La extensión del Comiso en la actualidad. Algunas reflexiones

 

María Concepción Gorjón Barranco (CV)
Investigadora. Universidad de Salamanca

 

Resumen: El modelo económico globalizado ofrece mejores oportunidades de acción a determinados delincuentes, y para hacer frente a este tipo de criminalidad se estima que además de la pena privativa de libertad, resulta de vital importancia incidir directamente sobre los beneficios, y el comiso apunta ser el instrumento más adecuado para anular ese incentivo económico. Así, se han abordado respuestas legales desde instancias internacionales y nacionales. Destaca en el ámbito internacional una propuesta de Directiva del Parlamento europeo y el Consejo sobre el Embargo preventivo y el decomiso de los productos de la delincuencia en la Unión Europea [COM (2012) 85 Final], que coincide en algunos aspectos con la propuesta de reforma penal que el Gobierno español actual está elaborando.

Palabras clave: comiso, confiscación, política criminal, Estado Social y democrático de Derecho, reforma penal.

Abstract: The global economic model offers better opportunities for action to certain offenders, and it is estimated that in addition to imprisonment, to deal with this type of crimes, it is vital to have a direct effect on the benefits, and the confiscation seems to be the most appropriate instrument to cancel that economic incentive. Thus, legal responses from international and national organizations have been addressed. It can be highlighted a proposal for a Directive of the European Parliament and the Council on the Freezing and confiscation of proceeds of crime in the European Union [COM (2012) 85 final] in the international sphere, which coincides in some aspects with the penal reform that the current Spanish government is developing.

 

INTRODUCCIÓN

Existe una preocupación ciudadana en un estado de crisis económica como el actual, que no es otra que la de ver cómo de la comisión de determinados hechos delictivos se derivan beneficios de los que se sigue disfrutando después de salir de prisión.
Para evitar estas situaciones se regula la institución del comiso. Así la Convención de Viena trata el decomiso como la privación con carácter definitivo de algún bien por decisión de un tribunal o de otra autoridad competente .
En el código penal español actualmente se encuentra regulado en el libro I, aunque también en la parte especial, vinculado a algunos delitos como el blanqueo de capitales, delitos contra la seguridad vial, cohecho, o tráfico de influencias entre otros. Pero está en marcha una reforma definida por el Anteproyecto de 2013, y en cuya Exposición de motivos (apartado X) se dice que; “el Código Penal contenía hasta ahora una doble regulación del comiso… Con la reforma, la regulación del comiso es sistematizada y desarrollada con carácter general para todos los delitos2 ”.
A lo largo de los años la institución ha evolucionado, y ha pasado de vincular directamente la privación de bienes o ganancias de hechos delictivos concretos a difuminar cada vez más esa relación directa entre hecho punible y el bien decomisado3 , a través del denominado comiso ampliado.

GLOBALIZACIÓN Y ECONOMÍA

Tras la II GM, la posterior caída del bloque soviético y el fin de la guerra fría, se impuso el sistema Neoliberal o Capitalista con el fin de poner en marcha la maltrecha economía mundial. Desde entonces el predominio y la presencia de las empresas internacionales y la paulatina desaparición del Estado y, con ello, las políticas proteccionistas de la economía4 , han provocado que en estos últimos años la sociedad haya estado marcada por el ritmo económico. En realidad esta situación no es tan novedosa, pues como bien señala ZAFFARONI, ni la sociedad ni la economía permanecen aparte la una de la otra sino que, a raíz de cambios y revoluciones importantes en el progreso se ha fraguado nuestra historia más reciente5 .
Para controlar algunos de los riesgos derivados de la sociedad globalizada se ha triplicado el sistema penal6 , es decir, los Estados han minimizado el bienestarismo creando un estado mínimo en lo socioeconómico y  sin embargo máximo en el control social7 .  Por tanto, el auge y poder de las empresas internacionales han hecho remodelar el andamiaje clásico del Derecho penal predispuesto por los estados nacionales, y así se están viendo mermados muchos de los principios sobre los que se asentaban. En este contexto los Estados del siglo XXI afrontan la criminalidad.
La economía a gran escala comienza a tener peso, y consecuentemente se inicia su persecución penal. A partir del código penal de 1995 se introduce en nuestro país el elenco de delitos contra el orden socioeconómico, y se ubica junto a los delitos contra la propiedad, por lo que por vez primera se establece tal bien jurídico diferenciado y comienza el intervencionismo punitivo en esta materia8 . Pero hacer frente a cierto tipo de criminalidad en la mayoría de las ocasiones organizada y transnacional9 , cuyos beneficios llegaron a alcanzar los 2.1 trillones de dólares durante 200910 no resulta una tarea fácil de abordar por los Estados nacionales. Esta motivación económica no se da en el caso del terrorismo, que no busca el beneficio económico, aunque obviamente las organizaciones terroristas necesitan recursos económicos para financiar su actividad11 .
Como ya hemos mencionado, para frenar estas actividades se entiende de manera generalizada que además del recurso a la pena privativa de libertad diseñada para cumplir una función preventivo general, resulta de vital importancia incidir de lleno sobre los beneficios, y para ello se regula el comiso12 , como instrumento que hace posible atajar la razón misma de la existencia de esta criminalidad. Es por eso que desde las instancias internacionales se viene demandando la regulación de instrumentos de esta índole de manera más contundente cada vez.
La naturaleza jurídica de consecuencia accesoria que hoy se le concede al comiso soporta esta idea, pues “destaca  la orientación del comiso  a la prevención  de nuevos  delitos.  No en el sentido preventivo general  o especial  que poseen las penas,  y que consiste  en la contramotivación (subjetiva) para  delinquir, sino como finalidad  material de retirada de objetos y bienes que pueden propiciar nuevos delitos13 ”.

EL COMISO POLÍTICA CRIMINAL INTERNACIONAL ACTUAL

A nivel de Naciones Unidas ha habido varios instrumentos que han diseñado una completa Política criminal en torno al comiso, pasando éste de ser una herramienta secundaria a la primera línea de interés, como así resulta del análisis de la Convención de Viena de 1988, o la Convención de Palermo de 2000 y la Convención de Mérida de 2003.
También en el ámbito europeo ha habido varios instrumentos como la Acción Común de 1998, la Decisión Marco 2001/500/JAI  del Consejo, de 26 de junio o la Convención de Varsovia de 2005. Pero destacamos la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito por el impacto que ha tenido en nuestra legislación nacional. Su finalidad es la de garantizar que todos los Estados miembros dispongan de normas efectivas que regulen el decomiso de los productos del delito, en particular en relación con la carga de la prueba sobre el origen de los bienes que posea una persona condenada por una infracción relacionada con la delincuencia organizada, que al igual que ocurriera en muchos de los instrumentos mencionados anteriormente, en su art. 3.2 da la opción a que cada Estado miembro tome “las medidas necesarias para que se pueda proceder al decomiso al amparo del presente artículo como mínimo cuando: se tenga constancia de que el valor de la propiedad es desproporcionado con respecto a los ingresos legales de la persona condenada y un órgano judicial nacional, basándose en hechos concretos, esté plenamente convencido de que los bienes en cuestión provienen de la actividad delictiva de la persona condenada”.
En su art.3 esta Decisión Marco promueve la tipificación del comiso ampliado, en el apartado 1, “cada Estado miembro adoptará como mínimo las medidas necesarias para poder proceder, en las circunstancias mencionadas en el apartado 2, al decomiso, total o parcial, de los bienes pertenecientes a una persona condenada por una infracción: a)  cometida en el marco de una organización delictiva”. El legislador español, en la reforma llevada a cabo por LO 5/2010 tomó de referencia la última de las Decisiones Marco que hemos mencionado para llevar a cabo la reforma.

PROPUESTA DE DIRECTIVA EUROPEA 2012

En el año 2009 entró en vigor el Tratado de Lisboa, que dispone la desaparición de la estructura de los tres pilares sobre el que se sustentaba la Unión Europea desde el Tratado de Maastricht14 . Desde entonces el único instrumento legal es la Directiva (art. 83.1 TFUE), que además debe adoptarse por el tripartito institucional: Comisión, Parlamento Europeo y Consejo (Art. 294 TFUE).
Por otra parte y entrando en la materia concreta, el Programa de Estocolmo insta a los Estados a que el decomiso de los activos de origen delictivo sea más efectivo, es decir, a “aumentar la capacidad para investigaciones financieras y combinar todos los instrumentos disponibles en Derecho fiscal, civil y penal; debe llevarse a cabo un análisis financiero científico poniendo en común recursos, en especial con miras a la formación. La confiscación de las ganancias ilícitas debería ser más eficaz, y tendría que reforzarse la cooperación entre los organismos de recuperación de activos15 ”.
Quizás éste sea el motivo por el que ya en la materia que tratamos en este trabajo, existe una Propuesta de Directiva del año 201216 , que pretende “simplificar las normas vigentes y cubrir importantes vacíos legales que están siendo aprovechados por los grupos de delincuencia organizada. Reforzará la competencia de los Estados de la UE para decomisar los bienes transferidos a terceros, facilitará el decomiso de los bienes delictivos, incluso en caso de fuga del sospechoso, y garantizará que las autoridades competentes puedan embargar temporalmente bienes que podrían desaparecer de no tomarse medidas17 ”.
El objetivo de esta Directiva es el de “responder al actual contexto económico de crisis financiera y ralentización del crecimiento económico, que crea nuevas oportunidades para los delincuentes, incrementa la vulnerabilidad de nuestra economía y de nuestro sistema financiero y presenta nuevos retos para las autoridades públicas a la hora de financiar las necesidades cada vez mayores de servicios sociales y asistencia”.
En la Directiva se define el comiso ampliado como aquel que “supone el decomiso de activos que superan los ingresos directos de un delito de tal modo que no es necesario establecer una conexión entre los presuntos activos delictivos y una conducta delictiva determinada”.
Se apuntan los límites respecto del mismo, ya que en “el decomiso ampliado solo está permitido cuando un órgano jurisdiccional concluya, basándose en hechos concretos, que una persona condenada por una infracción penal posee activos que es considerablemente más probable que procedan de otras actividades delictivas similares que de otro tipo de actividades. Se da a la persona condenada la posibilidad efectiva de refutar dichos hechos concretos. Además, los poderes de decomiso ampliados no pueden aplicarse a los presuntos productos de actividades delictivas respecto de las cuales el interesado haya sido absuelto en un juicio anterior o en otros casos en los que se aplique el principio ne bis in idem”. Y podrá aplicarse a los delitos definidos en el art. 83.1 TFUE18 .
En el art. 4 de la Propuesta Directiva se definen los poderes de decomiso ampliados de la siguiente manera:
“1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para poder  proceder al decomiso, total o parcial, de bienes pertenecientes a una persona condenada por una infracción penal, cuando un tribunal concluya, basándose en hechos concretos, que es  considerablemente  más  probable  que  los  bienes  en   cuestión  procedan  de actividades delictivas similares cometidas por la persona condenada que de otro tipo de actividades.
2. No  se  podrá  proceder  al  decomiso  cuando  las  actividades  delictivas  similares mencionadas en el apartado 1
a)  no puedan ser objeto de un proceso penal por haber prescrito con arreglo al Derecho penal nacional, o
b)  ya hayan sido objeto de un proceso penal resuelto con una sentencia  firme absolutoria de la persona o en otros casos en los que se aplique el principio ne bis in idem.”

NUEVO RUMBO DEL ANTEPROYECTO DE REFFORMA DE 2012

Frente a las clásicas formas de comiso19 , siguiendo la Política criminal diseñada por los instrumentos internacionales, desembarca en el código penal en 2010 el comiso ampliado, que como ya apuntamos, supone un salto cualitativo en la desvinculación entre hecho punible y el bien decomisado 20, pues “permite decretar el comiso no solo de los bienes vinculados con el delito objeto del concreto proceso, sino también el de otros bienes que sean el producto de  delitos similares al enjuiciado, aunque estos otros delitos no se hayan probado ni sean objeto del proceso en cuestión 21”.  Se trata por tanto de “aprovechar un proceso penal en curso para sancionar indirectamente a través del decomiso conductas distintas de aquéllas que son objeto actual de persecución22 ”.
El legislador español hace así alarde de cumplimiento con la Política criminal exigida en la esfera internacional y por ese motivo, ya en la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 reconocía la necesidad de poner nuestra legislación conforme lo dispuesto en la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo de 24 febrero 2005 relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito.
El cambio producido en la legislación de 2010 respecto a la anterior de 200323 es notable, e introduce dos novedades principalmente: 1) El Comiso ampliado: la presunción instaurada en el art. 127.1 párr. 2 supone poder decomisar los bienes “que se entienda” provienen de una actividad delictiva aunque sea imposible demostrarlo en el caso concreto, siempre que los ingresos sean desproporcionados, etc 24. 2) El Comiso imprudente; se reintroduce la posibilidad de aplicar el comiso de los bienes, medios, instrumentos y ganancias provenientes de la comisión de delitos imprudentes25 en el art. 127.2, siempre que la pena prevista para tales delitos imprudentes sea superior a un año.
La extensión que lleva aparejada el comiso ampliado “se vertebra en torno a una presunción, en cuya virtud se entenderá que el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el marco de la organización o grupo criminal, o por delito de terrorismo, proviene de la actividad delictiva siempre que su valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas. Con el fin de evitar caer en una infracción de las garantías judiciales constitucionales, deberá interpretarse dicha presunción como iuris tantum, permitiendo  por tanto la prueba en contra respecto del origen delictivo  de los bienes 26”.
El comiso ampliado hoy en día solo sería aplicable a delitos cometidos en el marco de una organización criminal 27 o terrorista28 o de un delito de terrorismo. Los requisitos para poder decretar el comiso ampliado son fundamentalmente tres: a) Una persona condenada, b) Cuyo patrimonio exceda lo que sus ingresos legales refleja y c) El comiso no se limita a bienes directamente relacionados con el delito objeto de condena 29.
La pregunta que nos hacemos desde 2010 es, por qué sólo a delitos relacionados con el crimen organizado y terrorismo, pues existen conductas individuales igual de graves.  Estamos de acuerdo con LUQUIN cuando afirma que “si bien es cierto que la lacra del crimen organizado requiere ser combatido frontalmente, no es menos cierto que existen otros criminales igualmente dañinos para la sociedad que centran su actividad criminal en el ámbito financiero, realizando defraudaciones masivas que perjudican considerablemente a la sociedad30 ”, así, advierte que resultaría interesante no dar la opción a los grandes defraudadores de la banca de pasar un número de años en la cárcel y salir después para disfrutar de ese patrimonio criminal adquirido 31.
Éste es el motivo por el que pese a ser una reforma reciente, en el Anteproyecto de reforma se prevé otra de hondo calado penal. El mayor de los cambios se debe a la extensión del comiso ampliado a más delitos de los previstos en 2010, a otros supuestos en los que es frecuente que se produzca  una  actividad  delictiva  sostenida  en el  tiempo de  la  que  pueden  derivar importantes beneficios  económicos  (blanqueo  y  receptación,  trata  de  seres  humanos, prostitución, explotación y abuso de menores, falsificación de moneda, corrupción en el sector privado, delitos informáticos).
Como sabemos, éste se basa en una presunción legal de origen ilícito y en la inversión de la carga de la prueba, que en verdad son sólo facetas de un mismo fenómeno 32. Podría afirmarse que el comiso ampliado contiene una presunción de origen ilícito respecto de determinados bienes que exigen a la parte acusada la prueba sobre su procedencia lícita para no proceder al comiso de los mismos33 .
En sentido contrario a esta forma de legislar se pronuncia parte de la doctrina alegando que “no se puede dar por probada de forma incidental la procedencia ilícita de ciertos bienes. Ello exige un nuevo juicio con su correspondiente prueba34 ”, por lo que el comiso solo podría decretarse respecto de <aquellos elementos patrimoniales> que provengan de esa específica acción delictiva, siendo de otra manera presentaría rasgos similares a lo que era la antigua confiscación de bienes 35. Ciertamente en determinados casos resulta muy censurable que la injustificación por parte de la persona sea tenida como indicio de un origen delictivo, sin embargo la respuesta penal a estos hechos se hace necesaria. Para una regulación más justa habría que distinguir el comiso de los bienes del comiso de las ganancias 36 y establecer siempre un límite cuantitativo37 .
De igual manera, ante las dificultades que plantea el comiso ampliado propone CORDERO BLANCO que se establezca un procedimiento separado para enjuiciar el comiso, ya sea de carácter accesorio o independiente del proceso penal principal, que permitiría imponer el comiso con independencia de que se haya producido la condena de una persona38

A MODO DE CONCLUSIÓN

Si bien comencé exponiendo mi preocupación como ciudadana sobre la creación y existencia de determinados patrimonios criminales, mi acercamiento al tema como penalista no puede dejar de lado las garantías propias que rodean al Derecho penal.
Ciertamente la mayoría de las veces es difícil establecer un vínculo entre esos hechos delictivos y los beneficios derivados de ellos, por lo que se recurre a las presunciones legales para resolverlo e intentar que las personas responsables cumplan un número de años de condena pero que al salir no disfruten de ese patrimonio forjado al hilo de las actividades delictivas previas.
No negamos la buena intención de la Política criminal forjada alrededor del comiso en los últimos años, sin embargo no pueden negarse las dificultades de tales bondades y su impacto en un Estado social y democrático de Derecho.
Partimos de la idea de que el comiso ampliado es necesario, pero resulta criticable que el legislador lo extienda tanto a los bienes como a las ganancias, pudiendo reducir su aplicación solamente a las ganancias, y siempre estableciendo un límite cuantitativo para evitar que el comiso pueda abarcar todo el patrimonio de la persona.
Otra de las preocupaciones acerca de una regulación de tales características es el riesgo de contagio que estas disposiciones de presunción de origen ilícito y carga de la prueba lleguen al ámbito de la delincuencia clásica y sigamos cargando con respuestas penales siempre a los mismos, dejándoles desprovistos de las garantías más esenciales.
Aunque la reforma del comiso es una reforma bienintencionada, pues urge a nivel global regular la criminalidad de los poderosos, la misma no puede abordarse por cualquier medio pasando por alto garantías inherentes al Derecho penal.