SUB TITULO III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD DEL MENOR

Con la promulgación del Código de los Niños y Adolescentes, nuestro ordenamiento capta la doctrina de la protección integral y deja de lado la doctrina de la situación irregular. Con este cambio de perspectiva, el menor deja de ser objeto de compasión y represión y pasa a ser sujeto de derechos.

El Código de los Niños y Adolescentes, tiene en cuenta los principios de la Constitución Política del Estado Peruano, así como la Convención sobre los Derechos del Niño y otras normas internacionales, las cuales establecen que el Estado protege de manera especial al niño y al adolescente como sujetos de derechos y protección en su condición de personas en desarrollo. En tal sentido se ha establecido una normatividad exclusiva para los menores infractores, quienes son pasibles de medidas de protección (niño y adolescente menor de 14 años) o socioeducativas (adolescente mayor de 14 años), perfectamente diferenciadas del menor en presunto estado de abandono pasibles de medidas de protección de acuerdo a su situación.

Conforme ya se ha dejado establecido en el primer sub titulo de este capitulo, nuestro Código de los Niños y Adolescente considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad, y adolescente desde los 12 hasta los 18 años de edad.

De acuerdo al texto original del Código de los Niños y Adolescentes, el niño (hasta los 12 años de edad) era pasible de medidas de protección y el adolescente (de 12 hasta los 18 años de edad) era pasible de medidas socioeducativas, del mismo modo que el adulto de penas . Así la responsabilidad penal se iniciaba con la adolescencia, esto es al cumplir los 12 años de edad.

Pero el Decreto Legislativo 990, modificó esto y elevo acertadamente el límite inferior de la edad de intervención del sistema de responsabilidad penal de los 12 a los 14 años de edad , aceptándose la modificación propuesta por el CERIAJUS

Para Alessandro Baratta nos encontramos en ambos casos con una intervención penal frente a una responsabilidad penal, por ser tanto la pena como la medida socio educativa: a) una respuesta a la realización culpable de una figura delictiva perpetrada por un adulto o un adolescente y b) por significar ambas una restricción de derechos y en consecuencia una sanción negativa.

Lo que lleva a concluir rápidamente que las medidas, no son más que una pena disfrazada de otro nombre, pero que no pierde su contenido esencialmente punitivo y sancionador y por lo tanto no deja de ser una pena. Pero consideración personal se tiene que, si bien esta pena restringe derechos y libertades, esta no tiene la misma naturaleza que la pena aplicada para un adulto y menos tiene un sentido negativo como nos dice Baratta, ya que el Código de los Niños y Adolescentes no se ocuparía de establecer las mismas, sino que al menor se le impondría las misma penas que las del adulto ya señaladas en el Código Penal, pues lo contrario significaría que el legislador estaría trabajando insulsamente en dos dispositivos legales cuando se puede aplicar uno solo. El tratamiento especial del menor de edad responde a su condición, cuyo estado físico, psicológico y social esta en proceso de formación y desarrollo, considerando que, si, su conducta ha sido contraria a ley, es necesario revisar las circunstancias que lo llevaron a la misma, lo cual no implica desaparecer su responsabilidad, sino atenuarla, para que el Estado como ente protector, puede a través de sus dispositivos y organismos enderezar esa conducta desviada y consiga los fines de la doctrina integral, esto es, que el menor sujeto de todos los derechos se inserte en una sociedad y contribuya con la misma.

De lo que se concluye que las medidas son una clase de pena de naturaleza totalmente distinta de las previstas para los adultos en Código Penal, motivo por el cual están contenidas en un ordenamiento especial, debido a la calidad y naturaleza del sujeto a las que van dirigidas, esto es a menores de edad. La aplicación de eufemismos responde a la protección al menor que el Código de los Niños y Adolescentes brinda al menor.

Además debe considerarse que si bien el Código Penal no hace referencia a la aplicación de medidas para los menores infractores, se debe a que su dación es del año 1991, es decir anterior a la entrada en vigencia del Código de los Niños y Adolescentes, en el año 1993. De lo contrario el Código Penal haría referencia a las medidas como penas dentro del sistema penal juvenil.

A continuación veamos las medidas aplicables a menores de edad infractores de la ley penal :

a) Las medidas de protección que se aplica al niño que comete infracción a la ley penal están previstas en el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo 242 y las diferencian de las medidas de protección al niño y adolescente en presunto estado de abandono. El código no las define únicamente las detalla y se imponen en función a la edad del menor infractor, esto es a los menores de 14 años de edad.

Conforme a lo dicho anteriormente se tendría que el Código en este caso lo que hace en encubrir una sanción, disfrazándola con el nombre de medida de protección. Pues el menor de 14 años es considerado infractor de acuerdo a lo establecido en los artículos 183 y 184 y por lo tanto merecedor de una pena a la que se le llama medida de protección, debido a que existe un nexo causal entre la medida de protección y la infracción. Consecuentemente según este análisis se considera que el niño y adolescente menor de 14 años, según nuestro código no estaría excluido del sistema de responsabilidad penal, ya que de estarlo no le sería pasible ni siquiera la imposición de la medida de protección por el solo hecho de estar excluido y/o por la comisión de un hecho frente al cual no tendría responsabilidad penal. Salvo que el legislador se refiera al procedimiento seguido, proceso tutelar en lugar de un proceso de investigación penal.

Sin embargo, conforme se advierte del artículo 243, las medidas de protección de las que son pasibles el niño y adolescente en presunto estado de abandono, serían las mismas – con variaciones mínimas, pero no trascendentales y con excepción de la adopción (inciso e) del artículo bajo comentario) – a las medidas de protección señaladas en el artículo 242 de las que serían pasibles el menor que comete infracción a la ley penal. En este sentido, el Código de los Niños y Adolescentes sub divide a los niños y adolescentes pasibles de medidas de protección en dos grupos . El primero formado por los que han cometido infracción a la ley penal a quienes el Juez les puede aplicar las medidas de protección (artículo 242) y el segundo formado por los que no habiendo cometido infracción a la ley penal se encuentran en alguna de las causales señaladas en el artículo 248 del citado código, a quienes el MINDES puede aplicar alguna de las medidas de protección (Artículo 243).

Lo cual puede llevar a confusiones, pues a pesar de que se distinguen al menor infractor del menor en estado de abandono, en las medidas aplicables a los mismos no hay diferencias. Por lo que podemos decir que hay una diferenciación no diferenciada. “Aunque para quienes consideran que el menor de 14 años esta excluido del sistema de responsabilidad penal, indican que las medidas de protección no solo deben responder a la comisión del ilícito, sino que además deben concurrir causales que la justifiquen” .

Por lo que concluyo que el niño y adolescente menor de 14 años, no esta excluido del sistema de responsabilidad penal, el cual debe entenderse como un sistema independiente y especial, es decir es responsable del hecho ilícito que cometió, pero por su especial condición y estado de desarrollo no se le puede aplicar la misma pena que la de un adolescente mayor de 14 años y menos la de un adulto, sino medidas de protección, por cuanto la situación del menor de 14 es de mayor vulnerabilidad.

b) Las medidas socioeducativas para el adolescente infractor esta prevista en el artículo 231 a 235 del Código de los Niños y Adolescentes. El código tampoco las define. Únicamente en el artículo 229 señala que las medidas socioeducativas tienen por objeto la rehabilitación del menor infractor y en el artículo 230 señala que el juez al imponerla tendrá en cuenta la capacidad del adolescente para cumplirla.

Christian Hernández Alarcón, señala que en la doctrina de la situación irregular si encuentra un concepto de medida socio educativa, pues indica que según Luís Mendizabal Oses “son aquellas en las que la finalidad esencial no es la de penar ni la de intimidar a los menores, así como tampoco la de reprobar socialmente la conducta de quien se encuentre en situación irregular porque fundamentalmente se trata de proteger jurídicamente al menor contra el medio ambiente que nocivamente influye en su comportamiento y contra las tendencias o inclinaciones perturbadoras de su normal desarrollo personal que motivan indudables desajustes a su convivencia con los demás, por ello la finalidad esencial de éstas medidas es de prepararle eficazmente para la vida”. Agrega que en Latinoamérica se ha mantenido el término medida socioeducativa propio de la situación irregular, aún dentro de legislaciones adscritas a la doctrina de la protección integral pues ha existido una resistencia tanto en la ley como en la jurisprudencia de aceptar la naturaleza penal de la medida socioeducativa. Dice así por ejemplo en nuestro país: la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, el 29 de setiembre de 1999, en la sentencia de vista del Expediente 183505-1998-0274, del Quinto Juzgado de Familia, declaró nula la resolución que amparó la prescripción de la medida socioeducativa señalando entre sus fundamentos: que “1) Conforme lo señala el inciso c, del artículo 227 del Código de los Niños y adolescentes, la sentencia tratándose de la comisión de hechos delictuosos por menores y adolescentes debe contener una medida socio educativa que se imponga y no se le impone una pena. 2) Las Medidas Socio educativas aplicables a los menores y adolescentes, por su naturaleza no son prescribibles”. La Fiscalía Superior de Familia de Lima, en dicho expediente plasmada en el dictamen 350-99 del 22 de setiembre de 1999, manteniendo el mismo razonamiento y previo a la resolución comentada señaló“…que se debe tener en cuenta que la sanción penal tiene una naturaleza jurídica y una finalidad distinta a la medida socio educativa para los adolescentes, ésta última no es una sanción sino debe entenderse que es un medio por el cual se quiere reeducar al adolescente infractor para su beneficio y reinserción en la sociedad”. Ambas decisiones de los magistrados superiores de nuestro poder judicial relativamente recientes expresan una visión tutelar de la justicia penal juvenil en el poder judicial y el Ministerio Público, donde una de las expresiones más frecuentes de su visión asistencial, es el uso reiterado de eufemismos con los que se pretende encubrir que se está juzgado a un adolescente responsable penalmente por sus actos y pasible de sanciones si es hallado responsable. Así mismo Hernández Alarcón, nos dice, nosotros hemos opinado al respecto, señalando que atribuirle a la medida socio educativa una naturaleza distinta a la penal atenta contra su esencia misma, ya que los nombres no cambian los contenidos en ellos. Además, decisiones como la comentada, representan un retroceso a la doctrina de la situación irregular, la cual aunque parece superada en todos los foros en los que se habla del tema, mantiene su vigencia en la legislación y en la praxis judicial. Señalando que para Baratta, este maquillaje terminológico es muy peligroso, especialmente para los adolescentes pues va en desmedro del gran valor pedagógico que tiene el hecho de que comprendan las consecuencias que para ellos mismos tienen sus actos y su responsabilidad frente a los mismos, pues solamente reconociendo la naturaleza restrictiva de derechos de la medida socio educativa podemos asegurarle al adolescente tanto en el proceso como en la ejecución de las medidas las garantías de justicia que no deben ser menores sino mayores a las que goza el infractor adulto .

Después de lo detallado, la posición que se toma respecto a este tema es que no importa la denominación que se le otorgue a la sanción que se aplica al menor infractor, lo importante es que ésta no pierda el sentido de su finalidad y su naturaleza, esto es, que es una sanción o pena (aunque su finalidad sea la de reeducar al adolescente) ante una conducta que lesiona un bien jurídico y por lo tanto constituye un tipo penal previsto como delito o falta, acción que si resulta típica, jurídica y culpable de ser castigada previo un juzgamiento que debe estar inmerso de las garantías de justicia suficientes - incluso mayores a las que goza un adulto- y para esto únicamente deberá de respetarse sus derechos como sujeto de derechos en proceso de desarrollo, en el que además deberá considerarse las deficientes que el adolescente ha tenido en su desarrollo y que tal vez lo han motivado a delinquir algunas veces por necesidad y otras por influencias negativas de adultos.

Asimismo debemos tener en cuenta que el Código establece tomar en consideración el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente, pues toda medida concerniente al niño y adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, o del Ministerio Público, Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y demás instituciones, así como la acción de la sociedad civil, deberá considerar el respeto a sus derechos.