5.5.1.- La participación de los particulares en la gestión y ejecución del Urbanismo.

Al abordar la participación de los particulares en la gestión y ejecución del Urbanismo se ha de comenzar planteando que dicha posibilidad de intervención en tareas en principio encomendadas al sector público es posible porque, en palabras de LLISET, “la Administración ha publificado la actividad, pero no ha impuesto el monopolio. Un mismo tipo de actividad puede coexistir como pública y como desarrollada por particulares...”Según dicho autor, que en la actividad publica opere un particular, supone una transferencia de funciones o servicios públicos, que puede subsumirse en el concepto de sustitución, por virtud del cual un sujeto opera como si fuera la Administración, actuando con eficacia jurídica y produciendo efectos por sí mismo, pese a que algunos puedan ser recurridos directamente a la Administración como si fuese ella quien estuviese actuando.

Dentro de ese concepto amplio de la sustitución, catalogable en las técnicas jurídicas de habilitación, podemos encuadrar los contratos administrativos de gestión de servicios. Aquí estaría incluida la gestión indirecta de obras y servicios públicos, comprensiva de los contratos de concesión, concierto, gestión interesada, sociedad de economía mixta, etc.

Como se comprenderá, son precisos unos requisitos materiales y procedimentales para que un particular actúe como sujeto de la función administrativa, de manera que se garantice no solamente una adecuada selección, sino también que existe un correcto uso de los potestades de la Administración y que éstas son ejercitadas en cumplimiento de unas funciones que se dirigen a la prestación de un servicio público. Otro modo de entender la posibilidad de que un particular quedase facultado para actuar como si fuese la Administración supondría transmitir a personas privadas unos privilegios sin sentido.

Hace falta, pues, que se cumplan unos requisitos que LLISET sistematiza con arreglo a lo siguiente:a) El particular desarrolla una actividad que, en principio es de la Administración, lo que permite que puedan atribuirse para el desempeño concreto de lo encomendado facultades exorbitantes en el Derecho común.

b) Sin el acto de habilitación la actividad del particular no sería lícita.

c) El particular disfruta de un derecho paralelo al que tienen los entes públicos descentralizados, a fin de hacer posible el desarrollo eficaz de la actividad transferida y a la que no debe oponer la Administración ilegítimos obstáculos.

d) Hace nacer al particular la obligación de desarrollar efectivamente la función confiada.

e) El particular es sometido a controles, a modo de tutela administrativa, para garantizar la sujeción a lo establecido y que lo actuado es conforme al interés público.

f) Imposición de sanciones a los particulares en caso de cumplimiento defectuoso.

g) La actividad del contratista implica la impugnabilidad de sus actos mediante recursos ante la Administración transferente y posteriormente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

h) Se les prohibe la impugnación de actos dictados por la Administración transferente en el ejercicio de las competencias que retiene en última instancia, aunque les queda reservada la posibilidad de impugnación como particulares.

Visto lo que supone para el particular la intervención en una actividad en principio reservada para la Administración, hemos de concretar el ámbito al que va a limitarse que será, obviamente, la urbanización en sentido amplio, es decir la gestión urbanística que abarca todos lo referido a la obtención de solares y su puesta a disposición en el mercado.

Esto es posible que se lleve a cabo merced a la relación que se puede establecer con la Administración como titular de la función pública en la que se fundamenta el derecho a urbanizar. Así es como debemos acotar las figuras contractuales que ahora vamos a tratar y, por supuesto, también el agente urbanizador como una especie de ellas.

La contratación administrativa, en general, supone un comportamiento de la Administración como cliente respecto a los empresarios privados, en palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, en un terreno de simple colaboración o intercambio patrimonial, pues o bien paga el importe del precio fijado, o transfiere posibilidades de actuación que tiene reservadas frente al público, todo a cambio de cosas o de servicios que recibe.

La relación contractual a la que nos referimos debe basarse en la libertad de concurrencia, de modo que se garantice la posibilidad de defender los intereses económicos de la Administración, al tiempo que hace posible el acceso de cualquier particular interesado. Esto nos conduce a fórmulas de licitación pública (subasta, concurso-subasta; concurso y concurso restringido) que permiten garantizar lo que acabamos de mencionar.

Las fórmulas de licitación van a basarse, en todo caso, en convocatoria pública, plazo de presentación de proposiciones y un acto solemne y público de apertura de las plicas que contengan las diferentes proposiciones. En cambio, van a poder mostrar diferencias unas respecto a otras en lo referido al criterio de decisión más o menos automático, según los casos, y sobre el detalle a seguir para llegar a dicha decisión.

Estos autores establecen una relación de peculiaridades para el contrato administrativo, que van a conformar sus características definitorias respecto a la teoría general de contratos establecida en el Código Civil. Se trata de regular la posición de la Administración, que no es una parte en igualdad de condiciones que el particular, y que va a hacer uso de unas potestades inconcebibles en la regulación civil, donde aunque la libertad de pactos permite prestaciones desiguales entre los contratantes, exige para la validez que haya poder de disposición en igualdad de condiciones, lo que, desde luego, no se da en este caso.

Una salvedad aclaratoria respecto a la omisión que hacemos del propietario, como tercer elemento indispensable en toda función urbanizadora. No es que intentemos marginar la propiedad del indudable papel que le corresponde, sino que por haber tratado esta cuestión de modo teórico en otro capítulo creemos innecesario volver a insistir sobre ello al referirnos a la relación jurídica entre Administración y particulares tendente a la gestión urbanística. No obstante, al tratar de las diferentes regulaciones sobre el agente y otras figuras afines, aprovecharemos la oportunidad de nuevo para delimitar las funciones y derechos de cada uno de los sujetos implicados.