Aymara Jarrosay Veranes*
Juan Carlos Mendoza Pérez **
Dayron L. Salazar Caramazana ***
Universidad de Guantánamo, Cuba
aymarajv@cug.co.cuResumen: El presente artículo inicia con una valoración de las principales características del ordenamiento jurídico con énfasis en la coherencia, seguida de un diagnóstico acerca de las diferentes formas en que se manifiesta entre las diversas normas del ordenamiento jurídico penal, lo cual resulta esencial para el perfeccionamiento de las normas jurídicas penales sobre la base de la coherencia a lograr en estas.
Palabras claves: Ordenamiento Jurídico, coherencia, contradicciones normativas.
The coherence in the Cuban penal norm: a dream to be carried out
Abstract: The present article begins with a valuation of the main characteristics of the juridical classification with emphasis in the coherence, followed by a diagnosis about the different forms in which it manifests among the diverse norms of the penal juridical classification, what is essential for the improvement of the penal juridical norms on the base of the coherence to achieve in them.
Keywords: Juridical classification, coherence, normative contradictions.
Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Aymara Jarrosay Veranes, Juan Carlos Mendoza Pérez y Dayron L. Salazar Caramazana (2018): “La coherencia en la norma penal cubana: un sueño todavía por realizar”, Revista Caribeña de Ciencias Sociales (enero 2018). En línea:
http://www.eumed.net/rev/caribe/2018/01/norma-penal-cuba.html
http://hdl.handle.net/20.500.11763/caribe1801norma-penal-cuba
El Derecho en primer término debe ser considerado como un reflejo de los valores de la sociedad y sobre esta base se constituye o no en eficaz, pero a su vez es también la norma escrita, desde esta posición se le confiere una dual perspectiva, por una parte es creado y a su vez se convierte en creador de pautas de comportamiento; de lo que se desprende la necesidad de que se nos presente como un sistema lógico. Ese sistema, se propone un modelo racional de legislación en el que se señalan varios rasgos: singular, imperecedero, único, consciente, justo, operativo, preciso y coherente (Nino Carlos, 1989: 84-86); este último se expresa en que no se pude contradecir, es por ello que se fijan determinadas reglas, que parten del principio de unidad sistemática, que puede definirse como que no es admisible que dos normas jurídicas se contradigan. O bien: "No está correctamente resuelto un caso sino sobre la base de mostrar la coherencia del sentido acordado a un precepto, con el sentido que corresponde a otros preceptos pertenecientes por decirlo así, a la misma constelación” (Nino Carlos, 2003: 279).
Las contradicciones en el ordenamiento jurídico suponen la frustración de ciertos ideales racionales que debe satisfacer un sistema normativo e inclusive cualquier sistema de enunciados, por lo que se hace imprescindible evitarlas, pues suponen defectos lógicos que afectan la seguridad jurídica. Las contradicciones pueden presentarse en dos formas:
Las primeras, las de carácter normativas se producen cuando hay una contradicción entre normas, es decir cuando dos normas establecen al mismo caso soluciones incompatibles. De lo que se desprende que deben existir dos condiciones: la primera referida aque dos o más normas se refieran al mismo caso y que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad y la segunda condición, es que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente incompatibles.
Por su parte las contradicciones axiológicas se producen cuando la solución que el sistema jurídico atribuye a un caso indica, según ciertas pautas valorativas, que otro caso debería tener una solución diferente de la que el sistema prevé para él. Al producirse ambas formas de contradicciones se afecta la seguridad jurídica y es en el Derecho Penal donde mayor incidencia tiene, debido a los bienes jurídicos que se protegen y las consecuencias jurídicas que se derivan de la aplicación de la última ratio. No se debe perder de vista que esta rama del Derecho implica una violencia institucionalizada, de lo que se desprende que si bien todo el ordenamiento jurídico debe estructurarse a partir del modelo de legislación racional, este requisito es más connotado para el ordenamiento penal.
Lo explicado anteriormente demuestra la importancia de valorar las contradicciones en el ordenamiento jurídico penal, estudio que es una deuda de los juristas cubanos pues escasos son los autores que han tratado esta problemática en Cuba, quienes lo han hecho lo visualizan desde la Teoría General y la Filosofía del Derecho (Fernández Bulté,2002); su dimensionamiento desde el ámbito punitivo ha sido fragmentario pues se constata que en diversas investigaciones se aborda lo concerniente a las contradicciones, pero se realiza únicamente a partir de la institución que ha sido objeto de estudio, sin que hasta el momento exista un análisis integral de esta problemática. Deuda que es más palpable, a partir de las modificaciones introducidas al Código Penal cubano las que incluyen aspectos puntuales que alteran significativamente la esencia del original texto. Unido a ello, se han aprobado otras normas punitivas, extramuros que de igual forma no se atemperan a elementos claves de este, a pesar que remiten al Código Penal de forma reiterada, todo lo que crea la temida falta de coherencia y consecuentemente con ello las inconsistencias axiológicas y normativas.
Tradicionalmente la teoría del Derecho comienza su estudio con la búsqueda de un concepto de Derecho, de norma o de disposición jurídica, sin embargo coincido con las ideas de Ras1 de que una definición de norma o disposición jurídica, y de forma general del Derecho, depende de una teoría del sistema jurídico. Los sistemas jurídicos deben ser considerados como “intrincadas urdimbres de disposiciones jurídicas interrelacionadas” (Joseph Ras,1986). Un sistema constituye, según algunos autores, el soporte científico que sustenta el estudio de los datos de una determinada agrupación de elementos dentro de la sociedad, ya que lo primero que es preciso definir es la naturaleza de los componentes de ese grupo de importancia social y la relación que éstos mantienen, es decir, lo que tienen en común. (Fernández Bulté, 2002:116)
Analizando el criterio de Carla Huerta es necesario hacer una distinción entre los conceptos de sistema y orden jurídicos con el objeto de separar la estructura del contenido del derecho y por ende lograr explicar la operatividad de las normas jurídicas. Calificar al derecho como sistema implica hacer referencia a su funcionamiento en su descripción. El sistema jurídico es entendido como un conjunto de elementos y las relaciones entre sí, determinable como unidad. Una vez visto al orden jurídico como premisa, debemos señalar que para lograr una teoría correcta del mismo se deben tener en cuenta los rasgos más característicos del derecho, dígase su naturaleza normativa, institucional y coactiva. (Huerta Ochoa, 2003: 112 ).
Diversos han sido los conceptos de Ordenamiento jurídico que se han elaborado, podríamos citar a la Dra. C. Martha Prieto cuando dice que:
“Ordenamiento Jurídico es el conjunto de disposiciones normativas, sean leyes, decretos leyes, decretos, resoluciones, órdenes militares, dictadas por los órganos del Estado facultados para ello, vigentes y por consiguiente de posible aplicación a las relaciones humanas, hechos y conductas que se producen en la sociedad. El Ordenamiento Jurídico; es la sucesión de preceptos determinantes y actos determinados cuyo límite superior es la norma fundamental o Constitución; y el inferior está integrado por los actos finales de ejecución no susceptibles de consecuencias posteriores”. (Prieto Valdez, 2002)
Las normas jurídicas no se encuentran yuxtapuestas, ni organizadas como simple ringlera, como vulgar sumatoria de normas que se memorizan y se aplican con independencia e individualidad. Por el contrario, las normas jurídicas forman parte de un sistema (Fernández Bulté, 2002:115).
Norberto Bobbio decía que “solamente se puede hablar de Derecho cuando exista un complejo de normas que forman un ordenamiento... el Derecho no es norma, sino conjunto coordinado de normas... una norma jurídica no se encuentra nunca sola, sino ligada a otras normas con las cuales forma un sistema normativo.” Varios son los autores que coinciden en que para lograr la unificación de las normas a un determinado Derecho Histórico son necesarios cuatro elementos: la coincidencia espacio-temporal, la vinculación a un ideario político, la referencia a una única autoridad central y el vínculo de recíproca derivación o conexión funcional. (Castro de Cid , 2004).
La existencia en los ordenamientos jurídicos de disposiciones cuya regulación contradice de alguna forma lo dispuesto en otra disposición del mismo ordenamiento ha sido una de las dificultades permanentes a que han tenido que enfrentarse los juristas de todos los tiempos2 . Pero ha sido también constante, al menos en el ámbito de la tradición jurídica romanista, la afirmación de que el Derecho no admite contradicciones o antinomias estrictas. Y hoy la tesis de que el ordenamiento jurídico es o constituye un sistema dotado de coherencia interna ocupa un lugar común dentro del discurso de los juristas.
Sin embargo, los datos que proporciona la experiencia diaria parecen avalar la intuición de que los Derechos históricos (es decir, los ordenamientos jurídicos de las diferentes sociedades en sus distintas épocas) constituyen complejos de normas entre las que no siempre existe una plena coherencia. Por eso se va abriendo camino la aceptación de la inevitable existencia de contradicciones entre algunas de las normas de un mismo ordenamiento jurídico (o, dicho con mayor precisión, entre algunas de las disposiciones de ese ordenamiento). Es imprescindible tener en cuenta que, aunque los autores analizan habitualmente la problemática de esta pregunta como cuestión o problema de las contradicciones entre "normas", resulta muy difícil comprender cómo puede darse una verdadera contradicción entre dos normas propiamente dichas de un mismo ordenamiento jurídico. Lo que sí es posible e incluso frecuente es que haya disposiciones jurídicas contradictorias, es decir, enunciados normativos contenidos en artículos o partes (párrafos o números) de artículos, que sean incompatibles entre sí. Pero, si nos atenemos a los rasgos que la doctrina especializada asigna a las normas jurídicas propiamente dichas, no parece coherente afirmar que tales disposiciones son verdaderas normas jurídicas. Por eso, resulta preferible hablar de "contradicciones entre disposiciones jurídicas", más que de "contradicciones entre normas".
En efecto, puede decirse que existe una contradicción entre dos disposiciones jurídicas cuando la aplicación simultánea de ambas disposiciones a un mismo supuesto fáctico produciría consecuencias jurídicas directamente contrapuestas. O, como escribiera H. KELSEN, cuando ambas disposiciones no pueden ser válidas al mismo tiempo. La contradicción es, pues, aquella situación que se produce cuando hay dos disposiciones jurídicas que, perteneciendo al mismo ordenamiento y teniendo el mismo ámbito de validez, son entre sí incompatibles por imponer conductas opuestas, de modo que su presencia simultánea en el ordenamiento generaría una situación de antinomia. Ahora bien, el aspecto más importante de la problemática que plantea a los juristas la posibilidad de que existan contradicciones entre varias disposiciones del ordenamiento jurídico no es éste de las circunstancias y formas de su existencia, sino el de los caminos para su solución. Por eso, los estudiosos han puesto un especial énfasis en el examen de las dificultades que plantea la elección de los criterios o reglas que han de utilizar los juristas prácticos para superar las situaciones de conflicto entre disposiciones jurídicas.
Consideramos oportuno resaltar que a partir de aquí estaremos hablando de técnica legislativa, política legislativa y codificación y como ello influye en la falta de coherencia en el ordenamiento jurídico penal, del que no escapa el cubano. Realizar un análisis de la relación existente entre estos nos permitiría hacer referencia a los principios, orientaciones y directivas políticas acerca del modo de aplicación del Derecho vigente. Definir la política legislativa de un gobierno y determinar la velocidad con que se realiza es un propósito complejo que exige identificar los elementos de continuidad y de ruptura con el gobierno precedente, analizar los espacios de confluencias donde se adoptan las decisiones de política legislativa y las interacciones entre los diferentes intereses en pugna (tanto hacia el interior de las propias instituciones del gobierno como hacia el exterior entre el gobierno y la sociedad organizada), y porque en el juego político democrático un gobierno en el sentido aquí definido suele durar un breve período de tiempo.
Esa realidad exige refinar un poco más los instrumentos analíticos: en lugar de definir los elementos propios de la política legislativa de un gobierno en un período de tiempo, a veces es preferible extender los períodos en busca de tendencias en la regulación de ciertas materias, y a partir de ahí identificar qué hizo un gobierno, o una sucesión de ellos, en cuanto a ese específico ámbito de relaciones sociales o en cuanto a la forma de expresión concreta del Derecho.
La política legislativa se manifiesta, en principio, en dos vertientes básicas: 1- la relacionada con la regulación o no de determinadas materias, la forma específica de regulación y el momento oportuno de hacerlo, y; 2- la relacionada con la aplicación de regulaciones jurídicas vigentes. La primera es la Política legislativa en sentido propio: la de un gobierno concreto se identifica a través de los principios, las concepciones, la forma procesal, la autoridad correspondiente, la oportunidad, el tipo, la jerarquía y el alcance de las disposiciones jurídicas mediante las que regula las relaciones sociales más apremiantes; suele expresarse a través del discurso público y la propaganda con una doble finalidad: para medir las posibilidades de éxito o el grado de apoyo que podría conseguirse de acuerdo a las reacciones de sus potenciales destinatarios (y para evaluar las reacciones probables de la otra parte de la “clase política activa” que, por el momento, no es gobierno y pretende serlo), pero también para persuadir a los destinatarios, cuya colaboración en la dominación es imprescindible, de la bondad potencial de la futura regulación comparándola con la regulación vigente- o su no-regulación. (Carrillo Garcia, 2009:15-44)
Ese discurso precede, por una parte, a la labor legislativa concreta y, por otra, influye en la aplicación del Derecho vigente; es esa precisamente la segunda vertiente en que se expresa la política legislativa: la “política del Derecho”; con en esa expresión se hace referencia a los principios, orientaciones y directivas políticas acerca del modo de aplicación del Derecho vigente- como la suspensión de regulaciones jurídicas vigentes, la prórroga de vigencia de leyes temporales, la no derogación de otras que han perdido su ratio legis o las instrucciones para la aplicación uniforme del Derecho.
Como la codificación es el grado máximo de sistematización al que se ha llegado, parece prudente empezar por ahí para avanzar hacia formas de expresión del Derecho sistemáticamente menos orgánicas en relación con fragmentos más concretos de relaciones sociales reguladas jurídicamente. Por esa razón es común encontrarse una convergencia tácita de puntos de vista a favor de la codificación del Derecho proveniente de esos tres sectores de las profesiones vinculadas al ejercicio del poder político a través del Derecho. Siendo así, parece que la primera de las condiciones necesarias para la empresa codificadora es la existencia de una voluntad política encaminada en esa dirección, o más propiamente, de la voluntad de un líder político interesado en que tal empresa se realice bajo su gobierno, lo cual le asegura, entre otras cosas, proyectar su propia individualidad.
Más allá de la voluntad y el liderazgo, varias condiciones objetivas coadyuvan a la realización de una decisión de política legislativa encaminada a una sistematización lo más refinada posible del Derecho: la relativa estabilidad de las relaciones sociales objeto de codificación, la existencia de un sector de la legislación pasible de regulación con cierto grado de independencia y autonomía, la existencia de un equipo de legistas3 debidamente formados y capacitados para enfrentar la tarea, y capaces también de traducir lo mucho y lo diverso que quiere el político a la brevedad y coherencia que exige un código, la existencia de una depurada técnica legislativa en posesión de aquéllos, la estabilidad política de la sociedad y la definición de un modelo de organización política y social con proyecciones de estabilidad durante un prolongado período de tiempo parecen algunos de esos elementos que pueden sugerir el inicio de una empresa codificadora con grandes probabilidades de éxito.( Savigny, 1970.)
Esta última exigencia, vista históricamente, puede crear cierta incertidumbre, porque algunos de los códigos modernos más importantes se han elaborado y puesto en vigor inmediatamente después de una revolución social: baste con mencionar los códigos derivados del proceso legislativo de la Revolución Francesa de 1789 o de la Revolución Rusa de 1917; la incertidumbre se disuelve cuando se toma en cuenta que, al tratarse de procesos de cambios radicales en la sociedad y la aparición de nuevas formas de organización política, se impone como consecuencia lógica la codificación con una doble finalidad: destruir el Derecho decadente del antiguo régimen político y construir en su lugar una nueva legalidad, la legalidad revolucionaria, manifestación también de una nueva legitimidad cuya síntesis en el ámbito legislativo son los códigos, modelos legislativos de un nuevo orden social que se proyecta hacia el futuro y pretende hacer tabula rasa del Derecho anterior.
El código simboliza, desde el imaginario político de las nuevas fuerzas sociales, el triunfo del nuevo Derecho sobre el antiguo, un acto político fundacional, un punto de llegada donde se cristaliza el nuevo orden, y un punto de petrificación donde ese orden queda, literalmente, detenido en el tiempo. Aquí se da una contradicción entre una necesidad política derivada de consideraciones técnico- jurídicas e ideológicas, por un lado, y por otra la necesidad práctica de enfrentar resueltamente las urgencias políticas diarias con medidas jurídicas adecuadas y coyunturales, cuyas manifestaciones más evidentes pueden estudiarse en el ámbito del Derecho Penal.( Sartre, 1960:142).
Se considera que deben ser relevantes para el Derecho Penal, las garantías contenidas en los Derechos Fundamentales de la Constitución. En las normas de esta deben existir declaraciones tanto explícitas como implícitas, de relevancia para el contenido y la forma del Ordenamiento Jurídico Penal. La ley fundamental debe expresar los fines de las penas u otras medidas a imponer.
La creación de los tipos penales descritos en los códigos penales, se realiza a partir de la selección de los bienes jurídicos que a su vez se erigen a partir de un determinado sistema de valores recogidos en la ley fundamental, por tanto el bien jurídico deriva de las normas constitucionales y la medida de la pena de la escala de valores allí recogidas. Es la constitución la que da vida al Derecho Penal y en dependencia a la relevancia que constitucionalmente tenga lo reconocido en la norma suprema y llevado a bien jurídico así será la pena fijada en ese tipo penal, por ello, debe existir una evidente armonía entre la constitución y el Derecho Penal, a fin de que este proteja, entre otras cuestiones inherentes al contenido de la constitución, los derechos y garantías resguardados en la norma fundamental. La ley penal no solo responde a una realidad política -en sentido estricto- más cambiante, sino que tiene mayor vocación de incidir en ella mediante la generación de valores que demandan ser protegidos en cada nueva situación, de lo que se infiere que el legislador ordinario, cuenta con un considerable margen de decisión que le permite proteger bienes jurídicos no establecidos expresamente en la constitución, pero los valores y principios constitucionales , no pueden ser obviados por la intervención penal.
Con tantas modificaciones expresas, y después de 26 años de vigencia no es necesario hacer un ejercicio de erudición para reconocer que el Código Penal vigente está necesitado de algo más que nuevos parches en sus ya rasgadas vestiduras, tan rasgadas que entre los remiendos de la urgencia encontramos contradicciones múltiples, que aunque presentes las de índole normativas, las más peligrosas en esos jirones son las axiológicas ¿cómo es posible que un delito contra los derechos patrimoniales, específicamente el robo con violencia e intimidación en las personas donde se causan lesiones graves tenga un mayor límite mínimo de sanción que la establecida en el delito de Asesinato, donde se tipifican y sancionan, los hechos donde se produce la muerte de una persona en ocasión de estarse cometiendo delitos, entre otros, el de robo con violencia e intimidación en las personas?, ante esta situación surge la preocupación de sí el legislador penal cubano subvaloró el bien jurídico de la vida4 . Lo mismo sucede en el delito de corrupción de menores5 , en que el marco sancionador en su figura agravada puede ir desde veinte a treinta años o muerte, consideramos que aunque en este delito el bien jurídico protegido va dirigido a preservar la correcta formación de la personalidad del niño (a) y el (la) joven en nuestra sociedad, acorde con lo establecido en el Código de la niñez y la juventud, constituye un marco penal excesivo en comparación con el delito que venimos analizando. Más alarmante resulta el análisis del delito de Producción, Venta, Demanda, Tráfico, Distribución y Tenencia Ilícitos de Drogas, Estupefacientes, Sustancias Sicotrópicas y Otras de Efectos Similares, en lo que respecta al apartado 3, se agrava el marco sancionador de quince a treinta años o muerte, bien por las responsabilidades estatales que tenga el sujeto activo, siempre que se aproveche de las mismas o utilizando recursos del Estado para llevar a cabo el tráfico, por penetración en el territorio nacional, por participar de cualquier forma en él tráfico internacional así como cuando participan menores de 16 años de edad, no caben dudas de que fue un exceso establecer incluso la pena de muerte ante este tipo de conductas.
Algo similar ocurre con los delitos de Proxenetismo6 , Trafico de Personas7 , Robo con Fuerza en las Cosas8 , en cada uno de ellos se establecen determinadas circunstancias que de concurrir elevan los marcos sancionadores de veinte a treinta años de privación de libertad o privación perpetua, en estos aunque no aparece la muerte como sanción si podemos advertir una contradicción axiológica en el sentido de que poseen un límite mínimo mayor que el previsto para el asesinato, tal y como lo hemos venido planteando, es nuestro criterio que ninguna de estas circunstancias (sin restar valor a los bienes jurídicos que protegen) deben tener mayor protección y por ende marco penal que la establecida para un delito en que se protege la vida.
En el capítulo VII “Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales” de la Constitución, se establece que nadie puede ser encausado ni condenado sino por tribunales competentes en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías establecidas9 , que se dimensiona en el Código Penal cuando dispone que sólo pueden sancionarse los actos expresamente previstos como delitos en la ley con anterioridad a su comisión10 ; en contradicción con lo expuesto en el apartado 2 del artículo 70 del Código Penal se dispone que cuando el sancionado se niega a cumplir la ejecución de la reparación del daño moral, el tribunal le impondrá prisión subsidiaria por un término que no puede ser inferior a tres meses ni exceder de seis; el contraste entre las regulaciones de la Constitución y el Código Penal y la última disposición de la ley punitiva se oponen, rebasando las fronteras de lo normativo, pues la misma adquiere el rango de contradicción axiológica, ya que se establece la imposición de una sanción, que se vincula a una inejecución de la responsabilidad civil derivada del delito, no por la comisión de un hecho que la ley tipifica como delito, así las pautas valorativas que fija el principio de legalidad colisionan con la mencionada disposición.
Con la aprobación de la Ley No. 87 de 1999 nació el delito de Tráfico de Personas, sin embargo, en el título relativo a los Delitos contra el Orden Público se regulan los delitos de entrada y salida ilegal del territorio nacional, que tipifica la simple entrada en el territorio nacional sin el cumplimiento de las formalidades legales establecidas, que conforme a lo establecido en el artículo 216 incluye en los elementos de tipicidad, además, el incumplimiento de los trámites regulados para la realización de actos tendentes a la salida del territorio nacional. Consideramos que con estas últimas figuras delictivas lo que se busca proteger más que el orden público es el cumplimiento de las formalidades migratorias por lo que debían incluirse dentro de los Delitos contra el Normal Tráfico Migratorio, ya que los agentes comisores lo que hacen es incumplir las normativas relativas al tráfico migratorio, haciéndolo de forma ilegal.
También podemos ver como en ocasiones resulta complicado definir el contenido esencial de determinados bienes jurídicos protegidos en nuestro Código Penal, pues por la amplia gama de figuras delictivas que bajo el mismo se agrupan, entran en la clasificación de los bienes jurídicos difusos. Hasta aquí las principales manifestaciones de incoherencias que se pueden advertir en nuestro Código Penal en contraposición a lo que se encuentra estipulado en la Constitución, por lo que solo nos resta para completar las aspiraciones de la presente investigación, identificar cómo se presentan a lo interno de la norma penal sustantiva.
Obviamente no corresponde al teórico hacer propuestas concretas sobre el sentido, alcance y profundidad de las regulaciones concretas que eventualmente pudieran adoptarse en la materia, pero sí le corresponde exponer cuáles son, a su juicio, los cauces teóricos y metodológicos por los que tales reformas deberían discurrir, y cuáles los principios que desde el punto de vista de la teoría de la legislación y la técnica legislativa deberían orientarlas. Es por ello que analizaremos cuáles son a nuestro juicio las principales manifestaciones de incoherencias que se advierten a lo interno de nuestro Código Penal vigente, para a partir de ahí establecer pautas que sirvan de guía en la elaboración de una norma. La falta de sistemática se observa cuando nuestro legislador utiliza términos como culpable11 , responsable12 , inculpado 13, ofensor 14, encausado15 , delincuente16 , reo17 , infractor18 al referirse a la persona que ha cometido el hecho delictivo, nos preguntamos entonces ¿está haciendo referencia a lo mismo? ¿Qué lo conllevó al uso indistinto de los términos? Lo mismo sucede con los términos ofendido19 , víctima 20, perjudicado21 , ¿no son todos ellos los titulares de aquellos bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal y que se han afectado? ¿Por qué distinguir uno de otro? .Un ejemplo similar encontramos cuando se utilizan indistintamente los términos delito, acto punible, hecho punible (todos ellos recogidos en el artículo 16 del código) acto prohibido 22, ¿es lo uno o lo otro? ¿Por qué en un mismo artículo utilizar más de un término para referirse a lo mismo?
Nuestro legislador de forma acertada en una disposición complementaria regula qué entender por funcionario público23 , expresando que solo será a los efectos del título en que se encuentra dicha disposición, sin embargo, en el resto del articulado se sigue utilizando dicho término y junto a este el de empleado público24 por lo que surge la interrogante de ¿quién será entonces el funcionario o empleado público para el resto de los casos? Situación que se advierte si analizamos el propio título donde se encuentra la mencionada disposición complementaria nos percatamos que en más de una ocasión se utiliza el término funcionario sin adjetivarlo 25. Todo parece indicar que no es el mismo por lo que en el momento de aplicar la norma se crea un conflicto y en la práctica la solución es extender dicho concepto para el resto de los casos.
Sobre esta misma base vemos como es usado el término agente en los delitos de Atentado y Resistencia refiriéndose a la persona contra quien se comete el delito lo que pudiera entrar en contradicción con lo que anteriormente se planteaba respecto al uso indistinto de términos cuando se refiere a quien comete el delito y uno de estos casos el agente 26. Cierto es que las normas de redacción establecen que se debe evitar la reiteración al momento de elaborar un texto, por lo que se hace necesario que se utilicen sinónimos, ello, sin embargo no es lo que ocurre en el Código Penal pues en muchas ocasiones estos se encuentran ubicados en diferentes títulos y capítulos del mismo cuerpo legal.
Existe incongruencia entre los términos de determinadas ciencias y lo que establece el código, vemos como en el artículo 86 se habla de “hasta que obtenga su curación”27 sin embargo algunas de las enfermedades descritas en el artículo veinte no tienen curación, en esos casos, ¿su permanencia será indefinida? ¿Cuál es la solución en esos casos? A nuestro juicio estamos en presencia de un término utilizado de forma incorrecta, y en la práctica, son los especialistas de la medicina quienes determinan si una persona con este tipio de padecimiento se encuentra en condiciones de volver a interactuar en la sociedad, aunque no hayan logrado su curación.
En nuestro estudio también advertimos la presencia de delitos que no cuentan con un verbo rector como es el caso del disparo de arma de fuego contra determinada persona28 , el delito de Juegos Prohibidos29 , el tipo penal debe expresar la acción a realizar por parte del sujeto activo.
Otro ejemplo que nos salta a la vista lo constituye la privación de libertad como sanción principal y dentro de ella sus dos formas, o sea, la privación perpetua y la temporal. Al analizar la primera vemos como el tribunal puede otorgar la libertad condicional transcurridos treinta años cumpliendo los requisitos establecidos en la ley30 , sin embargo, en el caso de la privación temporal, en el supuesto de que una persona haya cometido más de un delito y con aplicación de alguna de las reglas de adecuación, al realizarle la sanción conjunta puede obtener una sanción en la que para obtener el beneficio de la libertad condicional deba esperar más de treinta años, entonces nos preguntamos ¿donde está la diferencia de una y otra? Este constituye un claro ejemplo de que una sanción que por su naturaleza es más gravosa si la comparamos puede otorgar mayores beneficios. En el delito de privación de libertad se utiliza el término negligencia inexcusable31 sin que el propio legislador en la parte general del Código haya aclarado dicho concepto, lo cual provoca que para ser aplicado el operador jurídico sea quien dilucide este particular.
Con relación a las formas de participación recogidas en el código se hace alusión expresa a que la misma es exigible a los autores y cómplices32 , así como a las formas que se pueden presentar, sin embargo, en el apartado 3 del artículo 19 se utiliza el término participante para incluir una regla de adecuación. En este sentido creemos que el legislador rompe con la sistemática que viene planteando pues ¿participante será el autor o el cómplice del hecho? Aunque en la práctica la solución ha sido aplicarlo a ambos no debe dejarse al juez la aplicación del mencionado precepto. Ello puede resultar más complejo si le añadimos el hecho de que en ocasiones cuando revisamos los bienes jurídicos protegidos en la parte especial del código no encontramos ninguno que se refiera a la Humanidad, tal y como aparece en el artículo 18.4, o sea, no tiene ningún respaldo en la parte especial del código.
Un análisis aparte merece el estudio de las sanciones accesorias de Comiso y Confiscación de Bienes, ambas están muy bien definidas en la parte general del código, sin embargo, son usadas incorrectamente en algunos tipos penales, así puede verse como en el delito de Producción, Venta, Demanda, Tráfico, Distribución y Tenencia Ilícitos de Drogas, Estupefacientes, Sustancias Sicotrópicas y Otras de Efectos Similares33 en uno de sus apartados establece la confiscación de bienes, esta, a nuestro modo de ver, no debe ser la que se utilice y sí la de comiso, pues en ese caso la tierra ha sido usada en la comisión del delito, específicamente en el cultivo. Igualmente trae a la confusión si debe ser usada en el mismo sentido en los delitos de Sacrificio Ilegal de Ganado Mayor y Venta de sus carnes, el delito de Proxenetismo y Trata de Personas, la Evasión Fiscal y el Lavado de Dinero.
En la modalidad del delito de Hurto previsto en el artículo 324 se utiliza el término reincidente sin que se especificase si era específico o genérico, en este caso el Tribunal Supremo Popular fue quien lo aclaró en el Dictamen No. 299. Acuerdo No.8 de 10 de enero de 1989. Delito de hurto contra bienes que la víctima lleva consigo. 34
Otro caso a valorar lo constituye el uso de rangos de edades diferentes sin que exista una clasificación lógica teniendo en cuenta los delitos, así podemos ver en el delito de Hurto, Robo con Fuerza en las Cosas, Robo con Violencia e Intimidación en las Personas, entre otros, como se agrava la sanción si el hecho se comete con la participación de menores de 16 años de edad; en el delito de Violación basta con tener acceso carnal con una menor de 12 años de edad para configurar el delito; en la Pederastia con Violencia lo eleva a los 14 años de edad; en el Tráfico de Personas igualmente se agrava si hay un menor de 14 años, por solo citar algunos ejemplos. No nos quedan claros los motivos que conllevaron al legislador a esta distinción de edades, sobre todo porque en algunos casos se está protegiendo el mismo bien jurídico.
Con relación a la forma en que se regulan las circunstancias agravantes relacionadas con el consumo de sustancias, dígase, alcohol, drogas toxicas, sustancias alucinógenas, hipnóticas, estupefacientes y otras de efectos similares, así como en el apartado 3 del artículo 20 y en el propio delito de Producción, Venta…. del artículo 190, consideramos que no se sabe cuál es una u otra y lo tratan de salvar con un saco legislativo para que no se quede fuera ningún caso que la vida real pueda aportar, por lo que se hace necesario uniformar el modo en que se redacta, pues en algunos casos solo hace alusión a la ingestión de bebidas alcohólicas, en otros deja fuera las sustancias hipnóticas o los estupefacientes, y ello a nuestro entender puede afectar la seguridad jurídica pues como hemos reiterado en esta materia todo debe estar escrito de forma clara para no dejar espacio a las improvisaciones.
En nuestro Código aún se utilizan términos inadecuados como reeducación35 , ha quedado claro que la educación es una sola desde que se nace. Además se mantienen otros cuyo respaldo ya no existe, como las Comisiones de Atención y Prevención Social36 .
A lo largo de la vigencia del Código Penal se ha producido un proceso de descodificación motivado por la aprobación de disposiciones jurídicas fragmentarias, específicamente han entrado en vigor tres leyes que como parte del Derecho Punitivo accesorio o extramuro, han tenido un doble efecto, el primero referido directamente al Código, pues por sustracción se ha modificado la ley ordinaria penal vigente y en segundo lugar, desde una dimensión más abarcadora, ello es, al Derecho Penal, como parte del ordenamiento jurídico cubano. La Ley 93 de 20 de diciembre de 2001: Contra actos de terrorismo, en su Segunda Disposición Final de manera expresa derogó los artículos 106 al 109, ambos inclusive, 117, 118, 122 y 123, todos del Código Penal vigente, no siendo suficiente lo anterior incluyó mediante una derogación expresa indeterminada, la controvertida fórmula de “…se derogan (….) cuantas más disposiciones se opongan a lo dispuesto en la presente Ley”. Al formar parte de la normativa extramuro, dispuso que “sean de aplicación las disposiciones establecidas en la parte General del Código Penal, según corresponda” 37. Una primicia para el Derecho Penal cubano es el reconocimiento expreso de los Tratados Internacionales como fuente, pues la Ley No. 93 de 2001 estipuló que para la determinación del contenido y alcance de expresiones conceptuales que se consignan en el texto de la Ley, rigen las precisiones que al respecto se formulan en los tratados y convenios internacionales sobre la materia, de los que el Estado cubano es parte38.
Esta ley en su Capítulo VI en que se regulan Otros Actos que Atentan contra la Seguridad Aérea y Marítima sanciona a quien sin la debida autorización o incumpliendo las disposiciones vigentes al respecto tripule o viaje en buques o aeronaves, por el espacio territorial marítimo o aéreo cubano39 en este sentido consideramos que dicha redacción entra en conflicto con lo estipulado en el artículo 215 del Código Penal vigente en que se tipifica la entrada ilegal en el territorio nacional40 . En este sentido coincidimos con el criterio del profesor Dr. Ramón de la Cruz Ochoa cuando plantea que la Ley contra el Terrorismo debe aplicarse para aquellos casos en que los propósitos del viaje sean para cometer actos de terrorismo 41, sin embargo, cuando realizamos una comparación entre ambos tipos penales no existen grandes diferencias por lo que a nuestro juicio el legislador debió expresar el fin perseguido por quien comete el delito previsto en la ley de terrorismo. (De la Cruz Ochoa, 12001:25).
Otra de las legislaciones del Derecho Penal accesorio es la Ley No. 88 de 1999: De protección de la Independencia Nacional y la Economía de Cuba” aprobada y publicada en la gaceta oficial al mismo tiempo que la Ley No. 87(modificaciones al Código Penal), en su disposición final tercera estipuló que: “se derogan cuantas disposiciones legales o reglamentarias se opongan a lo establecido en esta ley”, paradójicamente es una legislación que no está precedida por una similar y surge entonces la inevitable interrogante ¿cuáles normas quedan sin efecto?, una respuesta limitada permite aseverar que no es ninguna del Código Penal, no obstante la Ley No. 88 de 1999 al tener un carácter especial será preferente a cualquier otra legislación penal.42 ¿Por qué sostener que incide en el Código Penal vigente?, en cuanto a la primera dimensión se hace necesario tener en cuenta que las disposiciones contenidas en la Parte General del Código Penal, son de aplicación a los delitos previstos por esta ley43 y en la segunda dimensión referida al Derecho Penal en su totalidad, esta disposición legal introduce el Principio de Oportunidad, en lo referente al ejercicio de la acción penal, el que hasta esos momentos era ajeno a la concepción de nuestro ordenamiento jurídico punitivo.
Una valoración pormenorizada de esta legislación, permite demostrar que la redacción de los tipos penales, adolece de los elementos necesarios referidos a los condicionantes de la prohibición y de los elementos constitutivos del delito (resultado, acción, culpabilidad), vulnerando la denominada ética descriptiva que permite sostener el principio de estricta legalidad y aún más, al establecer para las infracciones penales marcos sancionadores que no se corresponden con los fijados en el Código Penal vigente 44, distorsiona las pautas que este último ha incorporado y que factiblemente a aplicado positivamente.
Peculiar situación en esta dispersión punitiva es la contenida en la Ley No. 72 de 1992. Ley Electoral, en la cual el artículo 172 regula los ilícitos electorales, precepto que fija la competencia para conocer los hechos que se juzguen a la amparo de esta norma45 , disposición con evidente connotación adjetiva y que no es usual iniciar la descripción típica de esta forma, para de manera inmediata señalar la sanción a imponer, una multa de diez a ochenta cuotas, controvertida hoy en día es la sanción pecuniaria en los marcos del Derecho Penal, debate en el que no pretendemos extendernos, por los propósitos del presente trabajo, pero que de manera inequívoca nos conduce a un cuestionamiento ¿era necesaria la tutela punitiva para estas infracciones?, este precepto no solo ha provocado una desfragmentación punitiva, sino que es una muestra de la indebida inflación de la última ratio.
Más lamentable aún se torna el mencionado artículo de la Ley 72 de 1992, cuando dispone “se consideran delitos, además de las infracciones de las disposiciones contenidas en esta Ley, las conductas siguientes….” en consecuencia otorga el rango de infracción punitiva a todas las conductas que vulneren el proceso electoral, aún y cuando no estén tipificadas en el eludido precepto, “…adoptando una dudosa solución penal de números apertus señala que serán objeto de sanción todas y cualesquiera de las infracciones de la Ley, sin decir cuáles serían….”46 , vulnerando el pilar básico sobre el que se sustenta el Derecho Penal, el Principio de Legalidad. La aprobación y entrada en vigor de de estas tres disposiciones jurídicas demuestran inequívocamente que en Cuba se ha producido una inflación penal, la cual “favorece la falta de certeza, oscuridad y dificultad de conocimiento del derecho penal (…) restando credibilidad y eficacia a la acción penal”. (Ferrajoli, 1995:10).
Que todo Ordenamiento Jurídico debe ser visto como un sistema que goce de unidad, coherencia y plenitud y las contradicciones en el mismo suponen la frustración de ciertos ideales racionales que debe satisfacer un sistema normativo e inclusive cualquier sistema de enunciados, por lo que se hace imprescindible evitarlas, pues suponen defectos lógicos que afectan la seguridad jurídica.
En nuestro ordenamiento Jurídico no se ha seguido una política legislativa coherente que permita que cuando las normas sean modificadas cuenten con la armonía necesaria para lograr seguridad y certeza jurídicas.
Que las modificaciones que ha sufrido nuestro Código Penal son insuficientes, pues aún se advierten diversas manifestaciones de incoherencias que hacen que el operador jurídico sea quien se vea afectado al momento de aplicar las normas, por lo que se hace necesario diseñar pautas sobre la política legislativa que coadyuven al logro de la coherencia en el ordenamiento jurídico penal cubano.
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