FINANZAS PÚBLICAS. TEMAS DE C�TEDRA

8.4 Regalías
Existe escasa, o casi nula doctrina sobre el término regalías. Para la significación de la expresión, se han tomado varias fuentes, a saber: textos básicos de la temática de las Finanzas Públicas y el Derecho Tributario, diccionarios etimológicos y algunos trabajos presentados en Jornadas o Congresos Académicos.
La subvaluación doctrinaria, quizás se deba, a que el recurso no tiene la importancia cuantitativa que tienen otros ingresos públicos como los impuestos por ejemplo. A los efectos de corroborar la hipótesis anterior, se presenta lo recaudado en concepto de regalías durante los años 2008, 2009 y 2010, en las 16 provincias argentinas que perciben dicho recurso; pudiendo provenir de la explotación de hidrocarburos, generación de hidroelectricidad, auríferas, entre otras. La fuente de información para dicho análisis, surge de datos de la Dirección Nacional de Coordinación Fiscal con la Provincias, dependiente de la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía de la Nación.
Para el caso, se desarrolla también a través de la historia argentina, el devenir que ha tenido la propiedad de los recursos del subsuelo; temática muy debatida y controversial. Iniciándose la polémica, según lo planteado por estudiosos en la materia, con la sanción de la Constitución Nacional en 1853.

8.4.1 Regalías. Concepto
En la Edad Media los patrimonios del Príncipe y el Principado estaban unificados, y el cobro de los permisos para la explotación de dicho patrimonio, eran la fuente principal de recursos del reino. Es en ese momento en el que se crea el sistema de regalías, entendiéndose por tales las “…contribuciones que debían ser pagadas al soberano por concesiones generales o especiales que el rey o el príncipe otorgaban a los señores feudales” (García Vizcaíno,  1996: 3). 
El año 1215 Se toma como hito de la separación de ambos patrimonios (Treber, 2002: 113):
“…Las consecuencias de la derrota sufrida a manos de los franceses un año antes impulsó al citado monarca (Juan Sin Tierra) a establecer un nuevo impuesto que los barones resistieron y, en un amplio pliego de condiciones, le  arrancaron … una amplia gama de garantías que incluyó la separación de las finanzas del reino con las personales del rey …”
Según el Diccionario de la Real academia (www.WordReferencie.com), regalía es la preeminencia, prerrogativa o excepción particular y privativa que en virtud de suprema potestad ejerce un soberano en su Estado. Siendo su raíz etimológica la palabra rey (Corominas, 1998).
El concepto tiene escaso desarrollo doctrinario y los textos clásicos de las Finanzas Públicas y/o del Derecho Tributario, no profundizan o lo hacen en forma simplificada al tratar la clasificación de los recursos públicos. En este sentido Jarach (1996: 223) diferencia a los recursos entre:
1.           Originarios: refiriéndose a aquellos recursos que provienen de la venta y/o explotación de su Patrimonio;  y
2.           Derivados: aquellos que surgen de su poder de imperio. Se incluyen en esta categoría a los tributos y los procedentes del crédito público.
Más adelante, el autor caracteriza el derecho a cobrar de los Estados bajo el concepto de las regalías mineras:
“…nace de la ley que reconoce al Estado o a entes estatales de menor jerarquía (Estado miembro, provincias, departamentos, etc.) un derecho eminente sobre las minas de su territorio, puede considerarse como un recurso originario, a pesar de la incertidumbre causada por la coerción y la estructura que a veces las leyes pertinentes adoptan en forma análoga a la de las leyes fiscales”... (Jarach. 1996, p. 250)
La postura es compartida en general por varios autores (Martínez Illanes, 2009), e incluso por la legislación de la Provincia de San Juan (Ley provincial nº 7281). La Provincia de Neuquén sin titularlas se refiere a ellas en la Constitución Provincial (Artículo 97) al establecer que la cesión de los yacimientos no será a título gratuito.
Existe una posición contraria, a concebir a la regalía como un recurso originario, y es considerarla un tributo. Esta tesis es la sostenida por Palavecino e Isola (1997: 2022), quienes incluso la identifican como un impuesto dentro de los tributos. A pesar de no compartir la conclusión (considerar a las regalías como un impuesto) es interesante reproducir  el desarrollo de los autores, quienes expresan que:
“…nos encontramos ante tres opciones:
a) Considerar las regalías como recursos patrimoniales del Estado,
b) Considerarlas como recursos tributarios de una especie particular que se distingue de las demás, o
c) Entender que las regalías son recursos tributarios de la especie “impuesto””.
Descartan la posibilidad a) porque esgrimen el argumento que el dominio que ejerce el Estado sobre los recursos naturales, cuya explotación genera regalías, constituye un dominio eminente; identificando al mismo, con la propiedad soberana del Estado. El concepto contrario, sería la caracterización del dominio, como un derecho real (propiedad del Derecho Civil). Concluyen que el derecho eminente no es un derecho de propiedad del Estado y por lo tanto no es posible “…obtener recursos patrimoniales a partir de bienes que no integran el patrimonio …” (Palavecino e Isola, 1997: 2023).
Descartan la hipótesis b) también, y finalmente consideran que las regalías son impuestos, porque constituyen “…una contraprestación por el aprovechamiento de ningún bien de propiedad del Estado, sino que será un tributo impuesto por el Estado en virtud de sus poderes soberanos y sin contraprestación alguna…” (Palavecino e Isola, 1997: 2025).
Bajo otra visión, Fernández y D’Agostino (2007) tratan el tema en principio, en forma poco clara.  En un comienzo consideran a la regalía como un tributo, para luego concluir que es un recurso mixto (ni originario, ni derivado).
En función del debate se comparte la posición de Jarach (1996) de considerar a la regalía como un recurso originario que surge, en el caso de las explotaciones hidrocarburíferas del artículo 59 de la Ley Nacional  17.319/67 (Ley de hidrocarburos):
“El concesionario de explotación pagará mensualmente al Estado Nacional en concepto de regalía sobre el producido de los hidrocarburos líquidos extraídos en boca de pozo, un porcentaje del 12% que el Poder Ejecutivo podrá reducir hasta el 5% teniendo en cuenta la productividad, condiciones y ubicación de los pozos”.
No debería considerarse como un impuesto ya que en la especie la unilateralidad estatal es requisito (“... la voluntad del obligado ínsita en los negocios jurídicos, recurriendo a la “unilateralidad” estatal en lo atinente a la génesis de la obligación”. García Vizcaíno,  1996: 42).  Incluso la autora trae a colación la posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “…ha declarado que no hay acuerdo alguno de voluntades, entre el Estado y los individuos sujetos a su jurisdicción, con respecto al ejercicio del poder tributario implicado en sus relaciones, ya que los impuestos no son obligaciones que surjan de los contratos…” (García Vizcaíno,  1996: 44).  Claramente no es el caso de los concesionarios de la explotación de petróleo y gas -recursos no renovables-, quienes firman obviamente los Contratos de concesión de las áreas licitadas.
El nivel de gobierno que tiene propiedad sobre el subsuelo es aquel que cobrará las regalías por la explotación del mismo. La reforma de la Constitución Nacional (CN) de 1994, consagró a las Provincias el “dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio” (Art. 124, CN.), y por lo tanto son las que cobran las regalías por la explotación de los  yacimientos que se encuentran en su territorio.

8.4.2 El camino sinuoso de la propiedad del subsuelo en Argentina
A través de la historia argentina, la propiedad de los recursos del subsuelo ha sido un tema controvertido. La polémica se inicia con la sanción de la Constitución Nacional en 1853 (Hidalgo, 2009). La Carta Magna, no se manifestaba si debía ser propiedad provincial o nacional; solamente establecía que el Congreso debía dictar el Código de Minería. O sea que había un vacío sobre la pertenencia del subsuelo de la Argentina. El dictado del Código de Minería se remonta a 1886, que tiene un notorio espíritu liberal y privatista manifestado en su artículo 7°, que establece que las “minas son de dominio privado” de la Nación o las Provincias.
La primera ley netamente petrolera es la 7059/1910, que se sanciona ante el descubrimiento de petróleo en Comodoro Rivadavia dos años antes (1908). La norma autorizaba al Poder Ejecutivo a reservar para el Estado, una zona para la explotación por licitación pública. Esa ley tuvo críticas por parte de sectores liberales que defendían lo normado por el Código de Minería.
El criterio de considerar al petróleo de propiedad del Estado, se vio fortalecido en 1922. En dicho año, se crea la empresa estatal YPF (Yacimientos Petrolíferos Fiscales) que bajo la dirección del General Mosconi asumía el control completo del recurso.
En 1927 bajo la presidencia de Irigoyen, el tema petrolero fue debatido en el Congreso. Una postura defendía la explotación por parte del Estado Nacional en forma directa y exclusiva; y la otra autorizaba la participación del capital extranjero. En 1930 Irigoyen es derrocado por un golpe militar, y la historia cuenta que el mismo tuvo olor a petróleo por la instigación de las compañías petroleras extranjeras que se oponían a la nacionalización de los hidrocarburos.
En 1934 se modifica el Código de Minería permitiendo a los Estados Nacional y Provincial que reserven por 10 años áreas geográficas, quedando excluidas de las concesiones a particulares. Es importante recordar que las provincias de la Patagonia, en ese momento aún eran territorios nacionales, así que la potestad sobre la superficie y el subsuelo era de la Nación.
En 1935 se sanciona la Ley 12.161 que recitaba que los hidrocarburos eran de dominio privado de la Nación o de las Provincias. En ese entonces, YPF explotaba el recurso pero se admitía que contrate empresas privadas, que por su envergadura eran extranjeras.
La reforma constitucional de 1949 establecía que los hidrocarburos eran de propiedad imprescriptible e inalienable de la Nación, con la correspondiente participación en su producto de las Provincias. Con el golpe de 1955 se deroga la Constitución del ‘49 y la nueva no trata el régimen de los hidrocarburos; permaneciendo el importante vacío legal.
En 1958 se dicta la Ley 14.773 que mantuvo el recurso en manos de la Nación y la explotación estaba reservada a YPF; las Provincias -ya autónomas- obtenían una retribución por coparticipación del producto de la explotación del recurso. Más tarde se sanciona la Ley 17.319/67 que declara en su primer artículo la propiedad nacional de los hidrocarburos. Dicha norma, hoy sigue vigente con modificaciones, pero aún reconociendo la facultad del Poder Ejecutivo Nacional de fijar las políticas de “…exploración, explotación, industrialización, transporte y comercialización” del recurso.
Durante el gobierno peronista de 1973-76, se produjo la nacionalización de las bocas de expendio, hecho que se revirtió con el golpe de Estado de 1976.
La dictadura militar (1976-83) tuvo una política explícita de deterioro de los pilares que sustentaban a YPF (Barrera, 2011); cedió áreas de explotación a empresas privadas -inclusive en forma gratuita-, implementó una política de privatizaciones periféricas, provocó el endeudamiento de la empresa, entre otras medidas.
Durante la administración radical (1983-1989):
“…la transferencia de renta petrolera del “sector público” hacia los contratistas privados no solamente persistió, sino que incluso se acrecentó  aspecto que generó un fortalecimiento de la capacidad coactiva por parte del capital contratista y un colapso del sector público en general” (Barrera, 2011).
El gobierno menemista modificó en forma drástica el esquema vigente, primero por la transformación de YPF en Sociedad Anónima y su posterior privatización; y luego por la provincialización de los hidrocarburos. En 1991 se dicta la Ley 24.145, que en su artículo 1º declara la propiedad provincial de los recursos. Y en 1994 la propiedad provincial se consagra en la reforma de la Constitución Nacional en su artículo 124.
En el año 2006 se sanciona la llamada Ley corta (n° 26.197) que le otorga a las Provincias la administración de todos los yacimientos, aún los reservados al Gobierno nacional. El debate: propiedad nacional versus propiedad provincial, según la Ley corta ya estaría saldado.
La potestad provincial establecida, hace que empresas poderosas negocien con unidades políticas (Provincias) más débiles, produciéndose distorsiones entre los distintos estados subnacionales. Al respecto Alberdi sabiamente opinaba que los temas esenciales debían estar en manos de la Nación y decía que “solo es grande lo que es nacional”.

8.4.3 Las regalías en los Presupuestos provinciales
En los esquemas Ahorro-Inversión de los Presupuestos y las Ejecuciones Presupuestarias de las Provincia argentinas, el rubro Recursos Corrientes tiene la siguiente composición:

La clasificación de las regalías como recurso corriente ha recibido no pocas críticas.  Ya que la regalía se “…percibe por el agotamiento de un activo, específicamente por una reserva mineral…” (Martínez Illanes, 2009) debería considerarse un recurso de capital. No correspondería razonarlo como recurso corriente, ya que la característica de aquel, es que no produce modificaciones en el patrimonio del Estado, además de ser producto de operaciones habituales.
Más allá de la anterior salvedad, se visualiza en los gráficos siguientes (8.1 y 8.2) la importancia que tienen las regalías dentro de los ingresos totales (Corrientes + de Capital) en las Ejecuciones de los presupuestos de las 16 provincias argentinas que percibieron regalías en año 2010.
Se observa completando los datos en el Anexo del Capítulo, que las Provincias en las que el recurso tiene mayor importancia son Chubut (28,08% promedio 2008-2010 de los Recursos totales) y Neuquén (28,77% promedio 2008-2010 de los Recursos totales). Durante algunos años para el presupuesto neuquino las regalías provenientes del petróleo y gas ascendieron a un tercio y más del total de los recursos.

8.4.4 El caso neuquino
Neuquén, a partir del proceso privatizador de los ’90, se fue convirtiendo en una provincia petrolera por excelencia, con una participación significativa tanto en la cuenca neuquina -de la que forma parte con Río Negro, Mendoza y La Pampa- como en el total nacional.
La retribución que percibe el gobierno por la extracción de sus recursos no renovables, son las regalías (12% de la extracción), que están en relación directa no sólo con la cantidad de m3 extraídos, sino con el precio del barril de petróleo. Esa variable exógena, tiene grandes oscilaciones en el tiempo; así es como en diciembre de 1998 tocó mínimos históricos (u$s 10.-/barril) y antes de la crisis del año 2008 rozó los máximos de todos los tiempos (u$s 150.- /barril). Se intuye de esta forma la vulnerabilidad de estos ingresos públicos provinciales, pudiendo definir al gobierno de la provincia como petro-dependiente. Al no contar con una fuente de recursos alternativa, el gobierno es sensible al accionar de las empresas petroleras, al precio internacional del petróleo y a la legislación nacional.
Además, el gobierno de la Provincia de Neuquén pasa a ser claramente socio en la explotación de petróleo y gas, apropiándose de parte de la renta petrolera; suma que le permite financiar los gastos públicos.
Manifiestamente hemos analizado en el Anexo del Capítulo 3 la composición de los recursos del gobierno provincial, concluyendo que los recursos más importantes son los que ingresan en concepto de Regalías y Coparticipación Federal (ver Gráfico A.4.1)
A lo largo del período analizado, en Neuquén la participación promedio de la coparticipación federal de impuestos y las regalías ascendieron en promedio al 55,55%1 . En términos absolutos las Regalías de la provincia crecieron en forma sostenida, pasando de $86,16 millones en el año 1990 a $2.052,23 millones en el 2010, presentado caída solo en los años 1998 y 2000.
En el Gráfico A.4.1 del Anexo del Capítulo 3, se observa la evolución porcentual de los recursos provinciales; donde pudimos apreciar que en los años 2009 y 2010 aumentaron los provenientes de otras fuentes financieras; rubro en el que tuvieron preeminencia las prórrogas de las concesiones petroleras a las empresas que explotan el recurso. Para extender las concesiones, el Gobernador Jorge Sapag (gobernador período 2007-2011, reelecto para el período 2011-2015) puso en debate el tema en la Legislatura, que después de discutirlo ampliamente, sancionó por mayoría la Ley 2615 el 9 de octubre 2008. Así nuevamente se pone en evidencia la alianza gobierno-empresas petroleras  que desde hace muchos años está vigente por estos territorios. La prórroga de la concesión con las empresas fue por 10 años más; en el año 2000 el Gobernador Sobisch había hecho algo similar con acuerdo del Presidente De La Rua.
Cabe a esta altura una reflexión, como lo hace Martínez Illanes (2011), ¿cuál es legado a las futuras generaciones que hace la gestión actual? La respuesta al interrogante excede los objetivos de la presente publicación; pero espera ser motivo para continuar investigando.

Conclusiones
En el presente Capítulo se desarrollaron contenidos de tributos y otros recursos del Estado, con limitada profundización en las asignaturas Tributarias de la carrera; a pesar que en algunos gobiernos subnacionales adquieren importancia superlativa.
Para el caso de las contribuciones a la seguridad social, resulta interesante abordar el contenido considerando su historia. Ello nos lleva a refirmar que los tributos no son una materia inerte que existen en las sociedades, sino que son resultado de la construcción social de las comunidades y la resolución de los conflictos y tensiones inherentes a la vida en sociedad.
En especial en este Capítulo se puso de manifiesto la necesidad de la claridad en la conceptualización del término regalía, debido al escaso tratamiento del mismo en la doctrina existente. El reclamo es imperioso, si consideramos que se está planteando la posibilidad del cobro, por parte de algunas provincias, de regalías agrarias (Olego y Cordone, 2007) ante el agotamiento del suelo.
La poca conceptualización existente seguramente se debe a la escasa importancia cuantitativa del recurso provincial para la gran mayoría de las Provincias argentinas. Pero en alguna de ellas, como el caso de Neuquén y Chubut, las regalías constituyen un ingreso significativo para sus presupuestos.
En el caso neuquino, las regalías por la explotación de petróleo y gas ascendieron, en algunos períodos, a más de un tercio del total de los ingresos. La vulnerabilidad del fisco provincial, queda manifiesta ya que un recurso importante depende de variables exógenas de imposible manejo. A pesar de ello, desde la privatización de la empresa YPF, las regalías le han dado a la Provincia la posibilidad de un gasto público muy abultado.
Quedan algunos interrogantes abiertos a investigar, como la respuesta a la pregunta si: ¿el destino de las regalías, producto de la explotación de recursos no renovables, están contribuyendo a un posible desarrollo que perdure en el tiempo, aprovechable por las generaciones futuras?