DE DERECHOS: HUMANOS, NATURALES, FUNDAMENTALES Y DE GENTES

DE DERECHOS: HUMANOS, NATURALES, FUNDAMENTALES Y DE GENTES

Diego Alfredo Pérez Rivas (CV)
Universidad Complutense de Madrid

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Derecho de gentes

Dos conceptos con los que se relacionan los derechos humanos son los derechos fundamentales y los derechos naturales. Para explicar los primeros hicimos uso de algunos conceptos que los conciben como la serie de derechos reconocidos en un sistema constitucional en específico, es decir, como derechos positivos. Por su parte, explicamos que la diferencia con respecto a los derechos naturales se sustenta en el hecho de que la categoría derecho natural se refiere a una de muchas fundamentaciones que se han planteado para explicar el origen de los derechos humanos. No obstante, insistimos en el hecho de que tal fundamentación basada en el derecho natural tiene distintas manifestaciones. En el presente apartado mostraremos una de las manifestaciones más importantes en este respecto. Analizaremos el concepto de derecho de gentes escrito en código humanista laico y en código humanista católico.

El concepto es al menos tan antiguo como el de derecho natural, por lo que en algunas ocasiones se pueden confundir o identificar. Aparece en las diversas fuentes jurídicas, políticas, filosóficas y sociológicas con diversos contenidos y connotaciones. Algunos reducen su campo de acción y existencia al derecho positivo. Otros tantos consideran que pertenece a un ámbito intermedio entre el natural y el positivo. En ciertas situaciones aparece identificado con el derecho internacional en general, o, bien, como origen del derecho internacional público. En el presente apartado haremos una breve y sucinta revisión histórica de lo que ha significado el concepto en su desenvolvimiento teórico.

  1. Roma

El término ius gentium aparece formulado por primera vez en la tradición filosófica con Cicerón. Para este pensador romano, el derecho puede ser clasificado inicialmente en natural o positivo. El primero se divide en humano (expresado en la equidad) y en divino (expresado en los preceptos emanados de la religión). Por su parte, el derecho positivo puede ser formal o informal, es decir, escrito o no escrito. El derecho positivo informal se divide en Derecho de Gentes y en derecho consuetudinario. Siendo de tal manera, que el ius gentium puede ser a su vez privado o público.1

Aunque inicialmente parece claro que el derecho de gentes pertenece al derecho positivo, existen ocasiones en las que Cicerón afirma que también rige cierta parte del derecho natural en aquel. Por ejemplo, respecto a los robos o a la explotación del hombre por el hombre, considera que las reglas están instituidas por derecho natural, pero también forma parte del derecho de gentes en lo que respecta a su vigilancia. 2
 
Inicialmente, decir que el derecho de gentes pertenece al derecho positivo participando del derecho natural no tiene nada de contradictorio entre sí. No lo tiene, porque a final de cuentas todo derecho positivo se encontraría justificado y sancionado en última instancia por el derecho natural. De tal forma, al mentar el derecho de gentes, Cicerón sentencia: “Omni autem in re consensio ómnium gentium, lex naturae putanda est”.3 Esto no implica necesariamente, que el derecho de gentes fuera considerado como aquel que regía para todos los seres humanos.

Incorrecto sería decir que el término latino gens sea compatible o comparable con el concepto de humanidad tal como lo entendemos actualmente. Una traducción de esa naturaleza desvirtuaría el horizonte significativo que ese término tenía originalmente. 4 Aunque es un hecho que el cosmopolitismo jurídico de los romanos fue revolucionario, sus alcances no fueron tan lejos para considerar al derecho de gentes como similar al de derechos humanos vigente en nuestros tiempos. La distancia que existe entre el concepto gens y el concepto humanitas es el mismo que hay entre una conciencia particularista y una universalista. Las gens representaron inicialmente el grupo de personas que no pertenecían al Imperio, mientras que la humanitas representaba a todos los seres humanos, aún a los propios romanos.

Por la misma razón, en el libro primero de las Instituciones de Ulpiano el derecho de gentes aparecía explicado de la siguiente forma: “Ius autem civile vel gentium ita dividitur. Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur; nam quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius propirum civitatis est vocaturque ius civile, quasi ius proprium ipsius civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur, vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes untutur”. 5

En sentido estricto, el derecho de gentes pertenecía a los extranjeros que mantenían relaciones jurídicas con la ciudad de Roma y con sus ciudadanos, por lo que es una extensión del ius civile, para complementarlo en aquellos que no tuvieran la condición ciudadana. Sus aplicaciones más comunes, señaladas en las propias instituciones son: los contratos, como la compra-venta, el arrendamiento, la sociedad, el depósito, el mutuo y otros innumerables. Por lo mismo, es aplicable decir que el derecho de gentes se reducía originariamente a una serie de acuerdos para regir las relaciones entre los pueblos, es decir, para regular sus intercambios comerciales. No es casual que además del derecho civil que regulaba las relaciones entre las autoridades y los gobernados de la civis, se hiciera necesario regular las actividades con el exterior, pues es imposible concebir el mundo romano como un tópico aislado de las relaciones económicas extra-cívicas.

El derecho de gentes es un tipo especial derecho que surgió entre sociedades antiguas que se consideraban como civilizadas, y que servía esencialmente para poder mantener relaciones no conflictivas entre sí. Aunque el derecho de gentes fue creado originalmente para evitar las guerras, o para hacer duraderas las alianzas regionales, también llegó a desarrollarse como un conjunto normativo que servía para regular la guerra y la postguerra.

Las instituciones formales e informales que le constituyen, desde entonces hasta ahora, sirven para eliminar la incertidumbre en las relaciones humanas. De tal manera, ese derecho constituía una garantía para que las guerras, las cautividades y las esclavitudes se evitaran o se institucionalizaran mínimamente entre lo que se consideraba el “mundo civilizado”. La búsqueda de relaciones pacíficas reguladas por reconocimientos mutuos mínimos fue el origen del derecho de gentes como una expansión del derecho de libertad de comercio. Detrás de dicho derecho estaba comprendido el derecho a ser sujeto de derechos, en lo que respecta a la libertad de la propia persona y en lo que respecta a la institución de la propiedad. Por medio del derecho de gentes, los pueblos se reconocían mutuamente el derecho a existir, a apropiarse de los bienes que se encontraban dentro de su territorio y a nombrar embajadas que les representasen.

  1. Aquino

La tradición tomista recupera la enseñanza romana en su aspecto formal y explica el derecho de gentes en sus propios términos nocionales. En su tripartición de leyes se inserta al derecho de gentes como derecho humano positivo que participa en cierto sentido del derecho natural, pero que no lo identifica con aquel. Para Aquino:

“Al derecho de gentes, en efecto, pertenecen las normas que se derivan del derecho natural como las conclusiones de sus principios; por ejemplo, la justicia en las compraventas, y otras cosas así, sin las cuales no sería posible la convivencia humana; y este derecho es de ley natural, porque el hombre es por naturaleza un animal social, según se expone en I Polit. En cambio, las normas que se derivan de la ley natural a manera de determinaciones particulares pertenecen al derecho civil, dentro del cual cada Estado establece las normas que considera más apropiadas”. 6

“El derecho de gentes deriva del derecho natural como las conclusiones de sus principios”, afirma Aquino. Lo cual quiere decir, originalmente, que el derecho de gentes se presenta como un fenómeno de reconocimiento de la alteridad, del otro que no es como yo, que no está amparado por las mismas leyes que rigen en mi ciudad, pero que, sin embargo, ha alcanzado un desarrollo propio y por ende me resulta útil para mantener una convivencia social pacífica. Su primer elemento es el reconocimiento de la alteridad con relación a su dominium, ya sea público o privado. El derecho de gentes pertenece al ámbito que es común entre los pueblos, ya sea por medio de sus autoridades, ya sea por medio de los particulares. Al primero, en la modernidad, y después de ser desarrollado por mor de ciertos principios generales, se le ha dado el nombre de derecho internacional público, mientras que al segundo se le ha denominado derecho internacional privado.

¿Qué es lo primero que regula el derecho de gentes? Aquellas acciones que promueven las relaciones más inmediatas: las comerciales. Los pueblos empiezan a aceptar su existencia entre sí, y por ciertas relaciones estratégicas deciden formar alianzas y asegurarse mutua ayuda, siendo estas actividades reguladas por el derecho de gentes.

Para Aquino es claro que el derecho de gentes es parte del derecho humano positivo porque además de encontrar ahí su realización, también tiene ahí sus fuentes. No obstante, no se debe ignorar que la realización máxima de la ley eterna se encuentra en el derecho natural. El acceso a ese derecho natural, mediado por la doctrina católica, tenía que pasar por los senderos de la fe. Desde ahí y sólo desde la aceptación de ciertos dogmas fundamentales era posible alcanzar una visión objetiva del derecho natural, pues aquella era la manera más perfecta en la que el ser humano podía participar de la ley eterna. El derecho de gentes no podía ser incluido, pues, en el derecho natural, aunque a él se remitieran inicialmente sus conclusiones. El derecho natural sería perfectamente racional y desarrollado, mientras que el derecho de gentes constituiría una base primitiva y siempre perfectible. El derecho natural sería el código que Dios colocó en la naturaleza de las entidades por él creadas, y por ende sólo accesibles para aquellos que creyeran en los “dogmas verdaderos” de la “religión verdadera”. El derecho de gentes representaba, contrariamente un conocimiento imperfecto, pero aún así conocimiento, del derecho de natural.

Hablar de derecho de gentes en la época de Aquino significaba, por lo mismo, mentar toda esa serie de leyes positivas humanas creadas respecto a los pueblos no cristianos con la finalidad de regular sus relaciones ya sea entre sí, ya sea con el pueblo cristiano. El derecho de gentes sería evidentemente una normatividad primitiva que servía para promover la convivencia pacífica de los pueblos, una primera aceptación de reconocimientos mutuos. Los católicos, por su parte, y acorde a la política del Sacro Imperio Romano-Germánico, participaban del derecho natural con todas sus derivaciones. Es digno de llamar la atención que dicha versión del derecho natural justificaba la monarquía y el sistema socio-económico medieval, por lo que iba acompañado con una visión muchas veces perversa de la naturaleza y la condición humana, pues sostenía sistemas estamentales enteramente incompatibles con las exigencias contemporáneas de humanismo. El humanismo de los antiguos, y aún más el de los medievales, dista de ser equiparable a la visión que tenemos hoy en día de ese concepto. Ciertas concepciones del derecho natural y aún más de la naturaleza humana llegaban a considerar como determinantes algunas diferencias accidentales entre individuos, mismas que fueron adjudicadas erróneamente como invariables y sustanciales. Entiéndase entre esas diferencias: religión, raza, lengua, nacionalidad y sexo. El derecho objetivo de los antiguos es la noción que el humanismo de hoy crítica, o debería criticar ferozmente, pues al partir de un concepto de ser humano bastante estrecho, justificaba la discriminación de amplios sectores de la humanidad. Piénsese, por ejemplo, el puesto falazmente asignado a la mujer, a la cual se le consideraba inferior por su supuesta propensión al pecado, por su debilidad física o por su incapacidad de acceder al “conocimiento verdadero”, etc.

  1. Thomasius

Una versión un poco distinta, y en cierto sentido contrastante con la de Aquino, la encontramos en Thomasius. Anticipadamente, él se declara contra el escolasticismo y declara a Grocio como el restaurador de su significado originario.7 El aporte de ese filósofo es invaluable, pues saca a la luz una serie de anfibologías que hacen menos comprensible su contenido, y que a grandes rasgos son las mismas que han sido desarrolladas en tiempos posteriores. Esas definiciones equivocas del derecho de gentes son las siguientes:

  1. El derecho de gentes se entiende como el derecho natural mismo, porque todas las gentes se rigen por él. En ese caso, sin duda no es un tipo especial de derecho positivo ni de derecho natural, sino el derecho natural mismo y, por eso, inmutable. (§66)
  2. Otras veces se entiende como el derecho natural que rige las acciones de unas naciones para con otras. En ese caso no es ciertamente el derecho natural mismo en su ámbito más amplio, sino un tipo especial de derecho natural, igualmente inmutable, y no un derecho humano, porque las naciones entre sí no tienen un legislador común. (§67)
  3. Otra vez se entiende como ley positiva común a muchas naciones. En ese caso, se refiere a un tipo especial de derecho positivo, pero constituido, en su mayoría, por principios naturales y positivos; por esta diversidad de sus constituyentes en parte es mutable, en parte inmutable. (§68)
  4. A veces se considera como una facultad o atributo de la persona, común a muchas naciones. Entonces es ciertamente un tipo especial de derecho natural, pero igualmente mutable que el propio derecho natural de este significado.
  5. Finalmente se entiende como las costumbres de muchas naciones, desde el punto de vista del decoro. Entonces participa más del derecho natural que del derecho positivo. Sin embargo, no está sujeto a variación. 8

Desde el punto de vista de Thomasius, el derecho de gentes no puede encontrarse fielmente justificado en ninguna de las visiones anteriores. Declara que la distinción común que solía hacerse entre naciones civilizadas o bárbaras tiene su origen en el orgullo de griegos y romanos, y que ha sido reproducida como un “estúpido prejuicio”, porque no existe juicio alguno que pueda distinguir entre la calidad de unas y otras naciones. 9 De tal manera, la distinción entre cristianos y gentiles reproduciría los mismos prejuicios. En una época determinada, el derecho de gentes era al que se suscribían los pueblos o individuos extranjeros respecto a sus relaciones con Roma. En otro momento, significaba el derecho común entre todos los pueblos no cristianos, y el de aquellos para mantener relaciones con el imperio.

Para tal filósofo, el derecho de gentes no puede ser derecho natural porque no es inmutable, pero tampoco puede ser derecho positivo porque rigen ciertas reglas en él que pueden ser deducibles del derecho natural. De tal manera, Thomasius replantea la tradición y deduce que el derecho gentes son los pactos tácitos y no tácitos entre naciones independientemente de su condición. Su tesis principal predica que toda la moral puede demostrarse a partir de la naturaleza. 10 Sin embargo, distingue el ámbito moral del jurídico, señalando que para el primero existen penas divinas, mientras que para el segundo rigen penas humanas. 11 Mientras el derecho natural regiría en el ser humano por su condición humana, el derecho de gentes regiría en él como persona jurídica. Aún así, no cabe duda que la concepción de derecho que defiende Thomasius es de raigambre ontológica.

Por derecho natural entenderá Thomasius aquello que regularmente se piensa en términos filosóficos cuando se habla de derechos humanos, es decir: el que se tiene independientemente de toda voluntad humana. 12 Ese derecho natural innato o primario sería el que correspondería al derecho natural, mientras que el secundario o derivado sería producto indirecto de él, porque en su formación tendría cabida el juicio humano. Por eso como derechos innatos señala el derecho a la libertad, y como derecho adquirido el de dominio.13 Con esta distinción sigue al pie de la letra la antigua división romana según la cual el derecho de gentes tendría que ver esencialmente con las regulaciones que hacen posible la relación entre los hombres por el comercio.

1 Cicerón, Oratoriae Partitiones, capítulo 37, t. I, pp. 624-625.

2 Cicerón, De Officiis, libro 3, capítulo 5, t. III, p. 374.

3 Cicerón, Quaest: Tuscullananae, lib. 1, cap. 1, t. II, p.304.

4 Para mayor información respecto a este tema consultar Peruzzi, Emilio,  Origini di Roma. I. La famiglia, Firenze, Valmartina Editore, 1970, 165 págs.

5 “Más el derecho se divide así, civil o de gentes. Todos los pueblos, los cuales se rigen por leyes costumbres, usan un derecho, en parte suyo propio, en parte común a todos los hombres; pues el derecho de un pueblo cualquiera constituye él mismo para sí, es propio de la ciudad misma y se llama derecho civil; más el que la razón natural establece entre todos los hombres, este es igualmente observado en todos los pueblos, y  se llama derecho de gentes, porque de este derecho usan todas las gentes”. En Cuerpo del Derecho Civil Romano (edición bilingüe), Consejo de ciento editor, Barcelona, 1889, L. I, art. 2, p. 6.

6 Aquino, Op. Cit., I-II, q.95, a.2.

7 Thomasius, Christian, Fundamentos de derecho natural y de gentes, Tecnos, Madrid, 1994, §1.

8 Ibid., pp.232-233.

9 Ibidem.

10 Ibid., §7, p. 7

11 Ibid, §10 y ss.

12 Ibid. L.II, § 11.

13 Ibid., § 12, p. 214.