Guillermo Andrés Pachón Álvarez*
Javier Mauricio Acevedo Rodríguez**
Laura Camila Contreras Mancera***
Brayan Felipe Fernández Alzate****
Zuly Alejandra Morales Osorno*****
Universidad Autónoma de Colombia
semilleromontesquieu@fuac.edu.co
La incorporación en la contratación pública colombiana de los acuerdos marco de precios permitió, mediante una metodología exploratoria, analizar el contexto del instrumento adoptado con respecto al modelo constitucional de 1991; a los aspectos derivados de las economías de escala; y a las dinámicas de la competencia perfecta e imperfecta; con el propósito de determinar sus eventuales efectos. El desarrollo evidencia que el esquema podría afectar a las pequeñas y medianas empresas PYMES y favorecer algunas prácticas restrictivas a la competencia.
Palabras Clave: Libre competencia, acuerdos marco de precios, monopolio, oligopolio, colusión, cárteles PYMES.
The incorporation of price framework agreements into Colombian public procurement allowed, through an exploratory methodology, to analyze the context of the adopted instrument with respect to the constitutional model of 1991; to the aspects derived from economies of scale; and to the dynamics of perfect and imperfect competition; with the purpose of determining its possible effects. The development shows that the scheme could affect small and medium-sized SMEs and favor some restrictive practices to competition.
Key words: Free competition, price framework agreements, monopoly, oligopoly, collusion, cartels SMEs
Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Guillermo Andrés Pachón Álvarez, Javier Mauricio Acevedo Rodríguez, Laura Camila Contreras Mancera, Brayan Felipe Fernández Alzate y Zuly Alejandra Morales Osorno (2018): “A propósito de los acuerdos marco de precios incorporados en la contratación pública en Colombia”, Revista Contribuciones a las Ciencias Sociales, (abril 2018). En línea:
https://www.eumed.net/rev/cccss/2018/04/contratacion-publica-colombia.html
//hdl.handle.net/20.500.11763/cccss1804contratacion-publica-colombia
Las compras de las entidades guberidntales en los países contribuyen al crecimiento de las empresas por el peso de la contratación en los diferentes bienes y servicios requeridos. En consecuencia, las entidades deben garantizar el acceso a la contratación pública y la participación de empresas de diversos tamaños, lo cual favorece la competitividad propia de los mercados y la posibilidad del ente estatal de ponderar las propuestas con la intención de seleccionar el mejor ofrecimiento.
La Ley 1150 de 2007 modificó el estatuto de contratación guberidntal colombiano y adoptó la posibilidad de estructurar compras agregadas públicas a través de acuerdos marco de precios, modelo que debe articularse con los postulados constitucionales de igualdad, competencia y libertad de mercados, por cuanto su utilización podría generar eventuales efectos en las dinámicas propias del mercado, en la participación y en la competitividad en el esquema de compras referido.
En el procedimiento de compra guberidntal mediante acuerdos marco de precios adoptado en el ordenamiento interno, se evidencian dos momentos; en el primero Colombia Compra Eficiente realiza la convocatoria para seleccionar el oferente(s) que hará(n) parte del acuerdo. El segundo, hace referencia a la forma de ejecutar el acuerdo, en el cual solo podrán participar quienes lograron conformar el acuerdo, lo cual podría generar exclusiones a las empresas que no hacen parte del mismo, con repercusiones en la libre competencia, igualdad y competitividad.
En consecuencia, el objetivo general del artículo, radica en establecer el contexto de los acuerdos marco de precios adoptado en las compras públicas en Colombia. En los objetivos específicos, se determinará la correlación de su incorporación en las garantías constitucionales de 1991; el impacto en la libre competencia; su incidencia en las pequeñas y medianas empresas PYMES; e identificarán los eventuales efectos derivados de las economías de escala y de la competencia imperfecta, que el modelo de contratación podría generar.
El desarrollo de la investigación permitió identificar que la clasificación de las empresas obedece a una forma cuantitativa que considera sus activos y número de empleados; por otra parte, se lograron establecer eventuales afectaciones que el esquema de contratación adoptado podría generar en la participación y competitividad, especialmente en empresas clasificadas como pequeñas y medianas - PYMES.
El propósito del artículo como parte de los productos de investigación, es ampliar el conocimiento en el esquema de contratación adoptado en las compras públicas colombianas, que desarrolla la agencia de contratación - Colombia Compra Eficiente - creada en el año 2011 para el efecto y que utiliza el modelo desde julio de 2013 conforme a las facultades reglamentarias, resultado que beneficiará en términos generales a la sociedad y específicamente a los partícipes en la actividad contractual pública, por las incidencias jurídicas, económicas y sociales que podrían derivarse del modelo incorporado en el ordenamiento interno.
Guillermo Andrés Pachón Álvarez1
Hacer una interpretación extensiva del artículo 333 de la Carta Política de 1991 conlleva a una serie de planteamientos, que a la postre han fundamentado lo que conocemos hoy en materia jurídica sobre libre competencia y libertad económica. Por lo cual resulta necesario estudiar los avances constitucionales y jurisprudenciales que han cimentado estos derechos que se determinan actualmente. Cambios que se abordarán con el fin de tener una noción más amplia, sobre el sentido y alcance de los Acuerdos Marco de Precios en la actividad contractual guberidntal en el ordenamiento interno, pues si bien es cierto no se podría concebir esta nueva forma dinámica de contratación pública, sin tener en consideración el derecho constitucional económico, que atañe tanto a las personas, como a las empresas.
El artículo 333 de la Constitución Política de 1991 determina los derechos de la actividad económica, la iniciativa privada y la libre competencia económica viene a ser un poco innovador, puesto que la anterior Constitución no disponía taxativamente la libertad de las personas en los ámbitos económicos. Lo más lejano que llegó la Carta de 1886 fue establecer en su artículo 32 la no privación de la propiedad en tiempos de paz, al estipular:
En tiempos de paz nadie podrá ser privado de su propiedad en todo ni en parte, sino por pena, o apremio, o indemnización, o contribución general, con arreglo a las leyes. Por graves motivos de utilidad pública, definidos por el Legislador, podrá haber lugar a enajenación forzosa, mediante mandamiento judicial, y se indemnizará el valor de la propiedad, antes de verificar la expropiación.
Con la conquista de las revoluciones burguesas, más propiamente la francesa, el derecho a la propiedad viene a ser totalmente importante, porque desarrolla el espíritu libertador del siglo de las luces. Así pues, no es muy alejado entrever la estrecha relación que tiene la propiedad privada con la libre competencia y la libre economía, en el entendido que buscan lograr satisfacer las necesidades de las personas, en su deseo de trascender dentro de la sociedad. La contemplación del constituyente del 86 no es tan vaga si tenemos en cuenta que a priori a esta Constitución se había expedido el Código Civil en 1873, basado en el ordenamiento jurídico francés por Andrés Bello, en su artículo 669 determinó el derecho del dominio, es decir, de la propiedad. Al respecto se afirma que es un derecho real del que gozan las personas, a disfrutar de este sin más remedios de los que imponga la ley o el derecho ajeno.
De esta manera, tenemos un primer destello que fundamentó la idea de consagrar en la “Norma de Normas” una disposición que tutelara ese derecho al que gozan todas las personas sin menoscabo de otras.
Llegado un nuevo siglo, el ordenamiento jurídico ha de adaptarse a las nuevas dinámicas de la sociedad. Y es por ello, que las prerrogativas Constitucionales de 1886, reformaron las disposiciones mediante el Acto Legislativo número 3 de 1910, que en su artículo 4 señaló:
Ninguna ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes de que hayan sido pleidnte indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita.
Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de ley.
Sólo podrán concederse privilegios que se refieran a inventos útiles y a vías de comunicación.
Es así, como por primera vez se introduciría en la Constitución un tema relacionado con el derecho al desarrollo de la libertad económica y empresarial. Pero si bien es cierto que no es una disposición taxativa, en la cual se contemple dicho derecho, al hacer la debida interpretación se evidencia que se cimentó lo que años más tarde se contemplaría en si dentro de la Carta Política. Sin embargo, cabe aclarar que esta disposición viene a ser el fundamento necesario que el constituyente del 91 consideró en el artículo 336, pues desarrolla ampliamente el tema de los monopolios, pero lógicamente enmarcado en el espíritu del estado social de derecho. De este modo, se interrelacionan los conceptos de competencia, economía y monopolio, pues este último no tendría razón de ser sin el desarrollo de un medio económico que acrecenté la demanda de un producto determinado, sin someterse a una competencia directa con otras personas que producen o distribuyen bienes y servicios.
Pasados 16 años de la suscitada reforma, el impacto mundial de los años treinta por la crisis del capitalismo moderno, se instituye una nueva reforma constitucional que por primera vez garantizaría la propiedad privada, que de igual manera introduciría la intervención del Estado en la economía. Es pues, gracias al Acto legislativo número 1 de 1936 que se contemplan dichas caracterizaciones, más propiamente en:
Artículo 10. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones.
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa.
Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la Mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.
Pues bien, la anterior disposición configurara lo que entendemos como propiedad, su alcance y su interés. Es de gran importancia entrever que prácticamente este artículo es la esencia de la actual disposición constitucional (art 58), en el entendido de que configura la función social de la propiedad, así como la prevalencia del interés general sobre el propio.
Del análisis de dicho acto legislativo, bien es cierto que la libertad de empresa y competencia no estaba taxativamente señalada, mas sin embargo el artículo 11 percibe los cimientos de esta, refiriéndose así:
El Estado puede intervenir por medio de leyes en la explotación de industrias o empresas públicas y privadas, con el fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas, o de dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho.
Por el solo hecho de señalar lo respectivo a las empresas públicas y privadas, se logra entrañar el anhelo de desarrollar con base a la iniciativa no solo pública, sino también privada la libertad como derecho inherente de la economía, desde luego, con respeto a los derechos de los demás y al ordenamiento jurídico interno al respecto, pues de lo contrario resultaría en una prerrogativa absolutamente contraria a lo dispuesto tanto por el legislador, como por el constituyente.
Es de anotar que el artículo referido, también introduce la intervención del Estado en la economía colombiana, hecho novedoso y necesario para armonizar la dinámica económica del momento, o lo que en palabras de Morales (2005): “El fin de esa intervención era con un propósito de racionalizar la economía” (p.67). Sin embargo, el Acto Legislativo número 1 de 1945, modifica en su artículo 4 el texto “por medio de leyes” a “por mandato de la ley”, lo cual en términos del autor anteriormente citado (Ibídem) esto “delinearía así una competencia a priori a favor del legislador” (p.68).
Con la Reforma constitucional de 1968 el artículo 10 del acto legislativo de 1936 viene a ser, entre otras palabras, fusionado con el artículo 11, ya que la disposición de este nuevo acto trae consigo dentro del mismo articulado la garantía de la libertad empresarial y la iniciativa privada, con la atribución especial del Estado en la dirección general de la economía, es decir, la intervención inminente que previa reforma había instituido.
Se han suscitado a lo largo de la historia colombiana más reformas a la Constitución, pero en la materia en cuestión, es claro que las anteriores consideraciones fueron las que cimentaron el artículo 333 de la actual Carta que establece la Libertad de competencia y económica. Así pues, también se hace necesario observar de manera especial lo que el Constituyente del 91 plasmó en referencia al tema, es decir, realizar la debida interpretación del artículo, en armonía y consideración con los principios y la esencia en sí de la norma de normas.
Así pues, desde el preámbulo se evidencia el interés de la carta política de 1991 de garantizar un orden político, económico y social justo. Cuestión que de lleno marca total diferencia con respecto a las anteriores constituciones, puesto que, de primeras invoca la necesidad de un marco jurídico, democrático y participativo, adaptado a la evolución social, política y económica que ha tenido el pueblo colombiano a lo largo de su historia. El simple hecho de que el preámbulo anotase su predilección de velar por los intereses económicos de la sociedad y del Estado, nos lleva a concluir que la norma de normas ahora no solo va a ser garante de derechos personalísimos, ni que tan solo va a buscar en su articulado desarrollar la estructura del Estado colombiano, sino que va a tomar partida directa en la economía, no siendo solo único beneficiario, sino garantizando ese derecho del que todos los individuos gozan.
La anterior Constitución y sus posteriores reformas logran desarrollar en parte las políticas económicas, basadas meramente en el Estado, en el manejo de recursos que tienen a su disposición. Pues bien, ahora además va a asegurar el interés particular de cada persona en busca de su subsistencia dentro de la sociedad, es decir, la necesidad e importancia de la economía dentro de la esfera individual de cada sujeto.
De igual forma, la Carta de 1991, consigna como uno de los fines esenciales del estado “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica”. Desde la exposición de motivos del proyecto de reforma a la Constitución, la libertad económica y de empresa se justificó en los siguientes términos:
Los objetivos son lograr, de un lado, el igualitario desarrollo social y, de otro lado, el incremento sostenido de la productividad, la racionalidad, la calidad y la internacionalización de la economía (…)
El gobierno intervendrá para controlar las prácticas monopolísticas de los particulares que restrinjan la libre competencia, concentren la propiedad en pocos titulares u obstaculicen el manejo democrático de la economía. (Art. 26)
Es pues, ineludible ver como el constituyente de 1991 buscó no solo garantizar la libertad económica, empresarial y de competencia, sino que anheló la necesidad de protegerla, pues bien, estipulado quedó en el segundo inciso antes transcrito, el control de las prácticas de monopolios, a fin de garantizar una dinámica económica basada en igualdad y transparencia.
Resulta importante cómo dicha libertad se justifica en lo social, en un desarrollo que busque un progreso dentro del estado social de derecho. Es decir, enfatiza que, independientemente de ser un derecho del cual se puede gozar y disponer, este debe estar enmarcado “dentro de los límites del bien común”, que no puede contrariar al orden general y justo. Razón por la cual, evidentemente, la esencia de la Constitución de 1991 es lo social, la predilección de lo universal sobre lo particular.
En este sentido, todas las consideraciones anteriores justificaron el artículo 333, consagrado en el título 12 “Del régimen económico y de la hacienda pública” de la Constitución Política de Colombia de 1991, que señala lo siguiente:
La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
Sin embargo, la libertad económica y la libre competencia, que llevan consigo a la libre empresa, han sido objeto de un universo de interpretaciones enmarcadas en el orden que la carta política de 1991. Pues si bien es cierto, anterior al constituyente primario, escasamente era abordado el tema y eso, con una vaga interpretación que solo dejaba destellos de lo que se expresa hoy en día en el articulado 333.
La Corte Constitucional, con respecto a la iniciativa privada y libre competencia, señaló en la sentencia C-616 de 2001:
La definición del concepto de libertad económica presenta serias dificultades, por tratarse de una cláusula abierta e indeterminada por la Constitución, la cual es susceptible de distintas interpretaciones según la concepción que se tenga del hombre y de la sociedad.
Es por ello que la libertad económica no se puede reducir a un mero concepto, o a una interpretación restringida y oscura. En este sentido, la sentencia en referencia, cita la T-425 de 1992, que señaló: “es una facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”.
En esa misma línea y dentro del contexto de la investigación, resulta importante observar que dicho reconocimiento a las personas de desplegar su iniciativa privada para satisfacer sus necesidades, por ningún motivo puede “privilegiar unos sujetos, en detrimento de otros” (Ibídem). Sin embargo, la percepción es distinta, ya que podría generarse una clara tendencia negativa para las Mipymes en los Acuerdos Marco de Precios, pues las adjudicaciones de contratos estatales favorecen a grandes empresas, contrariando totalmente lo anteriormente anotado, pues dichos “Gigantes” rebasan sus privilegios por encima de sectores que no tienen ese auge y esa capacidad de competir en la economía de mercado, siendo pues claramente contario al espíritu social y solidario de la Constitución.
Bien sabido es que la economía colombiana gira en torno al libre mercado, la iniciativa privada y la competencia han de suponer responsabilidades y moverse dentro del contexto del bien común. Razón por la cual, en Sentencia C-524 de 1995 señaló:
La libertad de empresa le otorga a toda persona el derecho de ejercer y desarrollar una determinada actividad económica, de acuerdo con el modelo económico u organización institucional que, como ya se anotó, en nuestro país lo es la economía de mercado, libertad que al tenor del Estatuto Supremo no es absoluta, ya que el legislador está facultado para limitar o restringir su alcance cuando así lo exijan "el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación". Además, no puede olvidarse que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social qué cumplir, la que implica ciertas obligaciones, y que la libre competencia económica "supone responsabilidades".
Así pues, implícito quedó el asumir responsabilidades dentro de la economía de mercado, que es la directriz básica de dicha actividad y que, por supuesto supone la idea del intervencionismo del Estado, en el entendido de que los mercados, bajo las leyes de oferta y demanda, muchas de las veces no son eficientes, o lo que en economía se conoce como Competencia Imperfecta. Sin embargo, dicha intromisión del Estado no ha de ser absoluta, ya que debe respetar unas garantías mínimas del libre mercado, por ejemplo, no ha de propiciar, ni fomentar monopolios. Y así lo dispuso el artículo 336 de la carta de 1991: “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley”.
El derecho de ejercer y desarrollar una actividad económica está fundamentado en el querer de cada persona dentro de sus posibilidades en el mercado. Razón por la cual, los Acuerdos Marco de Precios al requerir de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización que se fabrican y producen por personas o empresas pequeñas, medianas o grandes, que ejecutan su legítimo derecho a la iniciativa privada, libre competencia y libre economía.
En esa misma línea, el Consejo de Estado en sentencia 2010-01530 del 29 de mayo de 2014, en interpretación extensiva del artículo 333, reconoce dos tipos de libertades:
La libertad de empresa es la facultad de las personas de “(…) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia”. Esta libertad comprende, entre otras garantías, i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad económica, y ii) la libre iniciativa privada.
La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: i) la posibilidad de concurrir al mercado, ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios (…)
Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posición dominante o la creación de monopolios.
Los Acuerdos Marco de Precios deben garantizar la libre competencia, sin embargo, la realidad es que gran parte del sector empresarial de las PYMES podría tener dificultades para competir contra grandes empresas, lo cual favorecería la conformación de monopolios, pero no son los rentísticos del artículo 336, sino aquellos que no permiten a otros desarrollar su iniciativa privada, contrariando totalmente lo establecido en la anterior sentencia: “i) posibilidad de concurrir al mercado”.
En ese mismo sentido, la libre competencia lleva consigo una igualdad de condiciones, que implica dejar de lado favorecimientos a uno u otro sector, pues todos por prerrogativa constitucional ejercen su actividad económica dentro de una simetría de derechos, deberes y obligaciones. Pero dentro de este sistema económico, la igualdad podría reducirse a un mero concepto, a una sola significación, pues los beneficios son para los que tienen más poder y más capital, al inclinarse la balanza en pro de los pocos que amasan grandes fortunas. Es por ello que, la libre competencia reúne en sí misma un catálogo de imperativos, por medio de los cuales se ejerce la ciencia económica.
A manera de conclusión:
La anterior Carta Política no hizo alusión al ámbito económico, continuó con los postulados del derecho de propiedad, establecidos en el Código Civil de 1873. Es por ello que, solo hasta el año de 1910, con el Acto Legislativo Número 3, se introduce un tema afín con la libertad económica y empresarial, al disponer que los monopolios solo se podrían constituir como arbitrio rentístico. Años más tarde, por medio del Acto Legislativo número 1 de 1936, se lograría consolidar por primera vez la garantía de la propiedad privada, así como la intervención del Estado en la Economía, dado al impacto económico global de aquel momento. En la reforma Constitucional de 1968 se determinó en un mismo articulado la iniciativa privada, la libertad empresarial y la atribución especial del Estado de director general de las políticas económicas.
El constituyente de 1991 introdujo el artículo 333, bajo los parámetros de un orden político, económico y social justo del Estado Social de Derecho. De esta manera, la Carta de 1991 estableció la importancia de la economía estatal y garantizó la necesidad de tutelar dicho precepto económico dentro de la categoría individual de cada persona.
La jurisprudencia señaló que la libertad económica es aquella facultad de toda persona, teniendo como fin el mantenimiento o incremento de su patrimonio. Del mismo modo, se delimitó la intervención del Estado dentro de la economía de mercado, pues este, pese a ser el gran garante de derechos, ha de respetar las prerrogativas mínimas por medio de las cuales gira la economía, es decir, dicha intromisión no ha de ser absoluta.
La Carta Política de 1991 materializó la libertad económica y libertad de competencia, bajo los supuestos de un Estado Social de Derecho, que no solo impone obligaciones, sino que garantiza derechos y prerrogativas inherentes al desarrollo de la persona, como lo es la economía.
Javier Mauricio Acevedo Rodríguez2
La libre competencia, es un concepto que asumimos con absoluta naturalidad en las economías capitalistas o de mercado como la colombiana, en donde los diferentes factores del mercado como son la oferta, la demanda y los factores de producción, se desenvuelven sin obstáculos en una economía abierta en la cual todos pueden acceder en igualdad de condiciones.
El capitalismo, la libre competencia y el libre mercado, son nociones que se remontan al laissez faire, laissez passer de los ideales liberales de la ilustración y la revolución francesa en el siglo XVIII, los cuales fueron acogidos en el liberalismo económico y surgimiento del capitalismo en el siglo XIX.
Este dejar hacer, dejar pasar, se entiende como la limitación del poder estatal a ser un obstáculo a las relaciones individuales de un grupo poblacional. En ese sentido, estos conceptos fueron permeando las economías capitalistas, las economías de mercado y las constituciones de los países fundamentalmente occidentales. Colombia no fue la excepción, el artículo 333 de la carta de 1991, disposición de navegación en la materia, incorpora conceptos como la libertad de empresa, la libre competencia y la libertad económica.
Tal como se indicó anteriormente, este concepto tiene una marcada influencia en nuestra Constitución Política del año 1991, la cual, en un Estado Social de Derecho, como mencionan algunos autores, entre ellos, Galvis-Quintero (2016), es una constitución económica para alcanzar una economía social de mercado.
Esta economía social de mercado, según García (1998), busca democratizar la oferta, la demanda y los medios de producción, a través de un libre acceso a todos los sectores de la sociedad argumentando que:
No está direccionada exclusivamente por la prevalencia del individualismo el interés privado (…), sino que toma como eje de su funcionamiento la superación de la desigualdad social existente y el logro efectivo del bienestar social (…). La constitución económica se convierte así en un importante instrumento jurídico - económico para la democratización de la economía colombiana, al sentar las bases constitucionales para la conformación de un “medio ambiente económico” en el cual sea posible procurar el acceso al ejercicio de las libertades económicas de sectores cada vez más amplios de la sociedad. (García, 1998, p.141) (Subrayado fuera de texto)
La configuración y protección de la libre competencia en el marco de economía social de mercado en Colombia, no sólo se encuentra en el artículo 333 de la Constitución Política, sino en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009 que actualizó a la Ley 155 de 1959.
Esta legislación establece dos posturas del Estado frente a la competencia, a saber: La primera, es una posición netamente neutral y no intervencionista, tal y como mencionamos en los antecedentes liberales; el Estado no debe restringir el acceso al mercado económico ni establecer políticas que generen distorsiones en el mismo, evitando intervenir en situaciones normales de la esfera privada y autónoma de la libre creación de empresa o elección de una actividad económica, imponiendo, por ejemplo, requisitos adicionales y exagerados para la constitución de empresas, lo que afectaría y obstaculizaría el acceso al mercado y evitaría que exista más y mejor competencia en el mismo.
No obstante, la segunda postura, que debe tener el Estado es precisamente lo contrario a la anterior, es decir, intervenir en las relaciones mercantiles cuando se identifican y detectan obstáculos, distorsiones o acuerdos que puedan afectar la sana competencia y el libre acceso a los mercados por parte de todos los competidores.
Es fundamentalmente en esta segunda postura, que se resalta la figura de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), como entidad responsable de la protección de la libre competencia. La SIC define este concepto, como un “conjunto de actos desarrollados por agentes económicos independientes, que rivalizan con el fin de asegurar la participación efectiva de sus bienes y servicios en un mercado determinado”3 .
Es importante resaltar en este punto, una noción ligada estrechamente con la libre competencia, la libertad de empresa. La Corte Constitucional señala el alcance de esta figura, desde la responsabilidad y función de ser garante de la Constitución y dentro de sus exámenes de constitucionalidad de las leyes y la protección a los derechos fundamentales, al definirla como “conjunto de empresarios en el marco normativo de igualdad de condiciones que ponen sus esfuerzos factores empresariales y de producción en la conquista de un mercado determinado bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificultan el ejercicio de una actividad económica lícita”4 .
En este orden de ideas, la libre competencia no es sólo el permitir el acceso sin restricciones a un mercado determinado, sino que también cada uno de sus agentes económicos, de esos particulares, compitan en franca lid, sin restricciones, ni actividades o actitudes de mala fe que distorsionen el mercado y obstaculicen por situaciones ajenas al libre mercado, el posicionamiento de un producto o un servicio.
Desafortunadamente se han presentado en los últimos años, cárteles económicos que realizan las actividades fraudulentas anteriormente mencionadas, lo cual atenta con el libre orden económico. Estos acuerdos restrictivos obstruyen la competencia o el acceso a un sector del mercado y afectan también, la libre competencia y acceso a la contratación estatal, mejor denominada como colusión o acuerdos colusorios.
Casos como el denominado cartel de la seguridad privada5 , en los cuales un grupo de 7 empresas de vigilancia simulaban participar de manera independiente en licitaciones públicas de entidades estatales, pero que, al ser controladas por una misma estructura, acordaban entre ellas los parámetros de las ofertas para que alguna de las empresas del cártel resultara seleccionada en el procedimiento contractual.
Estas alianzas irregulares afectaron ostensiblemente principios establecidos en la Ley 80 de 1993, como el de responsabilidad, el de trasparencia y el de selección objetiva, entre otros, al torpedear procesos contractuales y limitar el acceso a proponentes y/o alterar la selección objetiva del procedimiento.
Teniendo en cuenta que estos acuerdos ilícitos no solo afectan la libre competencia en los procesos de selección contractuales, sino que atentan con el apropiado funcionamiento de la administración pública, estas conductas son consideradas como punibles por la legislación penal colombiana, la cual, mediante la Ley 1474 de 2011 adicionó un artículo al Código Penal que tipifica la colusión como delito en los siguientes términos:
Artículo 410 A: Acuerdos restrictivos de la competencia. El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.
Ahora bien, estos cárteles, estos acuerdos ilegales entre particulares que afectan palpablemente la libre competencia y los procesos contractuales del Estado, son un fenómeno claramente perseguido y atacado por la SIC como política estatal en protección a la libre competencia, sin embargo, es importante profundizar otra posible afectación a la libre competencia, la cual de manera involuntaria por parte del Estado se puede presentar en los procesos de adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización a través de la figura de los Acuerdos Marco de Precios.
El régimen de contratación estatal establece que para materializar los fines del Estado, una de las herramientas es la contratación pública. En este sentido, la contratación guberidntal debe estar enfocada en conseguir la propuesta más favorable a través de procesos de selección objetiva, que garanticen las condiciones de transparencia, economía, libre competencia, igualdad y responsabilidad. En este sentido, la normatividad en contratación estatal establece que por regla general la licitación pública será el procedimiento de selección de los contratistas y qué será un procedimiento mediante el cual la entidad estatal fórmula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y se seleccione entre ellas la más favorable6 .
Bajo estas premisas, los acuerdos marco de precios se han convertido en una herramienta de uso obligatorio para las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, cuando requieren la adquisición de productos o servicios de características técnicas uniformes y común utilización, al unificar en un solo canal y mediante una plataforma tecnológica, toda la oferta y demanda en compras públicas.
Los acuerdos marco de precios inician con una convocatoria pública, la cual, mediante licitación selecciona uno o varios proveedores quienes suscribirán el respectivo acuerdo marco, que tendrá una vigencia determinada en los estudios previos del mismo y sus modificaciones.
Es en este aspecto donde considero importante detenernos, precisamente porque estos acuerdos marco, dentro su vigencia, serán de uso obligatorio por parte de las entidades del orden nacional de la rama ejecutiva y a consideración de las entidades del orden territorial, otras ramas del poder público y organismos autónomos; siendo los proveedores seleccionados, los únicos que podrán proveer los productos o servicios a adquirir por parte de la administración.
Podemos tomar como ejemplo el acuerdo marco derivado de la convocatoria LP-AMP-025-2014 para la prestación de servicios de centro de contacto7 , con un tiempo de vigencia de 2 años y prorrogado por 1 año más, con 8 proveedores para el suministro del servicio de centro de contacto telefónico para entidades públicas. Llama la atención fuertemente en este acuerdo marco, cómo nuevos competidores pueden acceder a este acuerdo que congrega la demanda de un gran sector de las compras públicas en un periodo de 3 años, a un específico y reducido grupo de proveedores.
Respecto de la anterior situación, es relevante mencionar que la jurisprudencia constitucional, ha reconocido que el derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado a la contratación de la administración pública, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, según el cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración 8.
Como se advierte los acuerdos marco de precios tienen gran incidencia en la libre competencia de una economía como la colombiana. Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos - OCDE en un estudio publicado en 2011, las adquisiciones públicas de los países latinoamericanos representan entre el 5 % y 15% del PIB, lo que convierte a la contratación pública en un componente importante de la actividad económica de cualquier país de la región 9. Específicamente para el caso colombiano, según Colombia Compra Eficiente, entre el 2013 y 2017 se realizaron compras públicas mediante acuerdos marco de precios por un valor de $5.36 billones de pesos10 .
Son claras las bondades de los acuerdos marco de precios, los cuales reducen considerablemente los tiempos de adquisición de las entidades públicas y recortan costos administrativos al minimizar los procedimientos de contratación y compras públicas entre otros, no obstante, es válido preguntar si estos acuerdos al seleccionar uno o un grupo específico de proveedores, inciden en el derecho a nuevos competidores para concurrir libremente al gran mercado de las compras públicas.
Esta situación fue puesta en conocimiento al Gobierno Colombiano por parte de la misma Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos - OCDE, en un diagnóstico presentado en el año 2014 al sistema de contratación pública de Colombia:
La OCDE advierte a los grupos de adquisiciones que tengan cuidado de asegurarse que ese tipo de estrategia no limite la participación de oferentes (por ejemplo, ciñéndose a un número predeterminado de proveedores por mucho tiempo) o impida que los grupos de adquisiciones públicas obtengan reducciones de precio en el futuro en consonancia con las condiciones predominantes en el mercado. Además, es necesario también que las organizaciones de contratación pública tengan cuidado de no reducir con carácter permanente el número de oferentes con capacidad para participar en una licitación (por ejemplo, porque no tienen suficiente capacidad de oferta o no pueden cubrir todo el territorio) por debajo del número óptimo para fomentar una competencia enérgica y continua y garantizar una fuente estable de suministro. De otro modo, a largo plazo, los compradores públicos se podrían quedar con un conjunto de proveedores más pequeño que el original con consecuencias en la disminución de la competencia 11.
A modo de Conclusión:
Es evidente que herramientas jurídicas establecidas por la legislación como medidas para mejorar la eficiencia y reducir tiempos del Estado en la contratación y compras públicas, pueden de manera involuntaria afectar en teoría el acceso de nuevos proponentes y competidores en el gran mercado de las compras públicas, al limitar a un puñado de proponentes por periodos que pueden superar la anualidad, el suministro de bienes y servicios a las entidades estatales.
Unos de los efectos no deseados de esta situación, es que durante dos años o más inclusive, nuevos competidores no podrán ofrecer sus productos o servicios a este gran mercado de las compras públicas mediante acuerdos marco de precios, al evitar que los precios puedan reducirse aún más, al ingresar más competencia a precios del mercado.
Medidas como, la limitación a un año a la vigencia de los acuerdos marco de precio o el ingreso dinámico y constante de nuevos proponentes a los acuerdos ya suscritos, podrán minimizar la afectación a la libre competencia en los mismos.
Laura Camila Contreras Mancera12.
Uno de los principios de la contratación pública estatal en Colombia es la igualdad de oportunidades, siendo este un presupuesto para garantizar la participación de los ciudadanos, al respecto la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sostenido frente al particular en la contratación estatal:
La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el principio de igualdad en la contratación administrativa puede concretarse, entre otras, en las siguientes reglas: i) todos los interesados tienen el derecho a ubicarse en igualdad de condiciones para acceder a la contratación administrativa, ii) todas las personas tienen derecho a gozar de las mismas oportunidades para participar en procesos de selección de contratistas, iii) los pliegos de condiciones, los términos de referencia para la escogencia de los contratistas y las normas de selección deben diseñarse de tal manera que logren la igualdad entre los proponentes, iv) el deber de selección objetiva del contratista impone evaluación entre iguales y la escogencia del mejor candidato o proponente y, v) los criterios de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las ofertas no excluye el diseño de medidas de discriminación positiva o acciones afirmativas en beneficio de grupos sociales tradicionalmente discriminados. (Corte Constitucional, C-862, 2008)
Respecto a este principio la Corte también señaló:
El reconocimiento del principio superior de la igualdad de oportunidades implica así mismo que el legislador al configurar el régimen de contratación estatal establezca procedimientos o mecanismos que le permitan a la administración seleccionar en forma objetiva y libre a quien haya hecho la oferta más favorable, mediante la fijación de reglas generales e impersonales que presidan la evaluación de la propuestas y evitar incluir cláusulas subjetivas que reflejen motivaciones de afecto o interés hacia cualquier proponente, sin entrar a predeterminar, claro está, al sujeto -persona natural o jurídica- con quien ha de celebrarse el correspondiente contrato. (Corte Constitucional, C-887, 2002)
En consonancia con lo anterior, mediante la jurisprudencia constitucional se ha reconocido que:
El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado a la contratación de la administración pública, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, según el cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración. La libre concurrencia, entraña, la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación. Consecuencia de este principio es el deber de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y atentan contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato. Sin embargo, la libertad de concurrencia, admite excepciones fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista, además de la posibilidad que tiene el Estado de establecer inhabilidades e incompatibilidades para asegurar la transparencia en el proceso de contratación estatal. (Corte Constitucional, C-713, 2009)
El consejo de Estado se refirió frente a este principio:
Como quedó señalado a propósito de la consagración legal del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, la Administración está obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art. 24, 29 y 30 ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes o competidores. Por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos: -Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. -Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración. Dromi, citando a Fiorini y Mata, precisa que el trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes, cuales son: -Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes; -respeto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento; -cumplimiento por parte del Estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección de co - contratante; -inalterabilidad de los pliegos de condiciones; -respeto del secreto de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres; -acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación; -tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura; -que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta; -que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior. Como vemos, la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. (Consejo de Estado, Exp. 12037 de 2001)
Debido a ello surgen algunos interrogantes respecto al cumplimiento que tiene este principio en la contratación estatal en Colombia, más específicamente con la creación de la entidad Colombia Compra Eficiente por el Decreto 4170 de 2011. Entidad que centraliza los procesos para adquirir bienes y servicios en las entidades de la rama ejecutiva del Orden Nacional denominados de características técnicas uniformes y de común utilización que hacen parte de acuerdos marco de precios (AMP). Por medio de una licitación pública Colombia Compra Eficiente adelanta la convocatoria para celebrar un AMP, a la cual se puede acceder en su plataforma digital www.colombiacompra.gov.co, para que los oferentes se postulen. Seguidamente la entidad conoce esas ofertas y procede a elegir quienes serán los proveedores del acuerdo. Sin embargo, cuando la entidad opta por uno o unos de estos proveedores, este o estos serán los únicos por un tiempo determinado que se indica respectivamente en cada Acuerdo Marco de Precios celebrado para suplir la necesidad de los diferentes bienes o servicios de las entidades de la rama ejecutiva del nivel central. Es así, como analizados los requisitos que Colombia Compra Eficiente plantea en la convocatoria para celebrar los Acuerdos Marco de Precios para los oferentes disponibles en su página web surge una pregunta ¿La participación de las Pequeñas y Medianas Empresas se ve afectada en el proceso de contratación de Colombia Compra Eficiente? lo que eventualmente generaría una vulneración al principio de la igualdad de las oportunidades. Por ende, es preciso especificar ciertas características de las Pymes. En la legislación colombiana se encuentra la Ley 905 del 2004, que estipula la categorización que se otorga a las Pymes, es de resaltar que en Colombia la categorización de estas empresas no se da de forma cualitativa sino por el contrario se da de forma cuantitativa por cuanto lo que se tiene en cuenta son sus activos y su número de empleados como se enuncia en el siguiente cuadro descriptivo:
Con estos datos es posible determinar el tamaño de las empresas en Colombia que se clasifican en pequeñas y medianas empresas. Lo que para el objeto de estudio nos permitirá analizar ¿si el principio de igualdad de oportunidades para acceder a la contratación de la administración pública a cargo del Estado a través de la entidad Colombia Compra Eficiente se cumple o si de lo contrario se vulnera? En el análisis de los Acuerdo Marco de Precios se tiene que inicialmente en las licitaciones públicas ofertadas por la entidad Colombia Compra Eficiente se presentan como requisitos habilitantes ciertas características que las empresas deben acreditar para poder participar en el proceso de licitación de los Acuerdo Marcos de Precios como lo son la capacidad financiera, la capacidad industrial, tecnológica y demás.
Estos requisitos habilitantes tienen como función determinar quién es apto para participar en el Acuerdo Marco de precios, por tanto, para satisfacer las necesidades de bienes y servicios de características técnicas uniformes que requiere la administración pública. En caso de ser aptas las empresas proponentes se otorgan puntos en algunos requisitos, es por ello que concierne analizar que en general los requisitos que mayor puntaje obtienen, conciernen a la capacidad financiera de las empresas y a los contratos registrados en el Registro Único de Proponentes (RUP).
Como lo establece el Manual de Operación Secundaria de Colombia Compra Eficiente se establece que la operación secundaria del Acuerdo Marco de Precios se efectuará bajo el siguiente criterio: “La Entidad Compradora debe seleccionar al Proveedor que ofrece las condiciones más favorables para la Entidad Compradora teniendo en cuenta que el criterio para escoger la mejor oferta en esta selección abreviada es el precio” (Colombia Compra eficiente, 2015, p.6), la ejecución del acuerdo tendrá como principal factor el precio, es de resaltar que las empresas expuestas en el cuadro descriptivo no poseen la misma capacidad que las grandes empresas pues tienen menor cantidad de empleados lo que genera menor producción y a su vez arroja menores activos empresariales, es en este momento en donde estas empresas no tienen la posibilidad de reducir el precio de sus bienes y servicios contrario a las grandes empresas.
A continuación, analizaremos uno de los requisitos habilitantes que estipula la cantidad de contratos celebrados y consignados en el RUP que deben tener las empresas para participar. El Registro Único de Proponentes (RUP) se define como “ Es un registro de creación legal que llevan las cámaras de comercio, en el cual deben inscribirse las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con Sucursal en Colombia que aspiran a celebrar contratos con las entidades estatales para la ejecución de obras, o prestación de servicios, salvo las excepciones taxativamente señaladas en la ley” , en el RUP se encuentran disponibles los datos de las empresas como la identificación de su actividad económica, la experiencia, capacidad jurídica, capacidad financiera, capacidad de organización y clasificación de proponente; los contratos celebrados son calculados en SMMLV que la empresa ha celebrado en su actividad contractual.
En lo que concierne a este requisito las pequeñas y medianas empresas no alcanzarían a satisfacer la cantidad de contratos exigidos para participar en razón a su tamaño empresarial, como consecuencia dichas empresas no podrán acreditar estos requisitos habilitantes establecidos en el pliego por la Colombia Compra Eficiente. Por ende, se podría deducir que las grandes empresas se verían favorecidas por su capacidad de suplir estos requisitos ya que cuentan con un tamaño empresarial significativo que les permite acreditar dichos requisitos contractuales y como consecuencia estas serían las más beneficiadas para participar en los AMP, lo cual excluye la oportunidad de las Pymes en la participación de estas licitaciones. Por ejemplo, en el acuerdo Marco de Precio para vehículos blindados, numero de proceso LP-AMP-137-2017 exige entre los requisitos habilitantes: “indique los consecutivos del RUP que acrediten contratos por un valor mínimo de 5000 SMMLV en los códigos”.
Se concluye, para el proceso referido, que las empresas que no acrediten contratos en el RUP por un valor mínimo de 5.000 SMMLV no cumplen con los requisitos para postularse en la referida convocatoria, por ende, como se demostró en el primer cuadro descriptivo las pequeñas y medianas empresas por su estructura posiblemente tendrán limitantes para acreditar contratos celebrados y ejecutados por la suma de 5.000 SMMLV como exigen los pliegos, situación que podría deducirse excluye la participación de las PYMES, con base en esto surge un punto a tratar respecto a la opinión de los empresarios pertenecientes a las Pymes. A continuación, encontramos una observación realizada a los AMP de Colombia Compra Eficiente por un empresario:
Al revisar las observaciones a los pliegos de condiciones se evidenció que uno de los proponentes manifestó la siguiente observación: “Experiencia: solicitamos que para la acreditación de experiencia se permita con por lo menos 4 contratos registrados en el RUP, debido que para la renovación que se hizo este año la mayoría de las empresas registraron apenas los contratos necesarios para tener los códigos requeridos del clasificador de bienes y servicios” La respuesta por parte de Colombia Compra Eficiente fue la siguiente: “Colombia Compra Eficiente no acepta la observación, la acreditación de la experiencia debe efectuarse con por lo menos cinco (5) contratos en la prestación. Colombia Compra eficiente (Citado por Vanegas, 2015, p. 24)
Como consecuencia, podría decirse que los requisitos habilitantes contenidos en los AMP podrían generar una exclusión de participación a las pequeñas y medianas empresas en la contratación estatal, puesto que exigencias tan altas posiblemente no pueden acreditar. Por lo anterior los empresarios encuentran limitantes para contratar con el Estado, tal como lo demuestran los resultados de la encuesta Gran Pyme obtenidos de la plataforma digital www.colombiacompraeficiente.gov.co realizada por la Asociación Nacional de Instituciones Financieras (Anif), Bancóldex, el Banco de la República y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). En esta se consultó la opinión de 1.630 empresarios pertenecientes a las Pymes del sector Industrial, Comercial y de Servicios respecto a la pregunta ¿Por qué no contratar con el Estado? el 37 % de los encuestados respondió el apartado “Porque los requisitos para las licitaciones son excesivos o costosos”. El 37 % está conformado por el sector industrial, el cual respondió en un 19 %, el sector comercial con un 8 % y el sector de servicios con un 10 %. Porcentaje que determina que los requisitos excluyen la participación de las PYMES.
Consecuentemente, no se estaría dando cumplimiento al principio de la igualdad de oportunidades de la Administración Publica. Es importante resaltar que de existir un incumpliendo a este principio se estarían vulnerando garantías constitucionales como el artículo 13 de la Constitución Política ya que no se estarían reconociendo las mismas condiciones en el contexto de la contratación estatal para las Pymes. Por lo tanto, podría deducirse que la facultad de Colombia Compra eficiente para disponer de los requisitos habilitantes podría no garantizar la participación de las Pymes de sectores industrial, comercial y de servicios.
Brayan Felipe Fernández Alzate14
Desde los primeros intentos de industrialización en Colombia, los grupos empresariales han tenido una fuerte relación con los procesos de monopolización de factores de producción, entre ellos el capital. En este contexto histórico, la innovación empresarial, esto es, introducción de nuevos procesos técnicos que permiten ampliar las capacidades de producción y optimizar los recursos económicos –escasos-, han nacido de las iniciativas de familias con una posición económica, política y social destacada (grupos macroempresariales). Esto ha generado una segregación hacia amplios sectores microempresariales, también conocidos como Pequeñas y Medianas Empresas -PYMES- quienes, a pesar de tener la disposición para competir, vía precios, con los grupos macroempresariales, no poseen la capacidad económica, técnica y financiera para realizarlo.
En términos económicos, los grandes grupos empresariales tienen una fuerte influencia en los denominados precios de equilibrio 15. Con lo anterior, las PYMES (Pequeñas y Medianas Empresas) son excluidas de varios mercados, en la medida que, su precio de venta resultante del proceso productivo no es competitivo con el precio de equilibrio. Esto ha dado pie, para que diversos analistas económicos expresen su idea de rechazo a este modelo de producción económico. Preocupación que se extiende hacia Colombia Compra Eficiente, en adelante CCE, dado que su modelo de agrupación de demandas exige un precio de compra al que los grupos microempresariales no pueden acceder. Ya se volverá sobre ese asunto.
Bien, el proceso que le permite a un sector empresarial, mejorar sus condiciones productivas y con ello influir de manera más precisa sobre el precio de equilibrio es conocido como economía de escala. A continuación, una explicación sobre sus características y tipología.
El pensamiento económico concibe por economía de escala, a las actividades productivas, que pueden generar volúmenes proporcionalmente mayores de producción (eficiencia económica), con una reducción de costos proporcionalmente más bajos. Krugman (2006, p.137) define a las economías de escala como las grandes empresas que tienen una ventaja comparativa 16 con respecto a las pequeñas empresas. Estas economías de escala, en consecuencia, dirigen el mercado económico hacia una competencia monopolística.
Desde este punto de vista, las economías de escala se presentan como una propuesta económica capaz de superar las deficiencias productivas en sectores empresariales, donde la diversidad de oferentes genera un flujo constante de inversión de capital, destinados a la capacitación del personal, desarrollo técnico y tecnológico, mejoras en los procesos de transporte, entre otros y permite, como consecuencia rendimientos crecientes a escala 17.
Ahora bien, ¿cómo opera una economía de escala?
A su vez, la economía de escala requiere de dos condiciones especiales: (i) la existencia de “inventario”, que en esta particular situación hace referencia a las compras a gran escala de materiales a través de contratos y (ii) el largo plazo constituyente del panorama codificador de la economía de escala. La presencia de estas condiciones, en palabras de Ramírez & Mugaray (2009) presenta reducción del coste medio: “se asume que la variable principal para establecer un criterio diferenciador del tamaño de empresa no es la cuota de mercado, sino la función de costo medio (CMe) a largo plazo” (p.215).
Las economías de escala buscan reducir los CMe, puesto que les permite reorganizar los ingresos derivados de la producción, para emplearlos en actividades de mejora industrial, la cual, a su vez, da continua a la cadena de minimización de CMe. Por ejemplo, (Tabla No. 2), una empresa “x”, produce 5 unidades del bien “y”, con una utilización de 10 unidades de trabajo 18 (medias de horas de trabajo per cápita). Esto quiere decir, que su CMe (Factor trabajo total/Producción) es de 2, en consecuencia, se requieren 2 unidades de trabajo para producir una unidad del bien. Del mismo modo, para la empresa producir 10 unidades del bien “y”, necesita contratar 15 unidades de mano de obra de 15. Como resultado, el CMe de producir las 10 unidades del bien “y” es 1,5 horas de trabajo por unidad de bien. Con 15 unidades de producción y una utilización de 20 horas de trabajo, la empresa hipotética x, tiene un CMe de 1,33.
Como se puede observar, a largo plazo, la contratación de nuevo personal minimiza los costos de producción. Al lograr una reducción significativa de recursos destinados a la adquisición de capital humano, la empresa puede destinar estos recursos bien sea, a la contratación de más personal para continuar con la cadena de aminoración de costos o a la compra de equipo tecnológico, cuyo beneficio deriva en el mismo resultado: ampliación del inventario. Esta empresa hipotética es capaz de producir más bienes, con un menor uso de trabajo, (2, 1,5, 1,33), en consecuencia, está sometida a rendimientos crecientes a escala, característica perteneciente a las economías de escala.
El Gráfico No. 1, muestra la Función del Coste Medio de la empresa x, como economía de escala.
Sin embargo, para esta actividad -reducción de costos- la teoría económica contempla un límite, a saber: rendimientos constantes a escala (cuando por una unidad adicional de trabajo o capital, se produce un mismo efecto en la producción del bien deseado). Así, una empresa sometida al juego del libre mercado, estructura su aumento de productividad hasta alcanzar rendimientos constantes a escala, de lo contrario, se sometería a rendimientos decrecientes a escala, como consecuencia de la improductividad de los factores19 .
Pero, esta minimización de costos no es posible para todas las empresas que integran el mercado. Existirán compañías que, por su estructura financiera, capacidad técnica y diversas situaciones más, no puede lograr la flexibilización de costos. ¿Cuáles son las consecuencias de esta imposibilidad?
Cuando una empresa no es competitiva, a través de la disminución de costos de producción, no conseguirá disminuir el precio de venta de sus bienes o servicios y en este sentido no poseerá un inventario a largo plazo que le permita el posicionamiento en el mercado. Como la teoría económica ha establecido, el precio final es la sumatoria de los costos de producción más la ganancia relativa del productor por sus esfuerzos financieros, técnicos, administrativos y demás.
Siguiendo la argumentación anterior, la única manera en que se puede dar competencia económica vía precios, es intentar reducir, bien sea disminuir costos de producción (de la manera que se sustenta en apartes anteriores) o disminuir las ganancias del productor. Las ganancias del productor no pueden ser disminuidas a corto plazo, por cuanto de ellas depende la reinversión para la continuación de los procesos productivos. Una empresa que no puede desarrollar las dinámicas de reducción de costos, está condenada a desaparecer del mercado competitivo.
Una vez establecidas las características de la economía de escala, es pertinente exponer los tipos de economía de escala. Según Alfred Marshall y bajo la recapitulación de Krugman (2006, p.140) existen dos tipos de economías de escala: economía de escala interna y economía de escala externa, las cuales se diferencian en la manera, por la cual se incrementa la producción, como resultado de la reducción de CMe.
Las empresas que participan en la contratación de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización para el Estado a través de Colombia Compra Eficiente -CCE- son economías de escala de tipo interna. Como se señaló anteriormente, un grupo pequeño de empresas colombianas poseen un amplio inventario junto con una capacidad de inversión en capital y trabajo que les permite -por ellas mismas- constituir rendimientos crecientes a escala.
Así, CCE en el modelo de economía de escala interna, obtendría beneficios al establecer como objetivo económico principal, la agregación de la demanda guberidntal de bienes y servicios con características técnicas uniformes y común utilización, para cimentar una reducción efectiva de costos y así la constitución de una curva de expansión económica. Lo eventuales participantes en el procedimiento del acuerdo marco de precios de bienes y servicios en cuestión, tendrán que desplazar la curva de coste medio a corto plazo abajo y hacia la derecha, como se representó en la Gráfica No. 1, perjudicando a las empresas que les resulta difícil, por su propia estructura, reducir los costes de producción.
De esta manera, grupos empresariales influyentes podrán tomar una posición de ventaja que les permite abarcar una proporción mayor de contratos celebrados por CCE por los condicionamientos resumidos de la siguiente manera: poseen un inventario que les permite comprometer parte de los bienes celebrados en la licitación; su precio de venta es significativamente inferior al de las PYMES; poseen capacidad de ahorro como resultado de los rendimientos crecientes a escala, con los cuales pueden generar inversiones en capital y trabajo, ampliando la producción y con ello el inventario.
Zuly Alejandra Morales Osorno20
El sistema económico en el que vivimos siempre se ha caracterizado por satisfacer las necesidades de las personas y el medio para satisfacerlas es el consumo de bienes. Por ello se ha creado el mercado que constituye una parte fundamental del sistema y se caracteriza por tener una estructura especializada para el buen funcionamiento de este. Dentro de la estructura del mercado existen dos: Competencia perfecta y Competencia imperfecta. La competencia imperfecta, en el caso de los Monopolios y Oligopolios.
En la estructura de competencia perfecta las empresas son precio aceptante, es decir, según Krugman & Obstfeld (2006) “los vendedores de los productos creen que pueden vender tanto como quieran al precio actual, y que no pueden influir en el precio que reciben por su producto” (p.122). Sin embargo, cuando en un mercado hay pocas empresas y producen cierto bien el contexto es diferente, ya que pueden influir en el precio del producto y solo pueden aumentar sus ventas si y solo si reducen el precio del producto, por lo tanto, cada una de las empresas es fijadora de precios (escoge el precio de su producto) y no precio aceptante. A esta estructura se le denomina competencia imperfecta.
La competencia imperfecta es donde las empresas que compiten en aquel mercado, tienen un relativo control sobre el precio debido a que ofertan bienes diferenciados (bienes sustitutos cercanos imperfectos) y/o limitan el suministro. Además, existen asimetrías de información del mercado y comportamiento emocional de compra, por lo que las empresas utilizan la publicidad para informar, persuadir o recordar a sus consumidores las características y beneficios de sus productos. En pocas palabras La competencia imperfecta consiste en una competencia que puede hallarse bajo ciertas restricciones que afectan el libre mercado para tener un mayor dominio tanto en los precios como en la producción.
Características de la Competencia Imperfecta:
Las características de la competencia imperfecta son variadas pero las más relevantes, son:
En la siguiente tabla tomada de Economipedia, se resumen las diferentes estructuras dentro de la competencia imperfecta:
Al conocer las características de la competencia imperfecta, es necesario saber que cuando las empresas no son precios aceptantes estas toman otra estructura para determinar tanto los precios como las cantidades. Para analizar esta cuestión se toma el caso del monopolio puro donde una empresa no tiene competencia, (debemos saber que el monopolista trata de maximizar su beneficio). En esta situación se tiene una curva de demanda con pendiente negativa (D) y esto indica que si y solo si la empresa quiere vender más unidades del producto debe reducir el precio, también contamos con una curva de ingreso marginal (IMG) que corresponde a la curva de demanda explicada, es decir también es de pendiente negativa. El ingreso marginal según Krugman & Obstfeld (2006):“Es el ingreso adicional o marginal que la empresa obtiene al vender una unidad más” (p.123).
Claramente el ingreso marginal para un monopolista es menor que el precio ya que si para vender una unidad más se debe reducir el precio, esta relación esta descrita como IMG=P. Ahora en cuanto al tratar de maximizar el beneficio, el monopolista decidirá producir siempre y cuando el IMG sea mayor que su coste marginal (CM). Nos damos cuenta que es diferente al caso de la competencia perfecta donde el IMG=CM.Las curvas de costes de un monopolio son similares a las de una empresa de competencia perfecta. Al igual que en el caso de competencia perfecta, “el monopolio se situará en el punto de corte de la curva de ingreso marginal con la curva de coste marginal”(Aula fácil, 2017).
Para determinar el precio, se supone una proyección de una cantidad producida en equilibrio sobre la curva de demanda (tomando en cuenta que el monopolio se sitúa en el punto de corte de la curva de IMG y CM) y así determinando el precio de equilibrio.
Aunque el monopolio puede fijar el precio no obtiene beneficios grandes por la limitación de la curva de demanda, ya que si aumenta el precio la cantidad demandada se reduciría.
Para comprender la competencia imperfecta partimos de los modelos de ventaja comparativa, donde tienen rendimientos constantes a escala, es decir que: “al aumentar en una proporción determinada los factores de producción, la cantidad producida aumenta en esa misma proporción” (Anzil, 2006). Por lo tanto, estamos en el contexto de una economía a escala, que tiene una estructura bastante diferente a la competencia perfecta.
Es una estructura de mercado que implica pocos vendedores y que cada uno de ellos afecta o influye en las variables del mercado. Aquellas empresas que estén dentro del oligopolio tienen poder de mercado, aunque este poder de mercado no es de un grado superior como en el caso del Monopolio puro y esto se debe a que no hay un solo oferente si no varios lo que no permite que haya libertad para elegir cierto nivel en las variables del mercado ya que se delimita por la presencia de otras empresas u oferentes. La conducta de los oligopolistas se llama interdependencia estratégica, es decir que las decisiones que tomen algunas empresas (dentro del oligopolio) afectará a las otras y además el resultado del mercado (Roldán, 2018).
Características del Oligopolio
Las 4 características fundamentales del oligopolio son:
Gran interdependencia entre las empresas sobre las variables económicas se denomina colusión, hay dos tipos:
Comportamiento colusivo: “Es cuando las empresas llegan a un acuerdo para actuar conjuntamente decidiendo el precio, la cantidad, el reparto del mercado, etc. En este caso pueden llegar a comportarse como un monopolio. Es la situación más probable.
Comportamiento no colusivo: Las empresas compiten entre sí y adoptan posiciones estratégicas (análisis a través de la llamada Teoría de Juegos21 ). Es la situación menos probable. (Gestiopolis, 2001)
El grupo de empresas que hacen estos acuerdos se les denomina cártel.
El oligopolio como se ha dicho antes solo cuenta con un pequeño grupo de oferentes y posee una característica particular, según Mankiw (2002): “es la tensión entre la cooperación y el interés personal. El bienestar de un grupo de oligopolistas mejora cuando cooperan y actúan como un monopolista” (p.217) es decir, el grupo de oferentes solo producen una pequeña cantidad del bien para poder subir el precio a los consumidores al coste marginal 22 y esto es ineficiente socialmente.
Dentro de un oligopolio también existe equilibrio, pero es un equilibrio muy distinto al de una competencia perfecta, ya que el equilibrio, es una estrategia y se denomina equilibrio de Nash. El equilibrio de Nash según Mankiw (2002), es una situación en la que los agentes económicos interactúan entre si y eligen cada uno su mejor estrategia, dadas las estrategias que han elegido todos los demás (p.218), este equilibrio proviene del tema de teoría de juegos e implica en las decisiones que toman los oferentes para su bienestar y así alcanzar el estado monopolístico, pero si solo se interesan por su interés personal (es lo que sucede a menudo) no concluyen dicho equilibrio y debido a eso no maximizan sus beneficios.
La anterior estructura de mercado podría presentarse en las convocatorias de Colombia Compra Eficiente que es la encargada de realizar los acuerdos marco de precios, pero debemos analizar que no es un Monopolio puro ya que dentro de esta hay varias empresas para suministrar bienes y servicios al Estado, hay que entender que se concibe como “el mercado” y que nuestro objeto de análisis es lo que pasa al interior de esta, es decir, que tipo de empresas entran en los acuerdos, y a quienes eligen. Así que, claramente es un oligopolio. Dentro de este oligopolio existen barreras para que las pequeñas y medianas empresas no entren al mercado, esto se debe a las economías a escala por que una empresa grande que puede abastecer el mercado tendrá un costo por unidad más bajo mientras que una empresa pequeña no puede hacerlo y en consecuencia no sobrevive. Otras de las barreras en general del oligopolio es la estratégica, cuando los competidores se ponen de acuerdo para dejar sin utilidades a la nueva empresa que entre o tan solo “le hacen la vida imposible” para que no entre al mercado. La inversión del capital requerido para poder entrar al mercado también es una barrera (inversiones que deben ser muy altas y que solo las empresas grandes pueden realizar) y las patentes también son barreras a la entrada, las barreras (estrategias) chocan entre la cooperación y el interés personal.
A manera de conclusión:
Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente. (2017). Acuerdo marco de precios para vehículos blindados (LP-AMP-137-2017). Recuperado de: http://www.colombiacompraeficiente.gov.co
Anzil, F. (2006). Rendimientos de Escala. Zona económica. Recuperado de: http://www.zonaeconomica.com/definicion/rendimientosescala
Asociación Nacional de Instituciones Financieras (Anif), Bancóldex, Banco de la Republica y Banco Interamericano de Desarrollo (BID). (2014). Gran Encuesta Pyme. Recuperado de: www.colombiacompra.gov.co/content/pymes-claves-en-la-contratacion-estatal.
Aula fácil. (2017,12 de junio). El monopolio. Aula fácil. Recuperado de: http://www.aulafacil.com/cursos/l26902/empresa/economia/microeconomia/el-monopolio
Constitución Política de Colombia, Legislación Complementaria. (2018). Colombia. Legis S.A.
Consejo de Estado de Colombia. Fallo 12037 de 2001.
Corte Constitucional Colombia. Sentencia C-992-06, 29 de noviembre de 2006, MP Álvaro Tafur-Galvis.
Corte Constitucional Colombia. Sentencia C-713-09, 7 de octubre de 2009, MP. María Victoria Calle Correa.
Corte Constitucional Colombia. Sentencia C-887/02.
Corte Constitucional Colombia. Sentencia C-862/2008.
Decreto 4170 de 2011 (Presidencia de la República), por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente–, se determinan sus objetivos y estructura. Colombia.
Galvis-Quintero, D. La colusión como una práctica restrictiva de la competencia que afecta gravemente los procesos de selección de contratistas. 132 vniversitas, 133-196 (2016).
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* Integrantes del Semillero de Investigación Montesquieu de la Fundación Universidad Autónoma de Colombia FUAC. semilleromontesquieu@fuac.edu.co