CAPÍTULO TRES

 ARBITRABILIDAD EN ASUNTOS DEPORTIVOS: ¿QUÉ  CUESTIONES LITIGIOSAS SE PUEDEN ARBITRAR EN NUESTRO DERECHO?

Antes de analizar diversas sentencias relativas a las cuestiones deportivas en donde aparece de manifiesto la necesidad de contar con un Tribunal Arbitral en asuntos deportivos, me parece fundamental saber qué cuestiones jurídicas son aquellas que podemos someter a un arbitraje. Hablamos, entonces, de la denominada “Arbitrabilidad”.
La arbitrablidad es un asunto que ha preocupado a varios autores a través de los años. De hecho, la Dra. Vásquez Palma ha planteado al respecto que “La pregunta, de qué puede someterse a arbitraje no es ni ha sido de fácil respuesta, en los diversos ordenamientos jurídicos del orbe, razón por la que se han suscitado diversas discusiones en derecho comparado, básicamente por cuanto existen ciertas materias  que han sido difíciles de ubicar dentro de la categoría de arbitrable o inarbitrable”1 .
Para entender mejor estos conceptos debemos señalar que el término Arbitrabilidad “es la susceptibilidad que tiene una disputa de ser resuelta por medio del arbitraje, de conformidad con el derecho aplicable”2 .
Sobre este punto se han abierto discusiones muy encarnizadas entre los tratadistas para explicar sobre aquello que es susceptible de arbitrar y aquello que no. Siguiendo a Vásquez Palma, “Esta falta de consenso se aprecia con toda claridad en la realidad  legislativa de los países que tienen instaurada la institución del arbitraje dentro de sus mecanismos para resolver conflictos de intereses” 3. Pues bien, entender la noción de lo que es arbitrable y aquello que no lo es, es tremendamente importante para determinar la eficacia de la institución en comento. Esta trascendencia radica en el hecho de que existen países que han limitado el arbitraje por medio de fórmulas que determinan las categorías arbitrables, ya sea, porque lo señalan expresamente, o porque lo plantean de manera “residual”.
3.1.-Cuestiones de arbitrabilidad:
El derecho generalmente divide la arbitrabilidad en dos puntos de vista.
1- En razón de las materias involucradas 4 o también llamada Arbitrabilidad Objetiva que implica aquellas materias susceptibles de ser arbitrables. En este mismo sentido, se pronuncia Vásquez Palma, al señalar que “La arbitrabilidad objetiva (en adelante arbitrabilidad) responde a la pregunta de qué materias pueden someterse a arbitraje”5 y,
2.- En razón de las personas involucradas6 o también conocida como Arbitrabilidad Subjetiva, la que se refiere a los derechos subjetivos disponibles y a las personas que pueden someterse o provocar el arbitraje.
En general, para que una materia sea arbitrable se debe a que así se estableció en la cláusula compromisoria y el ordenamiento jurídico permite que la controversia se resuelva por árbitros, no siendo este acuerdo atentatorio del orden público. De hecho, según Chillón Medina y Merino Merchán, “Los distintos ordenamientos son coincidentes al considerar que ciertos litigios no pueden ser resueltos acudiendo al arbitraje, pero difieren en cuanto a la determinación concreta de las materias arbitrables” 7 .
Como lo habíamos comentado antes, el Comité Olímpico chileno posee un estatuto que ordena en su artículo trigésimo al trigésimo quinto, la organización interna del Tribunal de Honor y, particularmente, su división en salas 8.
Recordemos, la primera, es la Sala de Arbitraje Deportivo y la segunda es la Sala de Control Antidopaje.
Sin entrar en detalle y sólo con el propósito de graficar de manera elocuente el tema referido a la arbitrabilidad, se debe señalar que existe una normativa especial relativa al Doping que debe aplicar la segunda sala ya mencionada.
Según el COI “Doparse consiste en la administración o uso por parte de un atleta de cualquier sustancia ajena al organismo o cualquier sustancia fisiológica tomada en cantidad anormal, o por una vía anormal, con la sola intención de aumentar de un modo artificial o deshonesto su performance en la competición9 .
Por su parte la WADA 10 señala que el doping o dopaje consiste en:[]
1.- La presencia de una sustancia prohibida, sus metabolitos o marcadores, en el cuerpo de un atleta.
2.- El uso, o intento de uso, de una sustancia o método prohibidos.
3.-Rehusarse a suministrar una muestra, no hacerlo sin causa justificada, o evadir de cualquier modo la recolección de muestras.
4.-No estar disponible para las pruebas fuera de competición, no presentar los papeles debidos, o no indicar dónde se encuentra en todo momento.
5.-Hacer trampa, o intentar hacer trampa de cualquier forma durante los controles.
6.-La posesión de sustancias prohibidas o de métodos prohibidos.
7.-La compraventa o intento de compraventa de sustancias prohibidas o de métodos prohibidos.
8.-Administrar o intentar administrar sustancias o métodos prohibidos a un atleta, o ayudar, alentar, asistir, encubrir o entrar en cualquier tipo de complicidad que involucre una violación o intento de violación de una regla antidopaje.
Cabe destacar que el control del dopaje se encuentra regulado en la Ley del Deporte Nº 19.712 la cual en su Título V reglamentó en Chile la lucha contra las sustancias prohibidas. El Artículo N° 69 de este cuerpo normativo, señala que “El Instituto11 promoverá e impulsará medidas de prevención y control del uso de sustancias prohibidas y métodos no reglamentarios, destinados a aumentar artificialmente la capacidad física de los deportistas o a modificar los resultados de las competencias”.
Con esa finalidad, se creó la “Comisión Nacional de Control de Dopaje”, integrada por un deportista de destacada trayectoria, un representante del Ministerio de Salud; un representante del Instituto (IND); un representante del Comité Olímpico de Chile, y un representante de la Comisión Chilena de Medicina Deportiva.
Entre sus objetivos se fijó la realización de controles de dopaje o toma de muestras determinando también la forma y competencias en las cuales obligatoriamente deberán hacerse.
Esta materia se encuentra en el Reglamento Nacional de Control de Dopaje, que regula el procedimiento de toma de muestras y entrega a la segunda sala del Tribunal de Honor12 del Comité Olímpico de Chile, la potestad sancionadora de las conductas antidopaje.
En caso de detectarse una muestra positiva o resultado analítico adverso, se somete al deportista, entrenador u oficial al veredicto del Tribunal, el que debe aplicar las sanciones que establece el Código Mundial y que son extraordinariamente graves: suspensión por dos años la primera vez y a perpetuidad en caso de comprobarse una segunda infracción.
Si se hace un análisis crítico a esta concepción y más allá de cualquier atisbo de culpabilidad del deportista o de su cuerpo técnico, la jurisprudencia en materia deportiva se ha mantenido uniforme en este punto y se ha reiterado que la infracción por doping no contiene como elemento constitutivo del mismo el elemento subjetivo, que es la “intención de doparse”13 , es decir, los atletas que han sido descubiertos usando substancias dopantes o que, por diversas razones, éstas han entrado a su cuerpo por medio de ingesta líquida u otra similar, difícilmente carecen de defensa adecuada ante ésta y sólo pueden esperar una sanción. O sea, la bilateralidad de la audiencia y la posibilidad de defensa jurídica quedan prácticamente anuladas 14.
Otro ejemplo de arbitrabilidad objetiva lo encontramos en el mismo estatuto del Comité Olímpico de Chile que establece explícitamente una materia arbitrable en el Artículo Vigésimo Tercero: “Los miembros del directorio que falten injustificadamente a tres o más sesiones –ordinarias y extraordinarias- consecutivas o cinco alternadas perderán su calidad de tales, debiendo el directorio proceder a su reemplazo conforme a lo señalado en el inciso segundo del Artículo Décimo Noveno. De esta exclusión podrá el afectado reclamar ante el Tribunal de Honor y de Arbitraje Deportivo”.
Podemos afirmar, entonces, que estos dos casos son ejemplos de Arbitrabilidad Objetiva.
El problema radica en que la primera Sala, es decir la Sala de Arbitraje Deportivo recibe “Todo aquello que no es doping o Todo aquello que no está relacionado con el Artículo Vigésimo Tercero del estatuto” y, además, debe conocer de “Todas las materias que le sean sometidas a su conocimiento por el Consejo o el Directorio” 15, lo que quiere decir que esta sala tiene una competencia “Residual”  y, producto de eso, es que su Arbitrabilidad se pone en entredicho, debido a que las materias que puede juzgar no están definidas claramente. Ello, a diferencia de aquellas transgresiones que suponen el uso de sustancias ilícitas para aumentar el rendimiento deportivo de manera artificial, o el caso de las ausencias de los directores, como ya se vio.
Entonces, para poder determinar qué cuestiones podrían ser arbitrables debemos volver a los aspectos fundamentales de la misma institución. Por ejemplo, al referirse a la Arbitrabilidad,  el profesor Dr. Ruz Lártiga 16 señala que la regla general es la patrimonialidad (comerciabilidad) y la disponibilidad de las materias arbitrales.
Se trataría, por lo tanto, de materias que generalmente afectan el interés privado al referirse a derechos disponibles o transigibles, pero sumado al hecho de que dicha materia a pesar de ser de interés privado, el ordenamiento jurídico no haya  prohibido su arbitraje, como por ejemplo en asuntos propios del derecho de familia. En este caso concreto, las Federaciones y los directorios que las encabezan, no poseen materias que sean inarbitrables por el hecho de tratarse de personas jurídicas de derecho privado, cuyo ámbito de competencia es el deporte y las cuestiones comerciales que surgen de ésta a modo ejemplar.
 Dicho esto, Aylwin Azócar manifiesta que “La función de administrar justicia es la más importante en el Estado moderno”17 y, agrega, que “Su desempeño corresponde a uno de los tres Poderes Públicos fundamentales, el Judicial…” 18. Sin embargo, advierte que “si el juzgamiento de los litigios en general tienen importancia colectiva y, por consiguiente, carácter público, la mayoría de las controversias sólo afecta a los individuos entre los cuales se producen” 19 .
Entonces, de acuerdo a las palabras del profesor Aylwin, las federaciones y organizaciones deportivas, en general, no tendrían problema de someter sus conflictos a arbitraje, porque estas controversias sólo los afectan a ellos.
No obstante, a pesar de lo planteado por el jurista, una de las dificultades que enfrentan los tribunales ordinarios e, incluso, los tribunales arbitrales se debe al momento en que la arbitrabilidad puede originarse, cuestión que puede darse  tanto al principio como al final del conflicto, aunque comúnmente ocurre durante la tramitación del juicio.
La Profª. Jiménez Figueres 20 señala: “La cuestión de la arbitrabilidad puede surgir al principio del arbitraje o al final, ya sea ante un juez o un árbitro. El juez puede preguntarse sobre la validez de la cláusula arbitral para determinar si transfiere el caso a los árbitros o si declara la cláusula nula y guarda jurisdicción”.
Agrega que “Al final del arbitraje, la cuestión sobre la arbitrabilidad puede surgir de nuevo, ya sea como factor para decidir sobre la nulidad de un laudo, o como argumento para buscar la denegatoria de la ejecución del laudo”21 .
Surge entonces nuevamente la interrogante que es necesario dilucidar. ¿Qué casos podrán ser arbitrables según nuestra legislación? ¿Se requiere la creación de un catálogo de cuestiones susceptibles de ser arbitradas como ocurre, por ejemplo, con el Derecho Civil al momento de informar los casos de arbitraje forzoso? Al respecto, Vásquez Palma, ha sostenido que “El problema de formular un contenido especifico del ámbito de aplicación y concretamente lo que comprende la arbitrabilidad viene dado, porque los límites de la autonomía de la voluntad (que es a su vez cimiento de la institución arbitral) tiene sus fundamentos de consideraciones de interés general”22 , lo que se agrega al hecho de que “La pregunta que se formula es si la arbitrabilidad de una materia depende del reparto de competencias que realiza un estado o la viabilidad del procedimiento arbitral para proporcionar a las partes la tutela de sus derechos e intereses legítimos…” 23 . Como se ve, hasta el momento, determinar aquello que es arbitrable en asuntos deportivos, pareciera ser algo tremendamente complejo.
Entonces, ¿cómo podemos solucionar este dilema?
A mi juicio, la Arbitrabilidad en asuntos deportivos, no es tan compleja como pareciera. Si bien, el derecho deportivo enfrenta la complejidad basada en el hecho de que en el deporte se manifiestan situaciones y entidades que se relacionan entre sí y que aquello implica la dificultad, aparente por cierto, de comprender los límites jurídicos de un hecho, en la práctica esos límites son más artificiosos que reales. Y esto se debe a que en el derecho chileno existen cuestiones que simplemente no son arbitrables, las que ya podemos descartar de esta pretendida fórmula para determinar la Arbitrabilidad.
Al mismo tiempo, existen otras cuestiones que son arbitrables, pero que pertenecen a instancias distintas o que son competencia de otras instituciones, como el caso del dopaje.
Debo insistir que esta discusión doctrinaria no ha encontrado solución y no es mi intención hacerlo, más sí poder acercar este aspecto a lo que realmente podemos someter a arbitraje deportivo.
Creo que la solución de este caso concreto siempre estará dada por la misma presunta debilidad que representa el arbitraje deportivo, o sea, el carácter residual de la institución, pero con dos pequeñas observaciones: la primera, que se trate de asuntos en los que se vea involucrado el deporte, los efectos propios de la práctica deportiva y, además, a aquellos sujetos intervinientes del mismo y, segundo, que el Compromisario, ya sea un tribunal Ad-Hoc o institucional, haga predominar con fuerza el principio de kompetenz-kompetenz, que a la sazón es uno de los pilares fundamentales de la institución arbitral.
La Arbitrabilidad deportiva se podría presentar de acuerdo al siguiente tenor: “El arbitraje es deportivo si se someten a decisión de los árbitros litigios en materia relativa a la práctica o desarrollo del deporte, a los intereses pecuniarios u otros que surjan de dicha práctica, o a cualquier actividad concerniente a la educación física y al deporte, los patrocinadores y los medios de comunicación social”24 .
En resumen, la Arbitrabilidad, la Justicia Deportiva y el Arbitraje son instituciones útiles para enfrentar los desafíos del deporte moderno, evitando así una cultura litigiosa que en nada aporta a la sociedad en la cual se debe desarrollar el deporte y sus estructuras. De hecho, el ambiente “Judicializado” ha sido uno de los factores más relevantes por los cuales nuestro país no ha conseguido mayores logros deportivos, pese a las grandes inversiones en infraestructura pública y aportes en dinero, por  parte de la empresa privada.
Insisto, la Justicia Arbitral podría ser coadyudante para enfrentar este desafío, pudiéndose armonizar perfectamente la justicia, los negocios y el deporte, dándose respuesta a varios dilemas que surgen en relación al modelo deportivo, como sería resolver en derecho los conflictos o litigios entre las partes, de manera rápida, eficaz, económica, especializada y vinculante para todos los intervinientes, sean estos entes públicos o privados o personas naturales o jurídicas sin que necesariamente estén vinculadas a las organizaciones deportivas evitando que éstos conflictos se radiquen en otras instancias que no sean las mismas creadas y/o aceptadas por las entidades deportivas.