LA POSTURA ESPAÑOLA EN LA TERCERA CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR CON RESPECTO AL MAR TERRITORIAL

II.6.3.      LA DECLARACIÓN 3ª: EL DERECHO DE SOBREVUELO EN TRÁNSITO         POR EL ESTRECHO A LAS AERONAVES DE "ESTADO".

              El Gobierno español, con respecto al artículo 39, entiende que la palabra "normalmente" significa "salvo fuerza mayor o dificultad grave" 1.  Esta declaración de España responde a una de las mayores aspiraciones de nuestra delegación frustradas durante el transcurso de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, siendo el derecho de sobrevuelo a las aeronaves de Estado, y muy especialmente a las "militares", lo que mantuvo viva la oposición de la delegación española hasta el final de la negociación del Proyecto de Convención. España ya en la Comisión de Fondos Marinos, puso de manifiesto su repulsa al régimen de paso en tránsito en relación con el derecho de sobrevuelo para las aeronaves de guerras extranjeras, en donde manifestó que el nuevo régimen de paso sobre los estrechos beneficiaría exclusivamente a los aviones militares, puesto que las aeronaves civiles ya gozaban de aquella libertad en virtud del Convenio de Chicago sobre Aviación Civil Internacional (1944)2 . Así se puso de manifiesto, cuando ya en las postrimerías de la Conferencia, en un último esfuerzo de compromiso, España presentó una serie de enmiendas formales, y la que con más ahínco se defendió fue la que pretendía la supresión del adverbio "normalmente" del artículo 39.3 de dicho Proyecto3 . Desestimada la enmienda por 55 votos, frente a 21 a favor y 60 abstenciones 4, fue éste básicamente el motivo que empujó a la delegación española a abstenerse en la votación que, el 30 de abril de 1982, condujo a la adopción del Proyecto de Convención sobre el Derecho del Mar 5.
              Esta interpretación ha quedado recogida en el Instrumento de ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (B.O.E., de 14 de febrero de 1997), en la Declaración 3ª, al manifestar que:
         "a) El régimen establecido en la parte III de la Convención es compatible con el derecho del Estado ribereño de dictar y aplicar en los estrechos utilizados para la navegación internacional sus propias reglamentaciones, siempre que ello no obstaculice el derecho de paso en tránsito.
         b) En el artículo 39, párrafo 3.a) la palabra 'normalmente' significa 'salvo fuerza mayor o dificultad grave'.
         c) Lo dispuesto en el artículo 221 no priva al Estado ribereño de un estrecho utilizado para la navegación internacional de las competencias que le reconoce el Derecho internacional en materia de intervención en los casos de accidentes a que se refiere el citado artículo".
              En cuanto al término "normalmente" del artículo 39.3, a) de la Convención España con su declaración 3ª intenta atenuar la amplia discrecionalidad concedida a las aeronaves de Estado en tránsito por los estrechos, sobre todo los aviones militares. En efecto, este artículo 39.3, a) establece que durante el ejercicio del derecho de paso en tránsito, las aeronaves de Estado solo "normalmente" estarían obligadas a cumplir las medidas de seguridad establecidas por el Reglamento del Aire de la Organización de la Aviación Civil Internacional aplicable a las aeronaves civiles. Es evidente que esto supone un grave peligro para la seguridad y defensa de los Estados ribereños del estrecho. Además, la Convención no define ni aclara qué significado deba darse al término "normal", ni tampoco especifica o determina a quién le corresponde calificar en un momento determinado si una situación es o no normal; lo cual podría llevar a la conclusión de que es el Estado de registro de la aeronave el que a la postre estaría facultado para decidir a su arbitrio si una situación determinada entra en la categoría de "anormal", pudiéndose así desviar de las Reglas del Aire de la O.A.C.I. incluido el requisito de su identificación. En mi opinión, en buena lógica jurídica no se puede dejar al delincuente establecer si ha cometido o no un delito; por tanto, deberá ser el Estado sobrevolado el que deba determinar qué se entienda por "normal". El enunciado de la Convención introduce cierta ambigüedad en cuanto a cuáles serán las reglas aplicables a los estrechos. La cuestión que se plantea es si las aeronaves en tránsito deberán observar el Reglamento del Aire contenido en el Anejo 2 del Convenio de Chicago, o las reglas del aire dictadas por el Estado ribereño de conformidad con las normas de la O.A.C.I. Si la primera alternativa es correcta, entonces sólo el Consejo de la O.A.C.I. será competente para legislar en materia de sobrevuelo en los estrechos; si la correcta es la segunda, los Estados ribereños podrán dictar e imponer sus propias reglas 6.
              En su Memorándum de 1978, España, a su vez, afirmó lo siguiente:
              "Hay que preguntarse cuáles son esas normas de la O.A.C.I. porque lo cierto es que esta Organización carece de atribuciones para dictar normas aplicables en el espacio aéreo de los Estados soberanos, que sólo están obligados... a colaborar a fin de lograr el más alto grado de uniformidad posible... y, en el caso de que consideren impracticable la aplicación de los Anejos técnicos del Convenio, a comunicarlo así a la Organización... La única conclusión posible es que se pretende negar a los Estados ribereños de estrechos la facultad de dictar reglamentaciones en su propio espacio aéreo... Al parecer, las normas a las que dicho apartado se refiere serían sólo las llamadas "reglas del aire" del Anejo 2 del Convenio de Chicago, de las que... las aeronaves civiles no pueden desviarse sobre la alta mar... En pocas palabras, lo que el apartado a) del párrafo 3 del artículo 39 hace es asimilar totalmente las aguas de los estrechos a las de la alta mar a efectos de la navegación aérea" 7.
              La Secretaría de la OACI, por su parte, ha señalado lo siguiente:
                            "El Reglamento del Aire adoptado por el Consejo de la OACI será de obligada aplicación sobre los estrechos y la Convención de las Naciones Unidas lleva a la conclusión de que los Estados ribereños de estrechos no pueden notificar una diferencia con el Anejo 2... en relación con el espacio aéreo sobre los estrechos... La Convención de las NU sobre el Derecho del Mar provoca de facto, sin necesidad de enmendar el Convenio de Chicago, una ampliación de la jurisdicción legislativa final del Consejo de Chicago, una ampliación de la jurisdicción legislativa final del Consejo de la OACI con respecto al Reglamento del Aire en el espacio aéreo sobre los estrechos utilizados para la navegación internacional"8 .
              Así pues, el hecho de que el Reglamento del Aire de la OACI, aplicable en la alta mar, pueda ser aplicado "mutatis mutandis" en los estrechos internacionales que forman parte del mar territorial de un Estado, no priva a éste de su derecho inalienable a dictar y aplicar sus leyes y reglamentos en una parte de su territorio sobre la que ejerce soberanía plena y exclusiva. De aquí la pertinencia de la declaración interpretativa anteriormente mencionada. A diferencia de las aeronaves civiles, las aeronaves del Estado sólo deberán cumplir "normalmente" las medidas de seguridad contenidas en el Reglamento del Aire. La consecuencia inevitable de semejante puntualización era que esas aeronaves, en circunstancias estimadas anormales, quedarían prácticamente al margen de toda reglamentación y representarían una amenaza cierta para la navegación aérea, para las poblaciones ribereñas y para la seguridad misma de los Estados sobrevolados 9. Como señaló el representante español, "es evidente que establecer una obligación que sólo normalmente habrá de cumplirse, equivale a no establecer obligación alguna; no se determina quién habrá de decidir lo que es normal, ni qué criterios habrán de aplicarse para ello" 10.
              Por otra parte, decir que, en circunstancias "anormales", las aeronaves del Estado no están obligadas a observar el Reglamento del Aire y afirmar al mismo tiempo que "en todo momento operarán teniendo debidamente en cuenta la seguridad de la navegación" supone una contradictio in terminis. Si el interés supremo hubiera sido el de la seguridad de la navegación aérea, la Convención debería haber obligado a las aeronaves de Estado a observar sin más dicho Reglamento y cualesquiera otras normas internacionales de seguridad. Mas el interés primordial de las grandes potencias era el de su seguridad y no el de la seguridad de los Estados ribereños o de la navegación aérea. Para tener en cuenta la genuina preocupación por cubrir las situaciones de emergencia que pudieran impedir el normal ejercicio del derecho de paso en tránsito de estas aeronaves, habría bastado con introducir las tradicionales cláusulas de salvaguardia de fuerza mayor o dificultad grave que, por cierto, ya figuran en la Convención para exonerar a todo tipo de aeronaves de su obligación de paso rápido e ininterrumpido sobre los estrechos. Para conjurar, al menos parcialmente, el peligro de que se estableciera "un régimen de libertad absoluta e incontrolada para las aeronaves militares", España propuso la supresión pura y simple del calificativo "normalmente" 11, pero la enmienda fue normalmente rechazada en la votación por la Conferencia 12.
              Con esta declaración España pretende llenar de contenido dicho término, determinando qué situaciones podrían ser catalogadas de anormales o excepcionales a la hora de justificar la infracción de aquellas Reglas. Así, con esta interpretación española sólo cabrá por fuerza mayor o dificultad grave, como serían, por ejemplo, los que resultaran de fallos mecánicos en la maniobrabilidad de la aeronave, la existencia de circunstancias atmosférica adversas, etc.
              Pero no podemos olvidar que la interpretación española de la declaración 3ª debe ser aceptada por los Estados interesados, pues para que una declaración interpretativa sea oponible a los demás Estados será preciso que éstos la acepten expresamente. En este caso, se aplicaría tanto a las aeronaves civiles como militares. Lo cierto es que aún a pesar de no ser una norma consuetudinaria, siendo la práctica más bien contraria, se producen numerosos accidentes a este respecto13 .