LA POSTURA ESPAÑOLA EN LA TERCERA CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR CON RESPECTO AL MAR TERRITORIAL
Guillermo Hierrezuelo Conde (CV)CAPÍTULO SEGUNDO: MAR TERRITORIAL DEL ESTRECHO DE GIBRALTAR 1.
II.1. CONCEPTO DE "ESTRECHOS UTILIZADOS PARA LA NAVEGACIÓN INTERNACIONAL"2 .
Ya la Corte Internacional de Justicia en el caso del Canal de Corfú, en 1949, reconoció que los buques de guerra gozaban del derecho de paso inocente a través de los estrechos utilizados para la navegación internacional entre dos partes de alta mar. Además, negó la existencia de diversas clases de estrechos. Si hay que destacar alguna diferencia de importancia entre la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar que se haya distanciado en esta materia del sistema tradicional codificado en la Convención de Ginebra de 1958 sobre Mar Territorial y Zona Contigua es, sin duda, el tema de los estrechos 3 utilizados para la navegación internacional. En efecto, mientras la Convención de Ginebra se basa en la unidad del régimen de paso por los estrechos que se utilizan para la navegación internacional, constituyan o no una vía de comunicación necesaria e indispensable entre dos partes de alta mar, o una parte de alta mar y el mar territorial de un Estado extranjero -régimen que no es otro sino el del mar territorial, aunque sin posibilidad de suspensión del derecho de paso inocente (artículo 16.4)-4 la Convención de Jamaica prevé, en cambio, distintos regímenes jurídicos aplicables a otras tantas clases de estrechos internacionales. No obstante, no hay que olvidar que olvidar que el artículo 34 de la Convención de 1982 regula el régimen de paso en tránsito por los estrechos utilizados para la navegación internacional afirmando que:
"no afectará en otros aspectos a la condición jurídica de las aguas que forman tales estrechos ni al ejercicio por los Estados ribereños del estrecho de su soberanía o jurisdicción sobre tales aguas, su lecho y su subsuelo y el espacio aéreo situado sobre ellas" (artículo 34.1).
Mientas el paso en algunos importantes estrechos "internacionales", tales como los Estrechos daneses, el estrecho de Gibraltar, el estrecho de Magallanes y los estrechos Turcos, han sido regulados por Tratados específicos, el régimen de otros estrechos "internacionales" ha sido establecido bajo el principio general de la "libertad del mar" para garantizar el derecho de paso inocente no suspendible 5.
Hay que partir de la idea de que en la Convención de 1982 se produce una disociación, muy significativa entre la navegación por el mar territorial (Parte II, sección 3) y el paso por los estrechos utilizados para la navegación internacional (Parte III). Realmente la separación entre ambos regímenes ya apareció apuntada en la Lista de tema y cuestiones relacionadas con el Derecho del Mar (18 de agosto de 1972, puntos 2 y 4 de la "lista") 6. JIMÉNEZ PIERNAS hace el siguiente razonamiento sobre esta cuestión:
"En definitiva, frente a la unidad de régimen jurídico para ambas zonas -mar territorial y estrechos internacionales- convenida en Ginebra en 1.958 y defendida -como se verá- en la Tercera Conferencia por la gran mayoría de Estados ribereños, incluidos los Estados archipelágicos, unidad de régimen atemperada -como sabemos- por las mayores limitaciones a la soberanía del ribereño en esos estrechos que se han justificado por la utilidad geográfica mínima que esas vías de paso ofrecen a la navegación internacional y que no se da en otras áreas del mar territorial..., las Potencias marítimas propondrán desde el inicio de los trabajos preparatorios de la Tercera Conferencia, en sustitución de la regla de tres millas defendida hasta entonces, una dualidad de regímenes según se trate del mar territorial o de los estrechos internacionales, manteniendo el principio del paso inocente para el mar territorial pero sustituyéndolo por el de la libre navegación o tránsito en los estrechos internacionales; lo que supone sustancialmente reclamar las libertades de navegación o aeronavegación propias del alta mar en esos estrechos obviando la previa calificación como territorial de la naturaleza jurídica de las aguas de esos mismos estrechos" 7.
STEVENSON, representante de los Estados Unidos, al referirse a la cuestión de los estrechos consideraba que "durante varios años los Estados Unidos han dado muestras de su flexibilidad en cuanto a la cuestión de los límites de la jurisdicción del Estado ribereño sobre los recursos naturales. Así, han hecho hincapié en que el contenido del régimen jurídico dentro de tal jurisdicción es más importante que los límites de dicha jurisdicción. En consecuencia, estarían dispuestos a aceptar, como al parecer la mayoría de las delegaciones, un acuerdo general sobre un límite exterior de 12 millas para el mar territorial y un límite exterior de 200 millas para la zona económica; pero siempre que esto forme parte de una amplia solución de conjunto aceptable que incluya un régimen satisfactorio dentro y fuera de la zona económica y prevea el libre tránsito por los estrechos utilizados en la navegación internacional" 8.
Tales criterios contaron, desde un principio, con la oposición de los Estados ribereños de estrecho -entre ellos, naturalmente, España-, que defendieron la unidad del régimen para la regulación de la navegación por el mar territorial en los estrechos 9. En mi opinión, la postura española es lógica y no podía ser de otra manera, en la medida en que España es ribereño de un estrecho y debe defender el mayor grado de soberanía sobre el mismo. El proceso de negociación seguido por las superpotencias y sus aliados para alterar el régimen legal ha sido un tanto particular. En un principio, se comenzó como un ataque general al concepto de paso inocente con la idea de introducir un régimen de absoluta libertad de navegación y sobrevuelo o, al menos, el más presentable y vendible régimen de paso en tránsito. En vista del rechazo de los Estados estrecharios -incluidos algunos miembros de la O.T.A.N.- al nuevo régimen, las superpotencias recurrieron a lo que se conoce como "salami tactics". Esto es, vencer poco a poco la resistencia de los Estados estrecharios excluyendo a algunos de ellos, por diferentes razones, de la aplicación del régimen del paso en tránsito. A mi juicio, las superpotencias supieron establecer divisiones, estableciendo desigualdades, tanto en los Estados estrecharios y archipelágicos, utilizando la máxima de "divídelos y vencerás". Así, se ha pasado del paso inocente como regla general a ser la excepción. A pesar de que la postura de los Estados Unidos es inamovible con respecto al libre tránsito en los estrechos internacionales, lo cierto es que la mejora de la tecnología militar permite detectar los sumergibles aún en inmersión a su paso por los estrechos. También ha habido razones de tipo económico: el transporte del petróleo y de las materias primas estratégicas o vitales para sus economías, impidiendo cualquier encarecimiento de dicho tráfico10 . Sin embargo, para España, "respecto a la navegación por el mar territorial, incluidos los estrechos utilizados para la navegación internacional, los principios de libertad de navegación y seguridad del ribereño encontraron su justo equilibrio en el régimen de paso inocente..."11 .
Básicamente, la nueva Convención ha agrupado a los estrechos en varias categorías en función de su mayor importancia desde el punto de vista estratégico:
a) Aquellos cuya anchura es superior al doble del mar territorial del Estado o Estados ribereños. Por tanto, según dispone el artículo 36, es necesario que por tales estrechos pase "una ruta de alta mar o que atraviese una zona económica exclusiva, igualmente conveniente en lo que respecta a características hidrográficas y de navegación", pues de lo contrario será el canal navegable el que deberá ser considerado como estrecho en sentido jurídico. En tales estrechos, añade el artículo 36, "se aplicarán las otras partes pertinentes de la Convención, incluidas las disposiciones relativas a la libertad de navegación y sobrevuelo".
b) El artículo 35,c) "los estrechos en los cuales el paso está regulado total o parcialmente por convenciones internacionales de "larga data" y aún vigentes que se refieran específicamente a tales estrechos", a los que, por lo tanto, se les seguirá aplicando el régimen establecido en tales tratados internacionales. Es el caso de los estrechos turcos, los estrechos daneses, el estrecho de Magallanes y el estrecho de Tirán. Italia y la Unión Soviética intentaron incluir el estrecho de Gibraltar dentro de esta categoría de estrechos regulados internacionalmente, basándose en la Declaración Franco-Británica de 1904, pero Marruecos y España12 refutaron esos argumentos.
Estos dos supuestos están excluidos de la aplicación del régimen general establecido en la Parte III.
c) Los estrechos susceptibles de navegación internacional13 , que son los que en definitiva acapararán la atención de las potencias militares -entre ellos el estrecho de Gibraltar-. El sistema consagrado en Ginebra ha sido sustituido en la Convención de Jamaica por el régimen ahora llamado de paso en tránsito, cuyo ejercicio implica, de conformidad con la Parte III de la Convención (que regula los "Estrechos para la navegación internacional, pero sin definir tales términos) 14, la libertad de navegación y sobrevuelo sin interferencia alguna del ribereño, aunque sea exclusivamente para los fines del tránsito rápido e ininterrumpido por el estrecho entre una parte de alta mar o de una zona económica exclusiva (artículos 38.1 y 2, 42.2 y 44). Tal regulación supone, por lo tanto, la libertad de paso para los buques de guerra y con características especiales, los submarinos en inmersión y los aviones militares de las Grandes Potencias15 .
d) En cuarto lugar, están los estrechos de segunda categoría, que abarca a los dos tipos de estrechos definidos en los artículos 45.1,a) y b) y 38.1. La Convención de 1982 ha preferido mantener el régimen de paso inocente (artículo 45.2) en los términos ya establecidos por la Convención de Ginebra, dada su menor importancia para el despliegue naval y aéreo de las superpotencias. La aplicación de las reglas del paso inocente supone, asimismo, que por estas rutas no está permitido el sobrevuelo ni la navegación de los buques submarinos en inmersión 16.
La disgregación del grupo de países estrecharios se debió a varias razones, según señala RIQUELME CORTADO:
a) La división del régimen jurídico establecido en la Convención para todas las clases de estrechos;
b) La defensa por algunos de los Estados estrecharios de otros intereses prioritario en determinados espacios marinos;
c) O bien porque quizá otros vieron satisfechas sus principales pretensiones en la regulación de determinados aspectos del régimen de paso en tránsito por los estrechos internacionales, como, por ejemplo, podría ser el caso de Indonesia, Malasia y Singapur 17.
El artículo 41.3 habla de que los corredores y proyectos de separación del tráfico se debe hacer conforme a las "reglamentaciones internacionales generalmente aceptadas". La propuesta para designar corredores o para ordenar proyectos o para sustituirlos por otros, tienen que ser sometidos a la Organización Internacional Competente (llamada Organización Marítima Internacional, inicialmente conocida como Organización Consultiva Marítima Internacional), para que los examine y dé una alternativa.
YTURRIAGA señala algunos de los campos en los que los poderes de los Estados estrecharios fueron innecesariamente acortados:
a) No hay una lista detallada de actividades prohibidas de los barcos durante su tránsito, como en el caso de la regulación existente para el paso inocente (artículos 39.1 y 39.2 comparado con el artículo 19.2). Además, señala, que debido a la disparidad existente en las formulaciones usadas en los artículos paralelos entre la Parte II y III, algunos autores se han planteado cómo actividades expresamente prohibidas durante el paso inocente pueden ser considerados como permitido en tránsito. A mi juicio, esta regulación pone de manifiesto que con el régimen en tránsito se pretendía crear un poder ilimitado de movimiento de naves y aeronaves militares para las Grandes Potencias, con una regulación más allá de toda lógica y sin base alguna.
b) Además, los Estados estrecharios tienen limitadas las competencias reguladoras para la adopción de normas y regulaciones relativas solamente a ciertos aspectos del paso en tránsito.
c) Los poderes del Estado estrechario para regular la seguridad de la navegación y del tráfico marítimo están limitados a designar los corredores marítimos y a establecer proyectos que hayan sido adoptados por la Organización Marítima Internacional (artículo 41.4 en comparación con el 23.3).
d) Los poderes del Estado estrechario con respecto a la preservación del medioambiente marino se limita a la regulación de la prevención, reducción y control de la contaminación, llevando a efecto las reglamentaciones internacionales aplicables, relativas a la descarga en el estrecho de hidrocarburos, residuos de petróleo y otras sustancias nocivas -artículo 42.1, b) en comparación con el artículo 21.1,f) y 2-. De acuerdo a esto, los Estados estrecharios no pueden adoptar normas y regulaciones para llevar a efecto las "regulaciones internacionales generalmente aceptadas" o llevar a efecto las "regulaciones internacionales aplicables" en materia de contaminación marina resultantes de otras causas además de las descargas, excluyendo la contaminación causada por vertidos o resultante de un accidente marino.
e) Los poderes de los Estados estrecharios para ejercer medidas de fuerza son considerablemente restringidos. Aunque el Estado costero puede tomar las medidas necesarias en su mar territorial para prevenir el paso que no es inocente, no hay un artículo paralelo en la Parte III con respecto al paso en tránsito. La Convención sólo permite medidas de fuerza a un Estado estrechario cuando el barco en tránsito ha violado las normas y regulaciones relativas a la seguridad de la navegación y tráfico marítimo o prevención, reducción y control o contaminación marina, y la descarga que cause o amenace causar daños graves al medio marino de un estrecho (artículo 233). De acuerdo a esto, un Estado estrechario no está autorizado a ejercer medidas de fuerza cuando el buque en paso viole las regulaciones internacionales generalmente aceptadas que no sean aplicables al Estado cuya bandera enarbola ese buque o las regulaciones nacionales relativas a la contaminación resultantes de otras causas además de las descargas que no causen o amenacen causar un daño mayor al medioambiente del estrecho, o cuando el daño es causado fuera del estrecho 18.
Pero, como veremos más detenidamente, las Grandes Potencias presionaron para establecer la regulación más favorable a sus intereses. PUEYO LOSA, al analizar cuál sería el resultado de las presiones ejercidas por las Grandes Potencias, llega a la conclusión de que las Grandes Potencias sólo pretendían crear la discordia. Se ha expresado en los siguientes términos:
"Una táctica zaina desplegada por las Grandes Potencias por la cual procederían a excitar la discordia y confusión entre los propios países miembros del grupo al apuntar que la problemática sobre los estrechos internacionales no encontraba su fundamento tanto en la propia divergencia de intereses entre ribereños y Grandes Potencias como en los propios antagonismos regionales (Irak/control estrecho Hormuz por Irán; Argelia/control Gibraltar por Marruecos-España; Etiopía/control Bab-el-Mandeb por Kenya-Somalia"19 .
Según CHURCHILL y LOWE, la conclusión a la que se puede llegar es que aún no existe un Derecho general de paso en tránsito en el Derecho internacional consuetudinario. Sin embargo, a través de ciertos estrechos de particular importancia en la navegación internacional, tales como el estrecho Dover y probablemente el estrecho de Gibraltar, un derecho semejante al paso en tránsito existe de hecho, en la medida en que los Estados ribereños de los estrechos han concedido expresamente tal derecho a los terceros Estados, o porque han consentido en el ejercicio de tal derecho 20. Sin embargo, en mi opinión, este argumento cae por su propio peso en la medida en que, precisamente, porque el estrecho de Gibraltar es vital en el comercio mundial, España y Marruecos han estado obligados a permitir el paso de los buques. Ahora bien, este paso no implica el que sea "en tránsito", más bien la práctica española ha sido el permitir el "paso inocente" de los buques por el estrecho de Gibraltar. En realidad, como ha señalado TADAO KURIBAYASHI, las aguas que forman los estrechos internacionales pueden ser consideradas como mar territorial o aguas "sui generis" hasta donde la naturaleza de dicho paso lo permita 21.
Estados Unidos ha llegado a afirmar que pueden reclamar este derecho de paso en tránsito, aunque no sean parte en el Tratado pues la Convención incluía tanto a los que eran como a los que no eran parte. El argumento menos sólido es que Estados Unidos insiste en no reconocer las doce millas de mar territorial como norma consuetudinaria. Esto no es aceptable22 . En mi opinión, no se puede hablar de que el paso en tránsito sea una norma consuetudinaria, pues hasta la Tercera Conferencia la norma consuetudinaria era el paso inocente, y para que una norma consuetudinaria sea sustituida por otra norma consuetudinaria, se debe probar el carácter de esta última. Además, los Estados implicados -léase estrecharios- se han opuesto desde un principio.
Sin embargo, como ha llegado a afirmar SEBENIUS, parece impracticable para los Estados estrecharios discriminar entre signatarios y no signatarios 23. Pero la auténtica realidad es que los Estados Unidos pueden realizar acuerdos bilaterales con los Estados estrecharios, pero esta solución podría ser muy costosa24 . También en mi opinión, tiene razón este autor, pues tanto perjuicio puede causar un Estado signatario como un no signatario en el paso en tránsito; además, considero que aunque no sea una norma consuetudinaria, se debe llegar a un convenio universal, en la medida en que afecta a todos los países. Por tanto, desde este punto de vista la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas ha sido un fracaso. Es muy difícil una aplicación práctica de los principios que rigen el derecho de paso en tránsito, pues las bases sobre las que se ha configurado son confusas.
Por tanto, aunque la mayoría de los estrechos se rige por las reglas generales del Derecho internacional, no ha sido hasta tiempos recientes cuando se han establecido unos principios aplicables a determinados estrechos como los de Magallanes, Gibraltar, Dardanelos, Bósforo, mar de Marmara o Sund. Pero la reglamentación internacional de los estrechos también se ha llevado a cabo a través de declaraciones gubernamentales, esto es, actos unilaterales de los Estados 25.
Antes de entrar en otras cuestiones creo conveniente hacer un breve análisis de la postura española en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. En un primer momento, el grupo de Estados estrecharios sufrió fuertes presiones y su postura no recibió aliento ni apoyo del tercer mundo neutralista. Posteriormente, el grupo fue perdiendo fuerza y consistencia en el transcurso de las negociaciones y por su parte la actitud inicial de la delegación española fue modulándose y flexibilizándose a lo largo de los sucesivos periodos de sesiones de la Conferencia. En el IV período de sesiones (Nueva York, primavera de 1976), la delegación de España se mostró abierta a que la navegación marítima por los estrechos quedase sometida al régimen de paso en tránsito aunque continuó oponiéndose a la aplicación de dicho régimen al sobrevuelo de aeronaves. En la primera fase del VII período de sesiones (Ginebra, primavera de 1978) la delegación presentó una serie de sugerencias oficiosas a la Comisión II de la Conferencia (Doc. C.2/Informal Meeting/4, de 26 de abril de 1978), que realmente nunca fueron discutidas ni negociadas, aunque sí consiguió la inclusión en un momento posterior (segunda parte del IX período de sesiones, Ginebra, verano de 1980) de lo que es una disposición general de la Convención: el artículo 304 sobre responsabilidad por daños, y que cubría sus preocupaciones al respecto en lo que concierne a las actividades relacionadas con el paso en tránsito 26.
2 .- El Convenio de Jamaica no ha alterado ni aclarado si existe o no una costumbre internacional sobre la definición de "estrecho utilizado para la navegación internacional". Vid. NORTON MOORE, J.,: "The regime of straits and the Third United Nations Conference on the Law of the Sea", 74, A.J.I.L. (1980, january), p. 112. Incluso la Conferencia optó por no dar en la Convención una definición explícita de lo que se entiende por "estrecho utilizado para la navegación internacional". Vid. YTURRIAGA BARBERÁN, J.A., Ámbitos de soberanía..., loc. cit., p. 259.
3 .- CHURCHILL y LOWE señalan que el término "strait" no está definido en ninguna de las Convenciones elaboradas en las Conferencias de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Vid. CHURCHILL, R.R., y LOWE, A.V., The Law of the Sea, loc. cit., p. 87. El subrayado es nuestro. En el Convenio de 1958 sobre mar territorial y zona contigua no se contienen normas específicas sobre la navegación por los estrechos internacionales, sino que, al hablar de forma genérica acerca del régimen de la navegación en el mar territorial, incluye una disposición "ad hoc" en un párrafo de los artículos que tratan el tema. La única disposición específica en materia de estrechos se encuentra en el artículo 16 del Convenio, conforme al cual -y a diferencia de lo que ocurre en el mar territorial que no englobe un estrecho- el paso inocente de buques no podrá ser suspendido en los estrechos que se utilizan para la navegación internacional entre una parte del alta mar y otra parte del alta mar o el mar territorial de un Estado extranjero. Así pues, el Convenio de Ginebra de 1958 consagra expresamente como régimen general de la navegación por los estrechos internacionales el mismo régimen vigente para el mar territorial: el paso inocente, con la única salvedad de que dicho paso no puede ser suspendido por el ribereño de los estrechos. Vid. YTURRIAGA BARBERÁN, J.A., "Estatuto jurídico del estrecho...", loc. cit., pp. 203-204.
4 .- Los Estados estrecharios no pueden suspender el paso a través de los estrechos si el paso es inocente, pero este concepto de paso inocente es confuso en el Convenio de Ginebra. Pero no se especifican los criterios de cuándo el paso es inocente, aunque es generalmente aceptado que para que sea inocente no puede ser una nave militar u otra amenaza a la soberanía de los estrechos o Estados costeros. Esta imprecisa y general definición ha dado un margen también para la interpretación subjetiva y arbitraria. De este modo, el paso que para los Estados usuarios del estrecho puede ser considerado inocente, puede que no lo sea para los Estados estrecharios. Además, los Estados estrecharios han intentado clasificar a ciertos tipos de naves como los buques nucleares como "no inocente" por el simple hecho de poseer tales características . Aunque -antes de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas- había un acuerdo general de que el concepto de paso inocente era necesario clasificarlo y redefinirlo no había consenso de cómo precisar esos criterios. En vísperas de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas, en 1973, el problema de los estrechos parecía intratable. Mientras que las propuestas de algunos Estados desarrollados pedían un régimen especial de paso en tránsito a través y de sobrevuelo de los estrechos internacionales o al menos que estos estrechos se clasificasen en ciertas categorías. Los Estados estrecharios en desarrollo defendían un único régimen como el del mar territorial. También se discutió si debía hacerse una distinción entre naves mercantes y buques de guerra y naves con características especiales. Vid. KOH, K.L., Straits in international..., loc. cit., pp. 9-10.
5 .- Vid. KURIBAYASHI, T., "The basic structure of the new regime of passage through international straits- An emerging trend in the Third UNCLOS and Japan's situation-", 21, J.A.I.L. (1977), p. 30. Los estrechos que antiguamente eran considerados como alta mar, como consecuencia del crecimiento del mar territorial a 12 millas son reclamados por los Estados ribereños. Las superpotencias vieron en estas reivindicaciones un peligro a su política de expansionismo marítimo. Además, se van a plantear otro tipo de problemas en la medida en que nos vamos a encontrar con un régimen dual de los estrechos (paso en tránsito, por un lado, y, de otro, paso inocente). Con la tradicional regla de las 3 millas la mayoría de los estrechos usados para la navegación internacional tenía corredores de alta mar que no restringía el paso, siendo viable con el derecho de sobrevuelo. Con las 12 millas de mar territorial se pretendía eliminar los corredores de alta mar. Los Estados estrecharios desarrollados argumentaron que el mar territorial de los estrechos debía de estar regido por reglas aplicables al paso de buques a través de las aguas territoriales. Los buques mercantes y buques de guerra estarían sujetos a la regulación del Estado ribereño, pero las consecuencias de su violación diferían. Otra consecuencia de la extensión a las 12 millas de mar territorial sería privar del derecho de sobrevuelo. Por eso, las superpotencias (Estados Unidos y la Unión Soviética), al principio, intentaron oponerse a cualquier extensión. Vid. KOH, K.L., Straits in international..., loc. cit., p. 4.
6.- La citada lista puede consultarse en YTURRIAGA, J.A., La actual revisión..., II, 2, loc. cit., pp. 359 y ss. Los debates en el seno del Comité de los Fondos Marinos entre 1971-1973 han puesto de manifiesto este dato. Un amplio número de delegaciones han defendido tal unidad de tratamiento, basada en la soberanía del ribereño sobre las aguas del estrecho, considerando inaceptables las propuestas de "libre tránsito" por ser atentatorias a esa soberanía del Estado costero. Esta posición sería la defendida por España, en la 60ª sesión de la Subcomisión II, el 4 de abril de 1973; vid. Doc. A/AC.138/SC.II/SR.60. Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., "Navegación por el mar territorial, incluidos los estrechos" en POCH, A., ed., La actual revisión..., I, 1, loc. cit., p. 320. Realmente se puso de manifiesto que esta lista, en su redacción y adopción, estaba presente una politización. En el tema del "mar territorial" se enfrentaron los defensores del statu quo de Ginebra, que -bajo el liderazgo de la delegación española- pretendían tratar dentro de este apartado la cuestión de los estrechos internacionales y hacer tan sólo referencia al "paso inocente" y los innovadores, que -alentados por las grandes potencias- propugnaban un tratamiento separado de los temas de "mar territorial" y "estrechos", y querían que se hiciera mención en este último tema del "libre tránsito". En la propuesta de lista presentada por 14 países iberoamericanos y España, la cuestión de los estrechos se incluía en la sección dedicada a las "zonas bajo la jurisdicción nacional", y sólo se mencionaba el "paso inocente". Finalmente, el tema del "mar territorial" fue separado del tema de "estrechos" por el de "zona contigua". Vid. YTURRIAGA BARBERÁN, J.A., Ámbitos de soberanía..., loc. cit., pp. 124-125 y 207-208. Haciendo un análisis mirando al pasado podemos afirmar que "es de lamentar que el principio de unicidad de régimen respecto al tratamiento del mar territorial consagrado con carácter general en la Convención no se haya extendido a los estrechos internacionales, en los que se ha establecido una pluralidad de regímenes con respecto a la navegación marítima y aérea". Ibíd., p. 195. En realidad el término paso en tránsito es un neologismo que pretende sintetizar sincréticamente los bien establecidos términos de paso inocente y libre tránsito, que habían sido respectivamente defendidos por los dos principales grupos de intereses en presencia. Tal como fue presentado por su mentor, Gran Bretaña -al elaborar el régimen de paso en tránsito- había tenido en cuenta las propuestas de los Estados ribereños de estrechos, partidarios del paso inocente, y las de Estados Unidos y la URSS, defensores del libre tránsito. Se había logrado una fórmula de transacción que consagraba el "justo equilibrio" entre los intereses de la comunidad internacional de libertad de comunicaciones y los intereses de seguridad de los Estados ribereños. Sin embargo, la posición de partida de Gran Bretaña era similar a la de las superpotencias y los cambios introducidos eran en gran medida cosméticos, afectando más a la forma que al fondo. Se hacía, no obstante, algunas concesiones para calmar las bien fundadas preocupaciones de los Estados ribereños de estrechos, imponiéndose algunas obligaciones a los buques y aeronaves en tránsito. Ibíd., p. 263. A España desde un principio le preocupaba que las propuestas tendentes a establecer un "corredor de alta mar" en los estrechos o reconocer a buques y aeronaves las mismas libertades que en la alta mar pudieran llevar a la consideración de los estrechos, o de parte de sus aguas, como alta mar. De ahí el significado de su propuesta de que "la soberanía del Estado ribereño se extiende a los estrechos que forman parte de su mar territorial", y de que dicho Estado la ejercería de conformidad con las disposiciones correspondientes al mar territorial y "con otras normas de Derecho Internacional". Vid. el artículo 3 de la propuesta sobre naturaleza y características del mar territorial, Doc. A CONF.62/C.2/L.6, de 10 de julio de 1974, en Documentos Oficiales, 1975, vol. III, p. 214. También puede consultarse YTURRIAGA BARBERÁN, J.A., Ámbitos de soberanía..., loc. cit., p. 264.
7 .- Vid. JIMÉNEZ PIERNAS, C., El proceso de formación..., II, pp. 793-794. Toda esta problemática se refleja, en gran medida, en los años 70 en la medida en que la extensión del mar territorial pasó de la tradicional regla de 3 a 12 millas y ganó suficiente fuerza este nuevo derecho. A 31 de octubre de 1972 las reclamaciones eran:
- 27 Estados (25% de las reclamaciones) reclamaban sólo 3 millas.
- 12 Estados (11% de las reclamaciones) reclamaban sólo 6 millas.
- 50 Estados (47% de las reclamaciones) reclamaban sólo 12 millas.
- 6 Estados (6% de las reclamaciones) reclamaban sólo entre 18-170 millas.
- 7 Estados (7% de las reclamaciones) reclamaban sólo 200 millas.
Vid. KOH, K.L., Straits in international..., loc. cit., pp. 3-4.
8 .- Vid. Declaración de STEVENSON, el 11 de julio de 1974, en la 38ª sesión, Documentos Oficiales, vol. I, 1974, p. 179. Vid. también SCHACHTE, W.L., y BERNHARDT, P.A., "International straits and navigational freedoms", 33, 3, V.J.I.L. (1993), p. 530. En iguales términos se manifestaría Italia, defendiendo el régimen de libertad de tránsito. La URSS se basaba en la existencia de un régimen consuetudinario de libre tránsito en la Declaración franco-británica y el Convenio hispano-francés de 1904. España se opuso a tal afirmación. Vid. YTURRIAGA BARBERÁN, J.A., Ámbitos de soberanía..., loc. cit., p. 224. Sobre la cuestión de tales Convenios ya haremos un estudio más detallado en la Evolución histórica.
9.- Ya en la fase preparatoria de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, las grandes potencias marítimas trataron de disociar el tema de los estrechos del mar territorial, mientras que algunos Estados ribereños de estrechos mantenían que estos eran parte integrante del mar territorial y debería existir, por tanto, una unidad de tratamiento. Llegado a este punto, si bien profundizaremos más en este tema, hay que destacar la relevancia del "Proyecto de artículos sobre la navegación por el mar territorial, incluidos los estrechos utilizados para la navegación internacional". Es el Proyecto de las Ocho Potencias: Chipre, España, Filipinas, Grecia, Indonesia, Malasia, Marruecos y Yemen, recogido en el Doc. A/AC. 138/SC.II/L.18, de 27 de marzo de 1973; vid. YTURRIAGA, J.A., La actual revisión..., II, 2, loc. cit., pp. 402 y ss. Tampoco podemos dejar de menciona el artículo 3 del Proyecto presentado por España ante la Tercera Conferencia sobre la naturaleza y las características del mar territorial (A/CONF.62/C.2/L.6, de 10 de julio de 1974, en Documentos Oficiales, vol. III, 1975, p. 214. Pero la resistencia inicial de los Estados ribereños de los estrechos -que defendían el paso inocente por los mismos- fue debilitándose gradualmente en los sucesivos períodos de sesiones frente a la fuerte presión de las Superpotencias y Grandes Potencias y ante la neutralidad o pasividad de la inmensa mayoría del Grupo de los 77, y realmente fue sólo España la que mostró su disconformidad hasta el último momento respecto a alguna de las disposiciones del nuevo régimen. Vid. PASTOR RIDRUEJO, J.A., "La Convención de 1982...", loc. cit., p. 78. Estas dos posiciones se enfrentaron en una primera escaramuza procesal al elaborarse la "Lista de Temas y Cuestiones relacionadas con el Derecho del Mar", que debería servir de punto de partida para la Conferencia. Aún cuando los países ribereños de estrechos se anotaron un primer punto en el aspecto sustantivo, puesto que en el apartado relativo a los "estrechos utilizados para la navegación internacional" se mencionaba el paso inocente y no la libertad de tránsito, los partidarios del libre tránsito consiguieron que los estrechos internacionales no quedaran incluidos dentro del apartado sobre el "Mar Territorial", sino que figuraran como apartado autónomo, separado, además, por el relativo a la "Zona Contigua". Sin embargo, finalmente, triunfarían las tesis de las Grandes Potencias. Vid. YTURRIAGA BARBERÁN, J.A., "Estatuto jurídico del estrecho...", loc. cit., pp. 192-194. Vid. también la última obra del mencionado autor Ámbitos de soberanía..., loc. cit., pp. 124-126 y 133, que en su capítulo dedicados a los estrechos reproduce su obra Straits used for..., loc. cit. Todo este análisis se reduce a las palabras de LACLETA MUÑOZ, al manifestar que: "su delegación figura entre los patrocinadores del proyecto de artículos sobre la navegación por el mar territorial, incluidos los estrechos utilizados para la navegación internacional, presentado a la Comisión sobre la Utilización con Fines Pacíficos de los Fondos Marinos y Oceánicos fuera de los Límites de la Jurisdicción Nacional... Señala también que el tema 4.1 del programa, sobre el paso inocente por los estrechos utilizados para la navegación internacional, se vincula estrechamente con el tema 2.4 sobre el paso inocente en el mar territorial. Dentro del tema 4.1, la Segunda Comisión considerará la manera en que se aplicarán los principios examinados al estudiar el tema 2.4 a casos particulares". Vid. Declaración de LACLETA MUÑOZ, el 22 de julio de 1974, en la 11ª sesión, en Documentos Oficiales, vol. II, 1974, p. 136, pár. 1.
10 .- Vid. JIMÉNEZ PIERNAS, C., El proceso de formación..., II, p. 812. Este derecho de "libre tránsito" por los estrechos internacionales sería aplicable a cualquier tipo de buques extranjero, mercantes o de guerra; pudiendo verificar el tránsito tanto en superficie como en inmersión. Pero además, se pretendía un derecho de "libre sobrevuelo" sobre las aguas del estrecho, tanto en favor de las aeronaves civiles como de las militares. Tal profunda modificación del Derecho en vigor es para el interés exclusivo de los buques de guerra, en particular de los buques submarinos y de las aeronaves militares. Por tanto, es difícil considerar que no sea por motivos estratégicos. Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., "Navegación por el mar territorial, incluidos los estrechos", en POCH, A., ed., La actual revisión..., I, 1, loc. cit., pp. 291-292.
11.- Vid. Declaración de ABAROA y GOÑI, el 12 de julio de 1974, en la 40ª sesión, en Documentos Oficiales, vol. I, 1974, p. 193, en el pár. 7. En iguales términos se manifestaría la posición de los partidarios del régimen de paso inocente en la Declaración de la OUA:
"En vista de la importancia de la navegación internacional por los estrechos utilizados para tal fin, los Estados africanos apoyan en principio el régimen de paso inocente, aún cuando reconocen la necesidad de definir con mayor precisión ese régimen", pár. 3 de la Declaración del Consejo de Ministros de la OUA, de 24 de mayo de 1973. Reproducida en YTURRIAGA BARBERÁN, J.A., Ámbitos de soberanía..., loc. cit., p. 219.
La declaración española se hizo eco de la sugerencia de la OUA en los siguientes términos:
"España está de acuerdo con la OUA y con la mayoría de los países asiáticos y latinoamericanos en que el régimen de paso inocente es la norma común en el Derecho Internacional... No obstante, se muestra dispuesta a considerar la eventual necesidad de una reconsideración y precisión de este concepto, con el fin de tener en cuenta los más recientes desarrollos científicos y tecnológicos, y de otorgar todas las garantías necesarias para la navegación internacional pacífica". Vid. la intervención de José A. de Yturriaga, de 11 de enero de 1974, ante el Comité Consultivo Jurídico Afro-asiático. Reproducido en YTURRIAGA BARBERÁN, J.A., Ámbitos de soberanía..., loc. cit., p. 219.
12.- Declaración del Embajador Antonio POCH, 19 y 25 de julio de 1973. Doc. A/AC.138/SC.II/SR.67 y 70. Reproducido en YTURRIAGA, J.A.,: La actual revisión..., II, 2, loc. cit., pp. 436-445.
13 .- Paradójicamente, hay una grave omisión en el Convenio en lo referente a la omisión de una definición de "estrechos utilizados para la navegación internacional". El Convenio no aclara su significado. Vid. McDOUGAL, M.S., y BURKE, W., The Public Order..., loc. cit., p. lxxi.
14.- Vid. YTURRIAGA, J.A., Straits used for..., loc. cit., p. 3.
15 .- Aunque la extensión del mar territorial hasta el límite de las doce millas marinas iba a tener como consecuencia la incorporación de más de cien estrechos a la categoría jurídica de estrechos internacionales, sólo unos cuantos suscitaban un especial interés logístico para las superpotencias, entre ellos: los estrechos de Bad el Mandeb, Bering, Malaca, Ormuz, Dover, Sunda, Chosen, Santa Lucía, San Vicente, Juan Fuca, Ombai, Bahamas, Dominica, Martinica, Singapur y, por supuesto, el estrecho de Gibraltar.
16 .- SCHACHTE y BERNHARDT distinguen, en realidad, seis categorías de estrechos internacionales: los estrechos internacionales "normales" (entre ellos el estrecho de Gibraltar); los estrechos del artículo 36; los estrechos del artículo 38.1 o "excepción Messina"; los estrechos del artículo 45.1,b); los estrechos internacionales que cubren aguas archipelágicas y los estrechos del artículo 35,c). Vid. SCHACHTE, W.L., y BERNHARDT, P.A., "International straits and navigational freedoms", 33,3, V.J.I.L. (1993), pp. 538-543.
17 .- Vid. RIQUELME CORTADO, R., España ante la Convención..., loc. cit., pp. 86-87, en su nota 107. En opinión de GONZÁLEZ CAMPOS, "ni parece lógico, de otra parte, mantener la noción de paso inocente para una parte del mar territorial, y rechazarla para otra, los estrechos cubiertos por el mar territorial. Menos consecuente aun es la actitud de aquellos que distinguiendo entre "estrechos y estrechos", para unos propugnaron el libre tránsito y para otros, en cambio, el mantenimiento del régimen de "paso inocente", como en el resto del mar territorial. Tal es el caso de las propuestas de Italia sobre estrechos, presentadas en 1973, y la posición de la Unión Soviética". Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., "Navegación por el mar territorial...", en POCH, A., ed., La actual revisión..., II, 1, loc. cit., p. 346.
18.- Vid. YTURRIAGA, J.A., Straits used for..., loc. cit., pp. 295-296.
19.- Vid. PUEYO LOSA, J., El archipiélago oceánico..., loc. cit., p. 232.
20 .- Vid. CHURCHILL, R.R., y LOWE, A.V., The Law of the Sea, loc. cit., p. 94.
21.- Vid. KURIBAYASHI, T., "The basic structure of the new...", loc. cit., p. 34. Lo cierto es que la mayoría de los estrechos se rige por las reglas generales del Derecho internacional, pero sólo hasta tiempos recientes no hay unos principios aplicables a determinados estrechos como los de Magallanes, Gibraltar, Dardanelos, Bósforo, mar de Marmara o Sund. Desde el siglo XIX numerosos tratados bilaterales o multilaterales han consagrado la libertad de paso por los estrechos estableciendo una costumbre internacional para los buques mercantes; hasta la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia en el Caso del Estrecho de Corfú el paso de los buques de guerra estaba supeditado a una autorización previa, aunque de hecho nunca se exigió. Ello lleva a plantearse el problema de si también este tipo de buques tienen por Derecho consuetudinario un derecho de libre paso. Pero la reglamentación internacional de los estrechos también se ha llevado a cabo a través de declaraciones gubernamentales. Vid. MARÍN LÓPEZ, A., "El paso por los Estrechos", loc. cit., pp. 75-76.
22 .- McDOUGAL, M.S., y BURKE, W.T., The Public Order..., loc. cit., pp. lxxix-lxx.
23 .- Vid. SEBENIUS, J.K., Negotiating the Law of the Sea, Cambridge, Massachusetts y Londres, 1984, p. 91.
24.- Vid. ANAND, R.P., "The settlement of disputes and the Law of the Sea Convention", en VAN DYKE, J.M., ed., Consensus and confrontation..., loc. cit., p. 486.
25.- Vid. MARÍN LÓPEZ, A., "El paso por los Estrechos", loc. cit., pp. 75-76. En Gibraltar la cifra se eleva a 50.000 buques. Ibíd., p. 73.
26 .- Vid. PASTOR RIDRUEJO, J.A., Curso de Derecho..., loc. cit., pp. 316-317. Sin embargo, ni en el proyecto de las Ocho potencias -artículo 5.4- ni en el presentado por Fiji -artículo 4.2- se recoge la norma sobre no suspensión del paso inocente por los estrechos. En ambos se pone de relieve la relación entre esta limitación de las facultades del ribereño, en interés general, y el sector paralelo de la "ordenación del paso", del mismo modo que para el conjunto de disposiciones del régimen del "paso inocente". Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., "Navegación por el mar territorial...", en POCH, A., ed., La actual revisión..., loc. cit., vol. I, 1, pp. 352-353.
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