, mecanismo al cual la Ley 5ª. citada le adicionó la moción de observaciones... Por moción de censura se entiende, según el artículo de la Ley 5ª, el acto mediante el cual el Congreso en pleno, y por mayoría absoluta, reprocha la actuación de uno o varios ministros del despacho dando lugar a la separación de su cargo..."

El mismo autor, trae a cuento, una decisión del Consejo de Estado del 25 de julio de 1994, C.P. Javier Henao Hidrón, radicación 615, en el sentido que el control político se debe entender, respecto a los funcionarios determinados en los artículos 114 y 208 de la Constitución Política.

2.1.2. Civil

Se llama responsabilidad civil a la obligación de satisfacer la pérdida o daño causado por un tercero, debido a : la naturaleza de la convención originaria; las prescripciones de la ley; las estipulaciones del contrato; la deducción de los hechos acaecidos, aunque en la realización de los mismos no haya intervenido culpa ni negligencia del obligado a reparar.

El artículo 1604 del Código Civil regula en materia contractual, que el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

En materia extracontractual, el Código Civil distingue la responsabilidad por el hecho propio, por el hecho ajeno, responsabilidad por las cosas y por actividades peligrosas.

En cuanto a la responsabilidad por el hecho propio, establece el artículo 2341 del Código Civil, que el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.

Por su parte, el artículo 2347 ibídem, refiere que toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

En materia de la responsabilidad por las cosas, el dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia, artículo 2350 del Código Civil.

El artículo 2356 ibídem, respecto a las actividades peligrosas, dispone que por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta, y que son especialmente obligados a reparación: 1) El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2) El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche; 3) El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.

En definitiva, este tipo de responsabilidad cobija no sólo a quien es servidor público, sino a cualquier persona en general, sin necesidad de calificación o cualificacion jurídica alguna.

Ahora, con respecto a la Ley 678 de 2001 sobre la acción de repetición, se ha dicho por algunos doctrinantes en la materia, que este tipo de acción aunque se define como una acción de carácter civil y de la que conoce la jurisdicción contenciosa administrativa, no es esencia una responsabilidad con dicho carácter, sino autónoma, material y procedimental; por cuanto se confunde lo civil con lo patrimonial o indemnizatorio o resarcitorio.

2.1.3. Penal

La obligación de soportar la consecuencia específica del delito constituye la responsabilidad penal. Esta responsabilidad recae únicamente sobre la delincuencia y no debe confundirse con la responsabilidad civil emergente del delito, que impone la obligación de indemnizar a la víctima del mismo, que tiene el carácter accesorio de la anterior, se rige por los principios del Derecho Civil y puede hacer efectiva, en forma indirecta, sobre terceros que no han intervenido en la ejecución del delito.

En el Libro Segundo, Parte Especial, Título XV, Delitos contra la Administración Pública, Código Penal Colombiano, se establecen como delitos susceptibles de ser cometidos por servidores públicos: Peculado por apropiación (397); peculado por uso (398); peculado por aplicación oficial diferente (399); peculado culposo (400); omisión del agente retenedor o recaudador (402); destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos (403); concusión (404); cohecho propio (405); cohecho impropio (406); violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (408); interés indebido en la celebración de contratos (409); contrato sin cumplimiento de requisitos legales (410); tráfico de influencias de servidor público (411); enriquecimiento ilícito (412); prevaricato por acción (413); prevaricato por omisión (414); abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (416); abuso de autoridad por omisión de denuncia (417); revelación de secreto (418); utilización de asunto sometido a secreto o reserva (419); utilización indebida de información oficial privilegiada (420); asesoramiento y otras actuaciones ilegales (421); intervención en política (422); empleo Ilegal de la fuerza pública (423); y omisión de apoyo (424).

No solamente los servidores públicos sino también los particulares cuando son investidos de funciones públicas, como el contratista, interventor, consultor y el asesor, por ejemplo al momento de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebran con el Estado, son pasibles de la acción penal en desarrollo de tales funciones públicas.

2.1.4. Disciplinaria

El artículo 4° de la Ley 734 de 2002, código disciplinario único, C.D.U., establece que el servidor público y el particular en los casos previstos en el código disciplinario único sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.

Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el C.D.U. que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 de la ley en mención.

Son sujetos disciplinables o destinatarios de la ley disciplinaria, los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero del Código Disciplinario Único; los indígenas que administren recursos del Estado; finalmente, para los efectos de la Ley 734 de 2002, y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria.

2.1.5. Fiscal

Establece el artículo 4° de la Ley 610 de 2000 que, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal; y se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

En el parágrafo primero del mencionado artículo, se dispone que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.

En el parágrafo segundo, originalmente se establecía que el grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve.

Mediante Sentencia C- 619 del 8 de agosto de 2002, Magistrados Ponentes, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional declaró INEXEQUIBLES, el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000 y la expresión "leve" contenida en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, aduciendo entre otros, el siguiente argumento central:

"Así las cosas, el criterio de imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, pues se estaría aplicando un trato diferencial de imputación por el solo hecho de que a la declaración de responsabilidad se accede por distinta vía. En efecto, conforme a lo estatuido en la normas impugnadas, si el cauce jurídico escogido por el Estado para establecer la responsabilidad del funcionario es el proceso de responsabilidad fiscal, éste podría ser declarado responsable por la presencia de la culpa leve en su actuar. Pero si el Estado opta por constituirse en parte civil dentro del proceso penal, o por adelantar un proceso contencioso administrativo -a través del llamamiento en garantía dentro de la acción de reparación directa o en ejercicio directo de la misma acción-, o finalmente decide ejercer la acción de repetición, el funcionario sería exonerado de responsabilidad civil por haber actuado con culpa leve, dada la irrelevancia que en estas vías de reclamación tiene dicha grado de culpa. De aceptarse tal tratamiento diferencial, se estaría desconociendo abruptamente el fundamento unitario y la afinidad y concordancia existe entre los distintos tipos de responsabilidad que, se repite una vez más, confluyen sin distingo ninguno en la defensa del patrimonio público...

(...)

En consecuencia, queda pues superada aquella percepción equivocada, de que el daño patrimonial que le pueden causar al Estado los agentes que no cumplen función fiscal tiene tal grado de diferenciación con el perjuicio que le pueden causar los fiscalmente responsables, que justifica o admite respecto de los segundos un tratamiento de imputación mayor. Por el contrario, visto el problema desde una óptica estrictamente constitucional, lo que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las normas acusadas resulta altamente discriminatoria, en cuanto aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por sus características y fines políticos, se encuentran en un mismo plano de igualdad material. En esta medida, el grado de culpa leve a que hacen referencia expresa los artículos 4° parágrafo 2° y 53 de la Ley 610 de 2000 es inconstitucional y será declarado inexequible en la parte resolutiva de esta Sentencia."

Con fundamento en el Estatuto Orgánico del Presupuesto o Ley 38 de 1989, se empezó a construir un régimen autónomo de responsabilidad fiscal; en el anterior régimen constitucional se consideraba que la responsabilidad civil era el género, y la responsabilidad fiscal aparecía como una especie de ella.

Como resultado de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con la cual se estructura un nuevo diseño del control fiscal, la responsabilidad fiscal obtiene una configuración jurídica propia, aunque compartiendo técnicamente los mismos elementos de la responsabilidad civil.

Naturaleza fiscal

Por medio de la Sentencia SU – 620 del 13 de noviembre de 1996, se precisó la naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, estableciendo las siguientes características:

a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales.

b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal.

Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos etc.).

c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94.

d) En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los particulares que desempeñan funciones públicas. En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

2.1.6. Social

El tratadista Amaya Olaya alude a que dentro de una democracia de corte participativo y con los mecanismos de participación ciudadana que le son inherentes, la revocatoria del mandato, considerada técnicamente como una modalidad particular del voto y que se encuentra íntimamente ligada al voto programático, en la medida que se procure una revocatoria del mandato delimitada en contra de los gobernadores y alcaldes, se estaría generando una responsabilidad social.