EL PROXENETISMO Y LA PROSTITUCIÓN DE MENORES DE EDAD PROMOVIDA POR DISPOSICIONES EXPRESAS DEL CÓDIGO PENAL ECUATORIANO A TRAVÉS DE ESTE MISMO CÓDIGO

EL PROXENETISMO Y LA PROSTITUCIÓN DE MENORES DE EDAD PROMOVIDA POR DISPOSICIONES EXPRESAS DEL CÓDIGO PENAL ECUATORIANO A TRAVÉS DE ESTE MISMO CÓDIGO

Patricia María Ortega Ramírez (CV)
Universidad de Guayaquil

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CAPITULO  III
ALCANCE JURIDICO-SISTEMATICO DEL CAPITULO III, TITULO VIII, LIBRO SEGUNDO, DEL CÓDIGO PENAL

3.1.    LOS CAMBIOS DE DENOMINACIÓN DEL TITULO VIII, CAPITULO III, LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO PENAL

          3.1.1.  SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA "CORRUPCIÓN DE MENORES"

          A pesar de las garantías constitucionales que acabo de puntualizar en el capítulo anterior, existe una multiplicidad de mecanismos represores, en contra de la identidad y expresión sexual, la misma que tiene mayor peso gravitacional cuando se aplica contra los menores: niñas, niños o adolescentes.

          En definitiva, vivimos dentro de una sociedad que mantiene osamentada una herencia medieval sobre el sexo y la sexualidad humana.

          Nuestra civilización considera al sexo como algo prohibido, censurable, pecaminoso, sucio, vergonzante, indigno, envileciente, etc...  Y bajo estas premisas se canalizan una serie de conceptos que de manera explícita o implícita se difunden por todos los medios, para generar una sociedad psiconeurótica y condenatoria de toda práctica sexual.

          Esta concepción sobre la sexualidad causa grave perjuicio a la niñez y a los adolescentes, pues bajo supuestos moralismos se los  vitupera ante cualquier expresión más simple de su genitalidad o deseo sexual.

          Desde el instante en que una madre se alarma e impide, con tremendo disgusto, que su hija se rasque la vagina o que su hijo se toque el pene, ese momento se ha sembrado una huella imborrable de condenación prohibitiva, que va a destruir la expresión de su sexualidad.

          Si al elemento anterior se le agregan todos los mecanismos de ocultación celosa de sus genitales, bajo el supuesto del "recato", del "pudor, de la "virtud", del "pecado" y de la condenación eterna en los fuegos del infierno, ya tenemos todo un cuadro de pavor que ha destruido el equilibrio psico-emocional del niño.

          Luego, a título de educación sexual, se anteponen una serie de moralismos y de religiosidad para tratar el tema.  No hay curso de educación sexual que no invoque a escritos sagrados o a premisas moralistas, antes de topar el tema con franqueza y oportunidad.

          En otros casos, y como sucede realmente en las aulas de los colegios, las clases de educación sexual se limitan a simples instrucciones de carácter anatómico-funcional, sobre los genitales y los mecanismos de reproducción ovulo-espermática.

          Todo este entorno ideológico-moralista determina que la niñez y la adolescencia no tengan una real formación sobre el papel de su sexualidad en su vida material, moral y afectiva; problema que se agudiza porque en la época adolescente ya empieza todo el proceso de funcionamiento hormonal desiderativo y fisiológico d todo el entorno que Segismundo Freud denominó líbido-sexual.

          Entonces, para los adolescentes se manejan nuevos conceptos moralistas sobre la virginidad, sobre la pasividad sexual de la mujer, sobre la dignidad femenina como antítesis de libertad o ejercicio sexual, sobre la "virtud" como contrapuesto a la sexualidad en general, etc.

                    "La virginidad es un tesoro de la mujer.  Al menos eso era lo que se sobreentendía en las sociedades patriarcales, especialmente en aquellas que la mujer tenía precio.  A ningún comprador le gustaba salir defraudado y la castidad prenupcial era cuidada por el padre de la doncella con muchísimo esmero [...]

                    "Eso sí, antes y ahora, la ruptura del himen tiene que ver son una ruptura abrupta con el pasado.  `De niña a mujer' [...]

                    "La idea de que la virgen no conoce el deseo hasta su iniciación sexual y de que es el varón  el que despierta su sensibilidad, es otro mito falocrático y con muy poco sustento..." 1

          Las cosas no se detienen allí, se llega a postular como principio moral único y excluyente que la práctica o ejercicio del sexo deben estar encaminados exclusivamente a la reproducción, impidiendo todo disfrute, toda complacencia, precisamente porque se las declara como satisfacciones "pecaminosas":

                    "... El ser humano es una totalidad de alma y cuerpo; en la persona madura, Eros y Sexo se fusionan en el Amor, aun cuando el cristianismo no desconozca tampoco el `aspecto nocturno dionisíaco' y la fuerza a veces punto menos que DEMONIACA de la sexualidad ... la sexualidad se ve expuesta a la fragilidad humana ... Santo Tomás, siguiendo a Aristóteles, considera los instintos como potros que arrastraban el carro ... El Concilio de Nicea (325) alabó la costumbre, a la sazón muy divulgada, y que condujo a Orestes a castrarse `por el reino de los Cielos'.  Los mejores teólogos han elevado en todos los tiempos su voz por la definición del Matrimonio dada por San Agustín: `remedio de la concupiscencia'; o de San Pablo: `Quien se casa obra bien; quien no se casa obra mejor'." 2

          Y por estos mecanismos ideológico-religiosos se va generando una represión subliminal, casi oculta pero evidente, mediante una condenación directa a todo lo que tiene relación con el sexo, con este instinto natural que es parte vital de la bio-funcionalidad humana.

          En el fondo se pretende la implantación de una sociedad "pura", como sinónimo de condena a toda expresión "lúbrica" de la sexualidad.  Así, en la obra ya citada se expone:

                    "Pureza significa, como acabamos de observar, algo más que abstenerse meramente de determinados actos; su contenido esencial es una actitud espiritual que impera en toda la vida de la persona.  Será a menudo difícil determinar si la pureza que creemos observar en una persona es tan sólo un modo más bien superficial de comportarse, o bien un signo de pureza auténtica.  Como nadie ignora, hay personas que sólo llevan una máscara de la pureza.  Se pueden establecer varias graduaciones; así por ejemplo, fingir como si se fuera puro, pero sólo al verse observado, y pecar en lo secreto; o abstenerse de actos impuros, pero entregarse a fantasías y deseos turbios.  Representa ya un problema mucho más difícil el papel desempeñado `inconscientemente'.  He aquí, por ejemplo, una persona que está sinceramente convencida de su pureza, mientras que tras esa máscara suya, inconscientemente para ella misma, está en acecho la impureza. ..." 3

          Como se puede ver, todas estas formulaciones sobre la sexualidad, están encaminadas principalmente contra los menores, niños y adolescentes porque se las difunde a título de "educación sexual"; y son, a todas luces, represivas; pero que, ante todo los ponen en situación de riesgo frente a todos los mecanismos de explotación sexual, que en las sociedades actuales se ha convertido en una las más grandes, rentables y lucrativas "industrias" modernas.

          Y es que al pretender la vigencia de una sociedad supuestamente "angelical", completamente asexuada, toda vez que hasta el mismo matrimonio no es más que un "remedio a la concupiscencia", se crea un cerco moralista condenatorio de la sexualidad, pretendiendo que toda la humanidad sea "pura", es decir "asexuada".

          Todas esas formulaciones son una farsa que descamina a la niñez, la pone en situación de mayor riesgo ante realidades que las ignora; y que en el fondo, desde esta otra perspectiva conceptual, la corrompe.

          Los mecanismos prohibitivos hacia todo cuanto signifique sexualidad, llegan a tales niveles que en ciertas sociedades musulmanas, ni siquiera pueden existir ginecólogos varones, porque les está prohibido "manipular" en ninguna parte íntima de la mujer y peor en su vagina.  Sólo una mujer, ginecóloga, puede atender clínicamente a la paciente, incluso para ayuda emergente de un parto.

          Pero estos mecanismos de represión se convierten, en primer lugar en una fuente de resistencia activa o pasiva, pues no puede existir un aspecto de la contradicción sin la respuesta de su antítesis.

          Si comprendemos que la necesidad sexual y todo el desencadenamiento de la líbido en sus distintos aspectos, son perfectamente naturales, como la sed o el hambre, entenderemos mejor que si a una persona se le mezquina o se le impide comer cuando tiene hambre, ésta será capaz de las peores reacciones para comer y saciarse; igual cosa sucederá si a un sediento se le niega el agua.  Quien bajo determinadas circunstancias haya pasado situaciones de apremio por hambre o por sed, puede comprender perfectamente lo que estoy expresando.

          Entonces, si frente a una necesidad tan natural como el hambre y la sed, se imponen esa serie de mecanismos prohibitivos a la sexualidad: ya sean éstos subliminales, ideológicos, culturales, educativos, religiosos, moralistas, míticos, condenatorios, etc., lo mínimo que estas prohibiciones pueden ocasionar es la reacción del individuo frente a ellos.

          Y las reacciones son del más variado género, desde el refugio solipsista en la masturbación, hasta las castraciones alabadas por la Iglesia primitiva y otros múltiples refugios y/o desviaciones.

                    "Todo esto no es sino la expresión de una mojigatería indigna... mal encubierta con deleznables argumentos.  Si realmente se reconoce a los factores de la vida sexual la categoría de causas patógenas, su estudio y discusión constituirán para el médico un deber ineludible.  Al obrar así, no se hace reo de un mayor atentado contra el pudor que al reconocer, por ejemplo, los órganos genitales de una paciente para curar una afección local, de mujeres ya maduras residentes en lugares alejados de la capital (Berlín), se oye contar aún, alguna vez, que han preferido irse agotando en repetidas hemorragias genitales, a consentir un reconocimiento médico. La influencia educativa ejercida por los médicos ha logrado en el curso de una generación, que entre las mujeres de hoy sean ya muy raros los casos de resistencia, y si aún surge alguno, es considerado como una ridícula gazmoñería.  ¿Vivimos acaso en Turquía?- preguntaría el médico- donde las mujeres enfermas sólo pueden mostrar al médico el brazo, ¿pasándolo a través de un agujero de la pared?" 4

          Este pasaje expuesto por el Maestro del Psicoanálisis nos demuestra los ámbitos de prohibición de la sexualidad, incluso con fines médicos, y hasta el recelo de los propios profesionales para tratarlo con sus pacientes; y además, la resistencia de las mujeres para permitir la revisión de sus partes íntimas.

          Todo esto conforma el cúmulo de mitos que rodea a la sexualidad humana!!!.

          Pero, lo que también resalta del pasaje referido por Freud, es que esta represión sexual se convierte en factor primordial desencadenante de la neurosis, como causa patógena fundamental; y en el fondo, de una corrupción del espíritu.

          Pero las neurosis tienen otras funciones desencadenantes de comportamientos psico-patológicos, lo que significa que son dañosas para la conducta, la psiquis, y todo el entorno de la "espiritualidad" o el "amor" que debe rodear al sexo.

          Tales factores afectan en mayor medida precisamente a los niños y adolescentes, porque son individuos en formación, sujetos a todas las influencias dañosas del medio social.

          En las condiciones descritas, los niños y adolescentes se convierten en fáciles presas de utilización sexual con fines deshonestos.

          Es por aquello que la mayoría de las violaciones, por ejemplo suceden precisamente en el seno familiar, lo cual incrementa los factores de riesgo en contra de los menores y agudiza su vulnerabilidad en esta materia.

          Por todas estas razones y factores de riesgo a que se encuentran expuestos los menores en su sexualidad, es que el Derecho positivo ha pretendido establecer una normativa que proteja su integridad, que garantice su intimidad y que, de algún modo, evite su comercio sexual.  (Luego veremos que esta intencionalidad no es más que simple apariencia).

          Por ejemplo, en la práctica, la violación generalmente no se juzga y, por tanto, queda impune:

                    "... Para el Centro de Estudios e Investigaciones de la Mujer Ecuatoriana (CEIME)... en el Ecuador los casos de abuso sexual quedan en la impunidad.  Los actores del sistema de justicia, desde la Policía, los peritos, los fiscales, jueces, magistrados, etc., prefieren no denunciar.  La impunidad en este tipo de delito se produce también por el silencio de la víctima.  UNICEF, en un estudio de octubre de 1.998 a marzo de 1.999, estableció que el 76 por ciento de casos de violencia sexual no denunciados, ocurrió en contra de menores de 18 años y que el 43 por ciento de esos casos reveló incesto.  Otra causa de la impunidad es la ignorancia; en la mayoría de los juicios que investiga la justicia, las víctimas no se practicaron un examen médico legal tras sufrir un abuso sexual.  En los juzgados del Ecuador, ese examen, que sólo se practica en dos oficinas  (Quito y Guayaquil), no cuenta con alta tecnología y es la única prueba de abuso sexual..." 5

          No dejan de ser preocupantes, al menos, los resultados que arrojan los estudios de entidades muy serias y de prestigio internacional como la UNICEF, que es uno de los organismos técnicos especializados de atención a la niñez.

          Ello no significa otra cosa que los menores se encuentran realmente expuestos al riesgo del abuso sexual franco y directo, y que los infractores, sujetos activos del ilícito, tienen carta blanca de impunidad.

          Tenemos por consiguiente, una sociedad neurotizada por los tabúes sexuales, que descarga su psicosis en los niños y adolescentes, quienes como sector vulnerable se encuentran prácticamente sujetos al más cruel desamparo estatal, social, educativo, cultural y del tráfico más oprobioso.

          3.1.2.  EL PROXENETISMO COMO UNA SIMPLE ESPECIE, EN EL ÁMBITO JURÍDICO DE LA "CORRUPCIÓN"

          Hemos venido demostrando la calidad jurídica especial de un menor de edad frente al conglomerado social, la misma que responde a su situación material de persona en proceso de formación, y a quien el Estado debe atención preferente y prioritaria.

          En tal virtud, siendo la sexualidad uno de sus bienes jurídicos que mayor trauma personal puede ocasionar en caso de que fueren violados de cualquier manera, el Estado debe tutelarla con prioridad.

          Hablo del menor en general, al margen de su género porque ambos merecen una atención formativa y una protección absoluta pues tanto el varón como la mujer, siendo menores de edad se encuentran en situaciones de riesgo frente a una sociedad llena de corruptelas que, sin embargo, de labios para afuera proclama una serie de valores, como supuestos formales.

          La supuesta "revolución sexual" que se iniciara en la década de 1960, ha sido capitalizada por una serie de mecanismos explotadores del "morbo", para utilizar los símbolos sexuales  (o lo que se denomina el "segundo sistema de señales")  para alienar masivamente a la población mundial.

          Tal "revolución sexual" no ha servido para que la sociedad se desprenda de viejos prejuicios anquilosados ni de los tabúes sobre el sexo y su ejercicio, sino que, por el contrario, se han incrementado los eufemismos y la gazmoñería sobre el tema, convirtiéndolo en simples conceptos anatómico-moralistas, fisiológico-espirituales o ético-religiosos.

          De esta forma, mientras se manejan dichos conceptos en forma subliminal, alienante y hasta perversa, de otro lado se fomenta un gran mercado mundial del comercio sexual por diversos medios, directos e indirectos, explícitos e implícitos, evidentes y velados.

          En medio de esta guerra competitiva del comercio sexual, se encuentra la mujer  (niñas y adolescentes)  como ante un "fuego cruzado"; y, más todavía, la mujer menor de edad, como una fácil presa apetecida por el proxenetismo, la rufianería y todo tipo de tráfico: desde el "inocente" modelaje, hasta los "chats" pornográficos y el reclutamiento masivo para el ejercicio de la prostitución.

          Por consiguiente, la situación de la niña menor de edad, es la de mayor riesgo ante la perversión de esta "sociedad de consumo", pues se ha convertido en apetecible mercancía desde las más tiernas edades.

          Cuando hablamos de la sexualidad del menor como bien jurídico protegido, no estamos hablando de un simple concepto de "libertad sexual"  (aunque la misma esté implícita dentro de tal esfera jurídica)  pues su calidad de menor impide que dicha libertad pueda ser ejercida con albedrío completo  (con plena capacidad de disposición)  precisamente porque está formándose, porque no llega a su madurez y porque todo embarazamiento a su libre formación, desmerece a la sociedad entera, destruye la noción de "familia" y corrompe los cimientos ético-jurídicos del Estado mismo.

          Por consiguiente, la sexualidad del menor como bien jurídico protegido tiene que ver con la eticidad del estado, con sus valores fundamentales, con su razón de ser, con su calidad moral de tutelador del Derecho, en fin, con su esencia y sus valores colectivos globales.

                    "Ideal supremo de toda sociedad es proteger a todos los menores para que alcancen su normal desarrollo... orienta su objetivo hacia la formación del menor para que puedan cumplir sus fines en el futuro.  Mediante el cuidado... atención a la alimentación, vestuario, educación, salud... los menores alcanzan la plenitud de su conducta integral cuando han llegado a la mayoría de edad.  Entonces son personas útiles a la sociedad." 6

          Desgraciadamente, este ideal supremo, inherente a toda sociedad y a todo Estado civilizado, no se cumple, y cada vez tenemos un mayor número de menores en el más completo desamparo social, económico, jurídico, educativo, de salud y en otros aspectos materiales.

          Este ingrediente adicional torna más vulnerable al menor para caer en manos de los traficantes sexuales, cuyos establecimientos proliferan y se multiplican día a día, bajo amparo legal del propio Estado.

                    "El niño de la calle vive en un ambiente violento, la autodefensa hay que practicarla en cada momento, pelearse por un precio justo, por un espacio de trabajo, de alimentación; aquí se enfrentan a muchos peligros y agresiones: los policías municipales, los nacionales, el Escuadrón Volante, agentes del SIC, más los adultos peatones, forman un cuerpo al que se contraponen, se enfrentan; y de quienes reciben insultos, golpes ... Este ambiente de inseguridad moral y material agresivo y violento es el hábitat natural de los niños, el bosque de cemento de cada mañana ..." 7

          Pero esta responsabilidad institucional de la sociedad y del Estado, cuando ocurren situaciones irregulares, pretende ser descargada bajo los hombros de los propios menores, y a las víctimas se las hace aparecer como "victimarios", a través de una serie de medios propagandísticos.

          Por ello, no se insistirá, jamás, lo suficiente sobre la obligación jurídica del Estado para dotar al menor de la protección suficiente en todos los aspectos materiales, culturales, y espirituales; y esta es su obligación preferente y prioritaria.

          Uno de los Gobiernos nacionales, que se autoproclamó socialista democrático, manifestó lo siguiente, el día miércoles 9 de noviembre de 1988, ante un grupo de niños que fueron manipulados para hacerle una "visita":

                    "... necesito un poco más de tiempo para conseguir los objetivos que me he propuesto en bien del país; no pueden exigir que en dos o tres meses yo cambie la situación que tiene muchos años de existencia.  Hacemos los esfuerzos, los resultados vendrán el próximo año, pero el pueblo ecuatoriano tiene que darme tiempo ...

                    "Lo jóvenes tienen que sacrificarse y estudiar, porque si no estudian en la vida serán mal pagados, ocuparán una escala entre la gente oprimida y explotada del país.  Ustedes tienen que prepararse para con un oficio desenvolverse en la vida.  Así mejorarán las condiciones de existencia de ustedes..." 8

          A pesar de que se prometieron resultados concretos para el siguiente año, esto es, para el 9 de noviembre de 1.989, sólo tomemos de muestreo una de las áreas gubernamentales, según el Informe Oficial, del propio gobierno, ya presidido por Sixto Durán Ballén, es decir presentado ocho años más tarde sobre la Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño en el Ecuador:

                    "En los últimos años, los indicadores de salud de los niños y niñas muestran deterioro.  Existen dificultades por la deficiente gestión del sistema de salud nacional, por la creciente reducción de las asignaciones presupuestarias, y por la falta de continuidad en políticas.

                    "... Existen grandes brechas en la provisión de servicios básicos de salud entre el sector urbano y rural.

                    "Frente a la preocupante realidad nutricional de los niños y niñas, los programas de salud y nutrición sólo llegan al 6% de los niños y niñas pobres.

                    "... No existe una instancia pública encargada de la salud de los adolescentes.

                    "Los pobres que buscan atención curativa no tienen acceso al servicio..." 9

          Y este no es el único ítem de la Convención sobre los Derechos del Niño en los que el Ecuador confiesa estar en flagrante incumplimiento.  Veamos un aspecto más directamente involucrado con el tema que nos ocupa:

          El artículo 130 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que "Los Estados tomarán todas las medidas que sean necesarias para impedir la venta o la trata de niños".  Frente a este compromiso del país, en el referido Informe se manifiesta:

                    "NO existe una instancia pública encargada de estos temas.  Casos recientes de venta y secuestro de niños y niñas difundidos por los medios de comunicación han puesto en evidencia las dificultades de la Policía para atender y resolver estos casos satisfactoriamente.  Entre 1.989 y 1.991 se denunciaron más de 400 desapariciones... calificadas como `evaporación infantil'" 10

          Los datos que se consignan en el Informe, se remiten, precisamente, al período en que el Gobierno de Borja ofreció demostrar "resultados".

          Pero la realidad es más cruda aún, las desapariciones no son simples "secuestros" o "venta" de niños y niñas, sino que éstas tienen un propósito preconcebido de utilizarlos en el tráfico sexual.  Así:

                    "Con 14 años Madelem fue inducida a servir de `señorita de compañía' en una cervecería... En realidad llevaba a los clientes a un reservado: allí se desvestía y se entregaba a unos quince hombres las noches normales y a unos treinta los sábados.  A veces decía que no aguantaba más, pero tenía que seguir ante la coacción del gerente.  A menudo se le hacían las cuatro de la mañana, con el cuerpo y el alma destrozados.

                    "Eusebio, un huérfano sin techo... tenía sífilis, y eran bien conocidas sus `salidas' con extranjeros.  Este joven fue inducido a `alojarse' en una casa donde quedó al `amparo' de un ex-monje, que lo violó y prostituyó con extranjeros.  Cuando el ex-monje lo dejó, fue a casa de una de sus tías, que se erigió en su nueva proxeneta.

                    "Estos son solo dos ejemplos de la tragedia analizada en agosto del año pasado durante el Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Infantil.  Es un abuso generalizado.  Afecta a millones de menores.  Una delegada resumió así el problema: `Los niños están sujetos a compraventa, como mercancía.  Se trafica con ellos dentro y fuera de las fronteras, como contrabando; se les recluye en burdeles y se les obliga a satisfacer las demandas de multitud de abusadores. ..." 11

          Cómo puede un Estado que se precia defensor de los valores más preciados de sociedad y protector de los Derechos Humanos, tolerar situaciones de semejante naturaleza?

          Son precisamente estas situaciones anómalas, peligrosas y de abandono impuestas a la niñez por un sistema injusto y por una sociedad que olvida sus deberes, así como por un Estado que incumple sus obligaciones jurídico-constitucionales, las que tienen que ser corregidas por un ordenamiento legal, que se encamine a los siguientes objetivos:

          a)       Articular políticas efectivas en beneficio de la niñez;

          b)       Cumplir íntegramente con los contenidos dogmático-constitucionales, sobre la protección preferente y prioritaria a la niñez;

          c)       Defender los bienes jurídicos inherentes a un grupo vulnerable de la población, como esta constitucionalmente reconocida la niñez ecuatoriana;  y,

          d)       Tutelar su integridad sexual, impidiendo todo mecanismo económico, social, político, cultural educativo, religioso, etc. que la ponga en riesgo de cualquier manera.

          Esta es la responsabilidad de un verdadero Estado de Derecho.  Sin embargo, nadas de ello se cumple.

          Bajo todo este contexto global de riesgo inminente y grave a que se somete, fácticamente, a los menores, al legislador se le ocurrió cambiar la denominación del Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, que sistematizaba la tipificación "De los Delitos Sexuales", se lo cambió por "De la Rufianería y Corrupción de Menores"; y, en el Capítulo que trataba sobre "De la Corrupción de Menores, de los Rufianes y de los Ultrajes Públicos a las Buenas Costumbres", se lo cambió de materia, (en apariencia de simple denominación)  y hoy trata acerca "De los Delitos de Proxenetismo y Corrupción de Menores".

          Alrededor de estos nuevos conceptos jurídicos, que, como digo, van más allá de la simple denominación, se articuló la normativa vigente, la misma que, en vez de sancionar, auspicia el proxenetismo, la rufianería, la prostitución y la corrupción de menores.

          3.1.3.  LA MANIPULACIÓN JURÍDICO-CONCEPTUAL DE LOS CAMBIOS OPERADOS EN LA DENOMINACIÓN DEL TITULO VIII, CAPITULO III, LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO PENAL

          El mencionado Título VIII, Capítulo Segundo del Libro Segundo del Código Penal, conforme a la sistemática anterior trataba "De los Delitos Sexuales".

          Comenzaré haciendo una breve referencia sistemática-contextual sobre las disposiciones que nos ocupan:

          El Título VIII, Capítulo III, del Libro Segundo del Código Penal fue reformado por disposición del artículo 12 de la Ley 105-PCL, publicada en el Registro Oficial No. 365 del 21 de Julio de 1998.

          Como lo acabo de señalar antes de las reformas el mencionado Título Trataba "De la corrupción de Menores, de los Rufianes y de los Ultrajes Públicos a las Buenas Costumbres".

          Al margen del contenido específico de las normas de ese entonces, es decir antes de las reformas, se puede apreciar que el término "corrupción" del Título mismo, tiene un sentido amplio porque se refiere a cualquier alteración, perturbación, sobresalto, trastorno, etc. que pueda afectar los bienes jurídicos de los menores, puntualizados en esa parte del Código Penal.

          Efectivamente, conforme al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua corromper significa "echar a perder, depravar, dañar, pudrir; o estragar, viciar, pervertir"; y bajo estas significaciones, la amplitud del tipo penal podía referirse a cualquiera de esos actos que afecten a los menores.

          Luego, el Título que analizamos, antes de haber sido reformado se refería a "Los ultrajes públicos a las buenas costumbres"; y esto también significaba que cualquier acto encaminado a afectar las costumbres tenidas como dignas de respetabilidad y acordes con el ordenamiento jurídico global, y que se encaminaran a corromper a los menores estaba penalizado.

          El sentido amplio e impreciso de referencia a las "buenas costumbres", fue criticado desde el punto de vista doctrinario por más de un tratadista del Derecho Penal; pero toda vez que el contexto de esas disposiciones penales estaban encaminados a tutelar bienes jurídicos íntimos y morales de los menores, parecía muy lógico y justificado que se los denominara de ese modo.

          Ciertamente, al desaparecer del Título la referencia a las "buenas costumbres", se restringe el ámbito conceptual de los tipos penales contenidos en él, y se lo precisa con mayor técnica legislativa, no obstante en el ámbito normativo específico hay algunos problemas que paso a analizarlos.

          Al fin, esa normativa fue reformada conforme a la Ley 105 que acabo de enunciarla, y el Capítulo III, Título VIII, del Libro Segundo del Código Penal fue sustituido por el siguiente:  "De los delitos de Proxenetismo y Corrupción de Menores".

          Se distingue inmediatamente que este Título está integrado por dos partes conceptuales y únicas, que excluyen cualquier otra manifestación de conducta tipificada:

          a)       El delito de proxenetismo;  y,

          b)       El delito de corrupción de menores

          Esas dos partes integrantes de la tipificación penal se pueden entrever al constatar los seis artículos innumerados que se introdujeron como reformas derogando los anteriores, que correspondían a los números 521 al 528.

          Podríamos decir que los cinco artículos innumerados actuales, corresponden al delito de "proxenetismo"; y el último innumerado al delito de "corrupción de menores".

          Lo que constatamos a primera vista es que con su intención de "cambios profundos" el legislador estimó pertinente cambiar la palabra "rufianes" por "proxenetismo"; y suprimir la frase "ultrajes públicos a las buenas costumbres".

          El cambio de la palabra puede parecer más técnico y de paso amplía el contenido de la conducta típica pues, en estricto sentido: rufián es quien trafica con prostitutas; mientras que proxeneta es el alcahuete, aquél que concierta cualquier encuentro oculto para un tráfico sexual ilícito.

          Hasta aquí iríamos bien si damos por sobreentendido que dentro del género proxenetas están comprendidos los rufianes... PERO, un "PERO" con mayúsculas, desgraciadamente eso no es así.

          En sentido puramente semántico se podría suponer la inclusión de los rufianes  (una especie)  dentro del género proxenetas.  Y aun así es muy discutible.

          Pero en sentido jurídico, y más aún todavía en sentido jurídico-penal las cosas tienen que ser claras y expresas.  Sin suposiciones.

          El artículo 4 del Código Penal determina que se prohíbe la interpretación extensiva en materia penal.

          Por lo tanto, lo que ha hecho el legislador con estas reformas es: eximir de responsabilidad penal al tráfico sexual de los rufianes.

          Y es que "la razón no pide fuerza" suele decir nuestro pueblo cuando las cosas se demuestran con evidencia clara: Si rufián es sólo aquella persona que trafica con prostitutas; y si la prostitución está plenamente garantizada por la Ley Penal  (en cuyo régimen de "trabajo" las mujeres pierden, a más de su honor, todo tipo de amparo legal)  el que trafique con ellas hoy tiene carta blanca.

          He aquí los intereses escondidos detrás de esta reforma parche: lo que se ha hecho es franquear la actividad rufianesca y darles sustento jurídico para la abierta explotación del comercio sexual, hoy que han proliferado este tipo de establecimientos.

          Estos son apenas pequeños rasgos incuestionables de esta reforma "profunda y sustancial"  (dicho con ironía) al Código Penal.

          Luego tenemos la supresión de la frase "ultrajes públicos a las buenas costumbres", lo cual estaría en correspondencia aparente con el análisis que he realizado en el capítulo segundo, donde manifesté que ello equivalía a un tipo penal abierto.  Y esto es un punto a favor de las reformas, si somos justos y objetivos en el análisis.  Toda eliminación de juicios valorativos en el tipo penal, siempre será beneficiosa en los sentidos social, moral y jurídico.

          Pero, también para ser justos, debo señalar que la manera específica y los contenidos de este Capítulo reformado no abonan a eliminar la impunidad en la corrupción de menores, como lo analizaré más adelante.

          En esta parte sólo me corresponde anotar que los delitos de proxenetismo y corrupción de menores sólo debieran ser  parte de los "Delitos Sexuales", y deberías estar contenidos dentro de ese Título general, como en casi todas las legislaciones latinas.

          De modo que en la "transformación profunda" que el legislador pretende, como se declara en los Considerandos, no alcanza a topar la concepción de "ilícito sexual" que con profundas raíces moralistas y religiosas, propias del Medioevo existen en el Título señalado.

                    "Al emplear la expresión ilícitos sexuales tenemos plena consciencia de que ella no es, en la mayoría de los países, creación legal, sino elaboración doctrinaria y jurisprudencial; también sabemos de sobra que, en virtud de la estructuración de la mayor parte de códigos vigentes acerca del bien jurídico protegido, ella es criticada precisamente por no encajar dentro de tal clasificación.  Sin embargo, es curioso que quienes la atacan la utilizan a veces en forma instintiva y casi inconsciente.  Asimismo, cabe advertir que quienes la usan no están unánimemente de acuerdo entre sí en cuanto al alcance de esta expresión." 12

          En esta materia hay opiniones divididas tanto respecto de la denominación del ilícito penal, cuanto sobre el alcance conceptual del tipo a otras conductas humanas que no tienen relación directa con el sexo.

          En este último grupo hay al menos tres gamas conceptuales diferenciadas:

          a)       Quienes entienden que el delito sexual debe comprender únicamente a las conductas que atenten contra la libertad o el honor sexuales;

          b)       Quienes manifiestan la necesidad de una subdivisión entre delitos sexuales propiamente dichos; y delitos sexuales indirectos;  y,

          c)       Quienes entienden por delito sexual a toda conducta ilícita que directa o indirectamente afecte o tenga que ver con un trasfondo sexual.

          En el contexto de nuestro Código Penal, a más de no existir uniformidad ni correspondencia en el aspecto doctrinario que acabo de enunciar, hay una incuestionable carga moralista e ideológico-religiosa al tratar este tipo penal.

          Poco a poco se han ido eliminando algunos tipos penales que ponían en mayor evidencia este hecho, como los siguientes:

          a)       La derogatoria de los artículos 518, 519 y 520, correspondientes al Título VIII, Capítulo II, que penalizaban el concubinato, mediante Decreto Supremo 2636, publicado en el Registro Oficial No. 621 del 4 de julio de 1.978;  y,

          b)       La derogatoria de todo el Capítulo I, del mismo Título, mediante Ley 134, publicada en el Registro Oficial No.522 de 10 de junio de 1.983, que penalizaba el adulterio.

          Cómo se ve que es un Título muy manoseado, a pesar de lo que afirma el legislador en el considerando primero de su Ley 105 reformatoria del Código Penal.

          No obstante, a pesar de las reformas mencionadas, subsisten conceptos religiosos moralistamente abigarrados en la tipicidad de los ilícitos sexuales, como cuando se penaliza la simple identidad sexual, en el artículo 516 del Código Penal, cuyo derecho está consagrado en la Constitución de la República en el numeral 3 del artículo 23.  Esta tipicidad fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional mediante Resolución No. 106-1-97, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 203, del 27 de noviembre de 1997, pero al respecto nada ha dicho la legislatura, hasta hoy.

          Ubicada la materia del análisis dentro del ámbito legal-objetivo del Código penal procederé al estudio específico.

1     . LERER, María Luisa, Sexualidad Femenina: Mitos, Realidades y el Sentido de Ser Mujer, décima edición, Ed. Sudamericana Planeta, Buenos Aires 1.987, ps. 42 y 43

2     .   BRACHFELD, Oliver, S. J., La Tercera Escuela Vienesa y la Pedagogía Sexual, en, Presentación de la obra Pedagogía Sexual de ALLERS, Rudolf, segunda edición, Ed. Luis Miracle, Barcelona, España, 1.965, p. 40

3     .  Ibídem, p. 166

4     .  FREUD, Segismundo, Obras Completas, Vol. II, Proyecto de una Psicología para Neurólogos y otros Ensayos, Ediciones ORBIS S. A., Buenos Aires, 1.988, ps 317 y 318

5     . DIARIO EL COMERCIO, La violación no se pena.  Más del 95 por ciento de juicios por abuso sexual queda en nada, Quito, 6 de Mayo del 2001, p. A-6

6     .  ORBE CALVACHE, Héctor Floresmilo, Derecho de Menores, Ediciones de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito, 1995, p. 20

7     .  SÁNCHEZ, Fernando; y, PAREDES, Marco, Los Niños de la Calle, Informe de Ecuador presentado al Segundo Congreso Latinoamericano sobre el Maltrato al Menor, Estudio No. 11, Ed. por INFFA, Quito, 1992.

8     .  BORJA CEVALLOS, Rodrigo, en, DIARIO HOY, miércoles 9 de noviembre, Quito, 1.988, p. 7-A

9     .  REPUBLICA DEL ECUADOR, Frente Social, Secretaría Técnica del Frente Social, "Primer Informe Oficial de la Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño en el Ecuador,  Quito, mayo de 1996, p. 31

          NOTA:     Este Informe se presentó con cinco años de retraso; y sólo fue posible hacerlo a instancias de la UNICEF, bajo amenaza de sanciones al país.

10     .  Ibídem, p. 47

11     .  REVISTA SEMANAL "LA FAMILIA", circula con Diario EL COMERCIO, 4 de enero, Quito, 1998, p. 9

12     .  MARTINEZ, Lisandro, Derecho Penal Sexual, Ed. Temis, Bogotá, 1993, p. 7