Capítulo 3. DERECHO DE AUTOR E INDUSTRIAS CULTURALES

-Pero dígame vuestra merced: este libro ¿imprímese por su cuenta o tiene ya vendido el privilegio a algún librero? -Por mi cuenta lo imprimo —respondió el autor— y pienso ganar mil ducados por lo menos, con esta primera impresión, que ha de ser de dos mil cuerpos y se han de despachar a seis reales cada uno en dame acá las pajas.

-¡Bien está vuestra merced en la cuenta! —respondió Don Quijote—. Bien parece que no sabe las entradasysalidas de los impresores, y las correspondencias que hay de unos a otros…1

En 1450, Gutenberg inventó la imprenta de tipos móviles, lo cual posibilitóla producciónde librosa gran escalayabandonar la copia de manuscritos. Debido a que aquellos primeros equipos de impresióny los materiales eran carosyla recuperación de la inversión muy lenta, son precisamente los impresores quienes comienzan a reclamar alguna forma de protección, en este caso de sus inversiones, para defender-
se de la competencia que les hacían los que reimprimían los mismos libros. Estos derechos, a los que se les llamó “privilegios”, eran monopolios de explotación que otorgaba el gobierno a los impresores, a condición, dicho sea de paso, de haber obtenido la aprobación de la censura, lo cual les permitía también controlar la difusión de las ideas.

A fines del siglo XVII, comienzan a tomar fuerza corrientes que propugnabanla libertadde imprentaylos derechosde los autores. En 1710 se aprueban los Estatutos de la Reina Ana en Inglaterra que sustituyen el “privilegio” por el derecho exclusivo del autor a imprimir o disponer de las copias de cualquier libro (origen del copyright). De ahí en adelante, los impresores debían obtener estos derechos por cesión de los autores con un límitede catorce años, prorrogables por otros catorce años más.

A partir de ahí, la Federal Copyright Act norteamericana de 1790, siguió el modelo inglés.

En Francia, entre 1791y1793, se dictaron los decretos que dieron a los autores —y a los sucesores después de su fallecimiento— “la propiedad literaria y artística”, con la cual podían disponer de forma exclusiva de sus obras. Los decretos revolucionarios franceses atendieron menos al concepto de copia esgrimido por los sistemas anglosajones y desarrollaron más la protección al autor extendiendo la protección de los intereses de los autores, hasta entonces limitada a los libros, al campo de la representación de obras teatrales.

Vemos nacer entonces lo que después evolucionaría en el concepto moderno de derecho de autor, marcado por la preponderanciade intereses “empresariales”o“industriales” frente ala competencia, que solo luego de un largo período reconocióel derechodelos creadores.Apartirde estos orígenes identificamos los dos sistemas de derecho que de alguna forma subsisten: el enfoque anglosajón, basado en el derecho de copiayenelque los productores tienen una posición más sólida, y el sistema latino, nacido de la Francia revolucionaria, que predomina en América Latina, aunque ya bastante permeado por el contenido utilitarista proveniente del copyright.

Muchos han sido los esfuerzos normativos en el plano internacional que han tratado de ir dando respuesta a los avances tecnológicos, cada vez más acelerados. Analicemos este proceso tomando como referencia algunos acuerdos y adelantos técnicos desde 1886.

• 1886 Convenio de Berna. Protección a los autores.

• 1888 Se inventa el disco fonográfico.

• 1895 Se inventa la cinematografía. Aumenta su explotación comercial en las primeras décadas del siglo XX.

• 1908 Revisión de Berlín al Convenio de Berna. Se incluyela proteccióna obrasdela fotografíayla cinematografía.

• 1910 Primera transmisión de radio.

• 1928 Acta de Roma. Se protege el derecho de los autores a autorizar la radiodifusión de sus obras.

• 1936 Se inician las transmisiones de televisión en Inglaterra.

• 1948 Primer disco de larga duración.

• 1952 Convención Universal de Derechos de Autor. No se incluye la protección de los derechos de los intérpretes ni de los productores de fonogramas como derechos de autor.

• 1961 Convención de Roma. Se reconocen por primera vezlos derechos conexosalos intérpretesyejecutantes, productoresde fonogramasyorganismosde radiodifusión.

• 1966 Desarrollo de las comunicaciones por satélite (telestar)y el primer discode almacenamiento.

• 1971 Convenio de Fonogramas: contra la piratería.

• 1974 Convenio sobre la distribución de señales portadoras de programas transmitidas por satélite (Convenio “Satélites”).

• 1975 Primeras computadoras personales.

• 1977 Primer sistema de comunicación por fibra óptica.

• 1980 Grabadoras de video personales. Explosión del mercado de video doméstico.

• 1982 Surge el disco compacto digital.

• 1989 “Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados” (Tratado IPIC).

• 1989 Se desarrolla el concepto de la world wide web.

• 1994 Acuerdos ADPIC. Reconoce protección de las basesde datosyprogramasde ordenador.

• 1995 Red pública Internet con servicio de red central a alta velocidad.

• 1995 Estandarización del DVD que multiplica la capacidad de almacenamiento.

• 1996 Posibilidadde transmisiones electrónicasde obras, nuevas formas de utilización. Nace la tecnología MP3.

• 1996 WCT2yWPPT,3 conocidos como Tratados Internet sobre derechos de autory derechos conexos.

• 1997 Se crea el protocolo de aplicación inalámbrica.

• 2001 Existen2 500 millones de páginas web en Internet.

En 1961 se adopta la Convención de Roma, que protege, por primera vez, las prestaciones de otros tres participantes del proceso de comunicación de las obras, fundamentalmente musicales, que no eran propiamente creadores, mezclándose en este concepto entes con aportes de diferente naturaleza.

Son los beneficiarios de los llamados derechos conexos: los artistas intérpreteso ejecutantes,los productoresde fonogramasy los organismos de radiodifusión.

Además de los mencionados, encontramos que en la difusión de las obras creativas intervienen otros sujetos:

• El editor, presente enla literaturay enla música, que ha devenido cesionario de varios derechos de explota 2 “Tratado de la OMPI sobre Derecho de autor”, 1996, en

www.ompi.org.

3 “Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas”, 1996, en www.ompi.org .

ción de las obrasy cumple un importante papel en su difusión.

• Los fabricantes, que se encargan de la reproducción de las copiaso ejemplares que se dedicarán ala distribución, ya sea de libros, fonogramas, cintas de video, CD-ROM, etc.

• El distribuidor, tanto mayorista como minorista, que participaenla distribución físicadelos productosa través de sus diversos canalesyredes.

• El agente de representación, que se encarga de gestionar las presentaciones artísticas en vivo de los intérpretes y ejecutantes de las obras musicales, dramáticas y dramático-musicales.

• Los galeristas, curadores y representantes de artistas plásticos.

• Las entidades de gestión, que administran diversos tiposde derechosyrecaudanyreparten las sumas percibidas.

• Los que prestan los servicios de grabación, de producciónde audiovisuales,yque están estrechamente vinculados al equipamiento tecnológico especializado.

• Los empresarios, que administran teatros, salas de espectáculos, de exposiciones, etc.

• Los medios de comunicación, que participan en la difusión de las obras a través de la comunicación pública indirectaola promoción.

Todos estos sujetos intervienen decisivamente en las denominadas industrias culturales que incluyen la producción ycomercializaciónde bienesyserviciosyse caracterizanpor la utilización de una “materia prima” —una obra protegida por el derecho de autor—, su fijación, difusiónydistribución masiva en el mercado. Las disímiles relaciones que se establecen entre los sujetos mencionados quedan reguladas por las legislacionesy amparadas por contratos de diferente naturaleza.

Hoy en día la industria cultural escapa ya del esquema típico del producto tangible de origen industrial, o sea, el que resulta de las grabaciones sonoras en sus diferentes formatos,ode obras impresas.

Sin proponer aquí un concepto definitivo de productos, servicios e industrias culturales resulta útil, a modo de referencia, citar el incluido en la Convención sobre la protección ypromoción de la diversidad de las expresiones culturales:

Las ‘actividades, bienes y servicios culturales’ se refieren a las actividades, los bienes y los servicios que, considerados desde el punto de vista de su calidad, utilización o finalidad específicas, encarnan o transmiten expresiones culturales, independientemente del valor comercial que puedan tener.

Las actividades culturales pueden constituir una finalidadde porsí,o contribuir ala producciónde bienesy servicios culturales.

Las ‘industrias culturales’ se refieren a todas aquellas industrias que produceny distribuyen bieneso servicios culturales, tal como se definen en el párrafo 4 supra.

El desarrollo tecnológico, aplicadoala creacióny alaprovechamiento comercial de las obras, ha traído consigo importantes transformaciones. Surgen nuevas formas de expresión, nuevos géneros, soportes, productosy servicios,ala misma vezquese desarrollan nuevas formasde accesoydifusiónde las obras.

En el aspecto comercial, se ponen en crisis modelos tradicionales válidos hasta el momento, se diseñan otros que coexisten o compiten con los actuales, se eliminan intermediarios, disminuyen los costos vinculados ala producciónde ejemplares físicosysu distribución. También surgen nuevos sujetos que participan en la difusión como los proveedoresde contenidosode servicios. Desdeel puntode vista tecnológico a través del llamado Internet Protocol, la red comienza a permearlo todo: no solo las computadoras, sino los teléfonos, televisores, cámaras fotográficas. La red puede estar presente en cualquier parteyjunto con ello presenciamos la aparición de soluciones para explotar económicamente.

Son cada vez mayores e inimaginables las posibilidades tecnológicas para reproducir, almacenarydifundir las obras a gran escala. Cítese solo como ejemplo que en el 2001 se podía enviar más información por un solo cable en un segundo que la que se enviaba en 1997 por toda la red en un mes El costo de transmitir un billón de bites de información desde Boston a Los Ángeles había disminuido de 150 000 dólares en 1970 a 0,12 dólares en el 2001.4 Se augura, además, que cada seis meses se duplicará la capacidad de las comunicaciones y que ocurrirá una verdadera explosión en la amplitud de banda, debido a los avances de la tecnología de redes de fibra óptica.

En correspondencia con esto, desde hace ya algunos años se ha desatado un enorme interés por el estudio de la dimensión económica de los derechos de autor y los derechos conexos.

Dada la amplitud actual del sector de las industrias culturales este posee un peso fundamental en el PIB, sobre todo en los países más desarrollados.

Las industrias culturaleshan sido clasificadasdela siguiente forma:

• Las llamadas industrias primarias, dentro de las que encontramos aquellas que intervienen en la fijación por diversos medios de las obras, tales como la industria editorial, fonográfica, del software, etc., y que dependen plenamente de la protección eficaz de los derechos vinculadas a ello.

• Las llamadas industrias secundarias, que son las que producen los equipos e insumos necesarios para la fija “Informe Desarrollo Humano”, PNUD, 2001, en http:// hdr.undp.org/reports/global/2001/en/ .

cióny el accesoa las obras protegidas, tales como telereceptores, ordenadores, radios, equipos de filmación, de impresión, etc., relacionadas solo parcialmente con este tipo de protección.

• Un tercer grupo denominado industrias auxiliares, que participan en el proceso de difusión de las obras protegidas mediantela prestaciónde serviciosde diversotipo, como, por ejemplo, estudios de grabación, laboratorios de copiado de películas, etc.

• Un cuarto grupo se refiereala comercialización directa de los soportes,ode las prestaciones artísticas, actividadquea veceses asumidaporla industria primariay en otras por cadenasde distribución.Y un quinto grupo que abarcaría la utilización de las obras por vías diversas que generan retribuciones a los autores como es el casodela radioylatelevisión, discotecas, hoteles, etc.

Otros estudios solo diferencian las “industrias del núcleo de derecho de autor”y “otras industrias relacionadas con el derecho de autor”.

Observando esta clasificación, no es difícil imaginar el peso de los intereses involucrados en la adopción de normas que favorezcan el desarrollo de esas industrias.

En el plano internacional las contradicciones entre el interés de la creaciónylos intereses de la industria se han ido recrudeciendo y se han hecho evidentes sobre todo cuando se buscan soluciones jurídicas a problemas como la titularidaddelas obraspor encargo,delas obras audiovisualesy en el intento de reconocer el fonograma como obra protegida, entre otros. Siempre que para la explotación de una obra se requiera de una inversión económica considerable, aparecerán ambos interesesy apenas si coincidirán de manera muy insólita.

Pero la contradicción que no puede ser pasada por altoy que está en la esencia misma de esta relación, es la que emana de la desigualdad económica y, por tanto, jurídica, en la que se funda la misma. No puede existir una relación equilibraday provechosa para ambas partes cuando no están en un plano de igualdad en el momento de concurrir a las negociaciones o acuerdos. Y autor y editor, autor y productor, a modo de ejemplo, en muy pocos casos estarán en igualdad de condiciones.

El mercado es una relación social que enfrenta poderes económicos y ello implica que quienes distorsionan la relación contractual son, precisamente, los que controlan la oferta, educan e influyen sobre la demanda, y la condicionan a sus intereses…

El mercado como relación social pone de manifiesto una correlación de poder que se ha ido agudizando en la misma medida en queel modo capitalistade produccióny elmodelo económico que impera en la actualidad ha ido produciendo una polarización de la propiedady consecuentemente del proceso de producción que le sirve como mecanismo de revalorización.5

Ante estas realidades el papel del derecho de autorydela legislación cultural, en general, consiste en establecer y garantizar el equilibrio ya perdido entre los intereses del autor, dela sociedadyla participacióndela industria, colocando en primer lugar a la cultura como objeto fundamental de protección.

Es indispensable salvaguardar los eslabones más débiles: el autor, por un lado,yla sociedad, por otro.

Hoy en día, los autores no son los principales beneficiarios de la propiedad intelectual, salvo unos pocos casos que confirman la regla. La mayoría de los autores, artistas, escritores y demás son explotados por la industria de los contenidos.

La propiedad intelectual ya no cumple aquella misión de incentivar la creación y es una broma considerarla como un derecho de la persona. En la práctica, los intereses económicos de la industria se han impuesto tanto a la concepción utilitarista comoala naturalistade los derechos de autor y de la propiedad intelectual. […] De la misma forma, los derechos de autor, en lugar de incentivar a los verdaderos autores, que apenas se benefician de los mismos, están siendo utilizados para restringir las libertadesde los individuos y permitir el mantenimiento del control de las grandes compañías sobre la creación yla distribución de libros, revistas, literatura, música, cine, softwarey demás.6

Las industrias culturales cumplen,odebieran cumplir, dos funciones: en el aspecto económico, pudieran convertirse en una fuente cada de ingresos vez mayor, de empleo y, en general, de desarrollo económico —su aporte al PIB lo fundamentan—; y en el aspecto cultural, podrían ser, sin dudas, un poderoso instrumento de expresión cultural, de identidad, de configuración de tradiciones y memorias colectivas y, en definitiva, una vía indiscutiblede accesoala cultura parael hombre actual.

Pero las cosas no se han desarrollado así. Las industrias culturales no han multiplicado la creatividad ni han propiciado el intercambio entre las culturas del mundo. Podríamos decir que ha multiplicado la producción intencionada de mercancías con contenidos supuestamente culturales, provocando, además, una asimetría del mercado mundial que no expresa para nada la diversidad cultural del planeta ni la riqueza de las múltiples formas de expresión de los seres humanos.

Javier Villate, “La propiedad intelectual en la nueva era digital”, en http://www.cibersociedad.net/archivo/articulo.php?art=40.

En pos de la obtención de altas tasas de ganancia, los grandes monopolios que dominan el mercado intentan homogeneizar el consumo cultural, pues así todo sería más fácil.

Esto encierra varios peligros, entre otros, la estandarización del gusto a partir de referentes que nada tienen que ver con valores genuinos, la exclusión de toda propuesta disidente del modeloyla dominación cultural que implica el extender a otros territorios y grupos humanos estilos de vida ajenos, diseñados para satisfacer las expectativas del capital. También tiene una nefasta incidencia en la creación que, al situar la realización mercantil como único fin, pierde la libertad necesariaal procesoy se deforman sus resultados.

Las industrias musicalyaudiovisual muestran incontables ejemplos de ello. Bajo estas reglas la presencia de voces minoritarias, prácticas culturales autóctonas o tradicionales, posiciones controversiales y de las vanguardias artísticas es casi un imposible. Aunque no debe negarse que en ocasiones verdaderos creadoresyartistas logran abrirse pasoycolocarse en los grandes circuitos sin abandonar la indagación creadora, es evidente que la mayoría tropieza con el rechazo que provoca la estandarización de los gustos y la demanda creada por la gran industria. La curiosidad, el cuestionamiento, la duda, la capacidadde asombro,la herencia culturalola búsqueda formal renovadora dejan de ser fuerzas motrices de la creacióny van siendo sustituidas por los análisis del mercado.

Por su parte, las prácticas hegemónicas tratarán de absorber o incorporar cualquier “posición descarriada” o excluirla totalmente por inaceptable. Así muchos artistas harán concesionesysesometeránalas fórmulasya aceptadas, abandonando sus inquietudesyverdadero desarrollo artístico.De esta formala industriay el mercado monopolizados también anulan la diversidad creativa del planeta.

El mercadoy los medios de comunicación así dominados prueban su incapacidad para cumplir su papel de intermediarios y de favorecer la creación y la promoción cultural.

Un modelo insostenible sin dudas.

El sistemadeDerechode autor, taly como está estructurado en el mundo de hoy, encontramos que está diseñado sobre esa base comercial. Más allá de teorías monistas o dualistas que discuten teóricamente su contenido, la fórmula se nos presenta más sencilla: recibe una remuneración mayoryuna protección real el autor que más “vende”, o sea, aquel cuya obra ha sido privilegiada por el mercadoy genera ingresos, con lo cual se legitima la irracionalidad del modelo descrito.

Los defensores del Derecho de autor de origen continental o latino podrían argumentar, ante este planteamiento, que el derecho de autor no hace depender la protección de la obra de su destino o explotación comercial; lo cual, de acuerdo a la teoría y textos legales, pudiera ser cierto. No obstante, la ausenciade otros modosde protecciónala creación complementarios a este, la carencia en la mayoría de los países de necesariasyefectivas políticas culturales, las limitaciones que a ello adicionan en muchos países los acuerdos de libre comercio y el extremo poder económico que se centra en las manos de los monopolios como causa fundamental, colocan al autor de una obra sin explotación comercial en sujeto de una protección “virtual”, que realmente se asemeja a un estado de desventajay total desamparo.

Pudiéramos preguntarnos ¿quién aporta másala cultura, un autor que compone una pieza musical en correspondencia con los estándares de gustos creados e impuestos por la industriaola publicidady que, por consiguiente, vende millonesde copias graciasala participaciónde las industriasde “contenidos” y los grandes medios de comunicación monopolizados, o aquel o aquellos que, ignorados por estos aportan experiencias musicales que reconocen su identidad como grupo humano, que refleja sus vivenciasyotras experiencias de su colectivoodesímismos,o aquel artista que se cuestiona a través de su obra aspectos esenciales de su existencia o de la condición humana?

A nuestro juicio, el sistema de Derecho de autor actual tiende a reafirmar los desequilibrios que se generan por el dominio del mercadoy no propiciala difusióny conservación de la diversidad cultural.

El derecho de autor no puede tener como misión incentivar la creación intelectualy solo proponer un orden legal que prohíbela producciónycirculaciónde copiasyotros usos.

Con ello solo se garantiza la recuperación de las inversiones yla obtención de ganancias.

Un estudio realizado por la firma Taylor Nelson Sofres, en el Reino Unido, citado por el Banco de Inversiones S.A. en su informe “La industria de la música y sus perspectivas” de octubre del 2001, nos muestra, por ejemplo, la distribución promedio del ingreso por venta de un disco compacto, según la cual, aún cuando el acto de creación es la base sobre la que se articula toda producción y todo negocio, el autor recibe solo un 7% del total del ingreso, para un porciento similar que recibe el artista, lo demás: un 41% va a manos de la disquera, un 30%al distribuidor minoristay un 15%al fabricante.

7 Es evidente la desproporción que reafirma el régimen legal y contractual entre el estímulo a la creación y el estímuloala inversióny estas proporciones son muy semejantes en otras manifestaciones del arte.

Economistas de varias universidades8 declaran que todas las investigaciones indican que la expansión de los derechos de autor en general favorece más a los inversores que a los creadores e intérpretes. Los artistas solo reciben, como promedio, unos 200 euros al año en concepto de derechos de autor —la mayoría mucho menos— algo irrisorio si se tienen en cuenta que los derechos de autor se reportan como uno de los principales contribuidores del Producto Nacional Bruto en Europa. Dentro de los propios artistas, la distribución de los ingresos procedentes del copyright es muy desigual. Por lo general, solo el 10% de los miembros de una entidad recaudadora recibe el 90% de los beneficios. La situación con respecto a los artistas intérpretes es muy semejante.

En un estudio realizado sobre los ingresos por copyright de los artistas en la industria musical alemana y británica,9 se plantea que solo una pequeña minoría de artistas alcanza un nivel estándar de vida producto de los ingresos del copyright.

En el estudio de Pew “Artistas, músicosyla Internet” del 2004, se plantea que el 78% de 2 755 músicos que respondieron la encuesta realizada tiene un segundo trabajo, mientras que el 41% gana menos que el 20% de sus ingresos totales por conceptode actividades relativasala música.

Los resultados de una encuesta austriaca entre compositores hecha por un grupo de sociólogos de la Vienna Hochschule für Musik und Darstellende Kunst, muestran que el36%delos compositores encuestados reciben menosdel10% del total de sus ingresos por concepto de copyright, el 31,2% recibe entre10y 20%, un 14,1% entreel21y el49% y solo el 17,8% recibe la mitad o más, del total de sus ingresos totales por concepto de copyright. Puede concluirse que la mayoría de los compositores encuestados cuentan con otras fuentes de ingresos no relacionadas con la música.

Sin embargo, por muchos millones que se generasen para los autorese intérpretespor conceptode derechosde autor,no podemos hablar de que se está verdaderamente protegiendoy estimulando la creación auténtica por esta vía, al respetar las legislaciones autoralesylos mecanismosya establecidos,y sí de que estas están deformando los más legítimos objetivos de la protección de la creación. El sistema de derecho que admiteypropicia dicha realidad está actuando, sin dudas, como un estímuloala inversióny al comercio, noala cultura.

Martin Kretschmer, también citado por Smiers, concluye que de la retórica de los derechos de autor se han ocupado principalmente terceras partes: editores y compañías discográficas, es decir, inversores en creatividad —más que auténticos creadores—, que también acaban siendo los máximos beneficiados de la protección prolongada.

Otros autores opinan que el sistema de derechos de autor en la música es incluso más beneficioso para el empresario capitalista porque, en muchas ocasiones —más evidente en el sistema anglosajón—, recae sobre los hombros de los artistaselriesgo asociadoaloimpredecibledeléxito musical.Este sistema favorece a una minoría de “estrellas”, pero mantiene ala inmensa mayoría de los artistas en una situación precaria.

Por tanto, Smiers opina que existen razones para pensar que la mayoría de los artistas forman una coalición equivocada con las industrias culturalesy las megaestrellas.

Lessig realiza el análisis desde otro interesante punto de vista y nos muestra cómo la legislación norteamericana, en su interés por proteger a la industria, se ha convertido, sin dudas, en un obstáculo para la propia creación:

Es imposible lograr aclararse sobre lo que está permitido y lo que no,y al mismo tiempo las penas para quien crucela raya son asombrosamente duras […] La consecuencia de esta incertidumbre legal, unida a estas penas extremadamente altas, es que una cantidad extraordinaria de creatividad nunca será ejercida, o nunca será ejercida en público.

Nunca en la historia un pintor ha tenido que preocuparse sobre si su pintura violaba la obra de otro; pero los pintores contemporáneos deben preocuparse todo el tiempo.

el uso justo en los EE.UU. solamente significa el derecho a contratar un abogado para que defienda tus derechos a crear

[…] Cuesta demasiado, cumple con su misión muy lentamente, y lo que acaba dando a menudo tiene poco que ver con la justicia en la que se basaba la reclamación. Puede que el sistema legal les resulte muy tolerable a los muy ricos. Para todos los demás es una vergüenza para la tradición que se enorgullece del imperio de la ley...10

Para Lawrence Lessig, un sistema legal que amenaza con 150 000 dólares por una sola violación del copyright y que exige decenas de miles de dólares para defenderte de una demanda por violación del copyright, silencia la palabrayla creatividad.

Resulta interesante este punto de vista, además, porque el que critica tal exceso de exigencias que entorpecen la creaciónyenriquecea los profesionales del derecho no es un antropólogo, ni un estudioso de los procesos culturales, sino precisamente, un abogado. Lessig también aporta ejemplos de cómo en su país se han visto involucradas empresas innovadoras, bufetes de abogados y hasta firmas de capital de riesgo en amenazasydemandas de los dueños del copyright.

Las leyes, en su criterio, están siendo promulgadasyutilizadas para eliminar competidores e impedir que se afecten los intereses de los “viejos dinosaurios” sin que nadie esté haciendo nada por impedirlo: “Este sistema de regulación, salvajemente penalizador ahogarála creatividadyla innovación de un modo sistemático. Protegerá a algunas industriasy algunos creadores, pero perjudicaráala industriayala creatividad en general”.11

Desde sus inicios, el derecho de autor —aún siendo reconocido como un tipo de propiedad— tuvo en cuenta que no era una categoría totalmente asimilable a la propiedad sobre bienes materiales y, por tanto, ambos sistemas —tanto el anglosajón como el europeo— reconocieron la existencia de fronteras y matices para su ejercicio y se le estableció un límite en el tiempo. Pero, con el transcurso de los años, los límites han ido palideciendoy seha favorecido cada vez más el ejercicio del monopolio económico exclusivo sobre los resultados de la creación —en la inmensa mayoría de los casos para titulares no originarios— en un proceso que limita cada vez más el acceso de la sociedad a estos resultados. Es cierto que el mundo de hoy sería impensable sin la industria cultural —en su más amplia acepción— como medio para difundir los conocimientos yla creación; pero su concentración en manos de los monopolios privilegia la obtención de resultados económicos y, por tanto, ejerce presiones sobre la propia creación desvirtuándola, o sea, mercantilizándola.

El derecho de autor no puede convertirse en la rama del derecho que, a través de la aplicación de medidas tecnológicasyjurídicas cada vez más sofisticadas, realice el recaudoy la distribución de los ingresos por las diferentes formas de explotación comercial de una obra. No puede vaciarse de su contenido cultural y trascender solo su repercusión económica y su andamiaje jurídico.

Si tenemos en cuenta el peso que tienen en la actualidad las industrias relacionadas con el derecho de autory los derechos conexos en términos económicos, saltaala vista cómo los intereses inversionistas, atentos a los sectores más rentables, empeñan sus esfuerzos en lograr un marco legal nacionaleinternacional del mayor rigor que garantice,atoda costa, la recuperación a gran escala de los capitales invertidos, aún cuando ponga freno al flujo de la informaciónyde todo tipo de contenidos.

Dicha reacción no debe sorprendernos. Cada vez que ha hecho su aparición una nueva tecnología que atenta contra los intereses de la gran industria, esta no ha vacilado, ya sea a través de la ley o valiéndose de cualquier otro medio, en impugnar, ocultar o incluso retener el desarrollo tecnológico.

En su obra ya citada, Lessig brinda ejemplos asombrosos de posiciones restrictivas adoptadas por la industria ante importantes descubrimientos. Tal es el caso de la invención de laFM, una tecnología radiofónica superiorala hasta ese momento dominante AM. Cuenta entonces cómo Edwin Howard Armstrong tuvo que enfrentar la estrategia diseñada por las oficinas legales, de ventas y patentes, dirigida a destruir lo que constituía una amenaza ala posicióndela RCA, exigiendo muchas más pruebas, declarando incluso sin valor las patentes emitidasy negándose a pagar los derechos a Armstrong. Finalmente, casi a punto de expirar su patente, le ofrecieron un acuerdo con una compensación ridícula. En 1954 Edwin Howard Armstrong se suicidó.

Refiriéndose a este caso Lessig afirma:

Desde el principio, el gobierno y las agencias gubernamentales han corrido el peligro de que las secuestren. Es más probable que las secuestren cuando poderosos intereses sienten la amenaza de un cambio, ya sea legal o tecnológico.

Con demasiada frecuencia, estos poderosos intereses emplean su influencia dentro del gobierno para que este los proteja. Por supuesto, la retórica de esta protección está siempre inspirada en el beneficio público, la realidad es algo distinta, sin embargo. Ideas que eran tan sólidas como rocas en una época pero que, sin más apoyo que sí mismas, se desmoronarían en la siguiente, se sostienen por medio de esa sutil corrupción de nuestro proceso político.

La RCA tenía […] el poder necesario para asfixiar el efecto del cambio.12

Con el desarrollo de Internetysobre todo de la www existen industrias enteras amenazadas incluso de extinción. Pero es interesante descubrir cómo las propias industrias que hoy persiguen por piratería a quienes intercambian archivos on line, fueron “piratas” también en sus orígenes. La industria de cine de Hollywood nació cuando creadoresy directores cinematográficos emigraronala costade California,afinde producir fuera del monopolio de las patentes que ejercía Edison —mediantela Compañíade Patentesde Películasyluegodela Compañía General de Cine. Los “independientes”, entre quienes se encontraba William Fox, eran víctimas de amenazas, “robos”y“roturas”de sus máquinas como precioasu desafío.

Al surgir las tecnologías de grabadoras de video, Disneyy Universal reclamaron a Sony a causa de que ese equipo podía usarse para grabar películasy programas con copyright.

El Tribunal Supremo de los EE.UU. llegó a considerar responsable a Sony de crear una tecnología ilegal, aunque luego esta decisión fue revocada.

Las posicionesde las transnacionalesdela músicay el entretenimiento, las grandes editoriales, la industria del softwarey el videojuego, tratan, no obstante,de presentársenos en muchas ocasiones como representativas de los intereses de los autores. La verdad es que si en algunos pocos casos suelen coincidir, en la mayoría suele ser un espejismo premeditadamente fabricado.

Es por tanto indispensable reiterar la diferencia que existe entre autoría ytitularidad en lo que al ejercicio de los derechos de autor se refiere. La autoría nos señala al creador, al generadordela obra intelectual,ala persona física capazde expresarsea través del arteyla literaturaode exponer ideas expresivasdesu pensamientoo sensibilidad,la titularidad se refiere a quien ejerce los derechos de la obra intelectual, lo cual incluye el beneficio económico por la explotación o uso comercial de esa obra. Por tanto autor es generador de conocimiento y titular —aunque pudiera coincidir en la misma persona— es el propietario de ese conocimiento, el que puede beneficiarse de él.

Entonces, hablar de titulares de los derechos de autor no es hablar de autores, aunque los incluya: es hablar también de aquella persona naturalo jurídicaala cualel autorle ha cedido los derechos de explotación de su obra, transferencia que casi siempre está signada por la desventaja económicaysuimposibilidaddedaraconocerlaobraporsímismo, lo que se agrava ante el control monopólico de los mercados culturales.

Tal aspecto es de suma importancia para esta reflexión; porque no estamos cuestionando las normas que permiten ejercer una legítima titularidad sobre el conocimiento y la creación intelectual, sino aquellas que favorecen la apropiación privada y monopolista de estos, la apropiación de la riqueza que son capaces de generar los creadoresy que, sometido a las reglas imperantes de un mercado dominado por el gran capital, recrudece la injusticia y las desigualdades sociales ya existentes y es causa de los increíbles absurdos y atropellos que hemos vistoy veremos.

La apropiación del conocimiento puede ser también social.

Sin intentar imponer como válida una u otra fórmula —pues otras realidades serán capaces de generar otras soluciones—, no puedo ni es mi interés sustraerme a la visión socialista que poseo sobre el tema, no concebida ni llevada a cabo en condiciones de laboratorio, sino desarrollada en medio de adversidades y no exenta de errores, pero que puede mostrar resultados sustancialmente diferentesa los que muestran la mayoría de los países subdesarrollados.

La apropiación social, como alternativa a la apropiación privada, permite que —respetando los derechos inherentes al autor—, gran parte de la riqueza que se genera como consecuencia de la explotación económica de ese conocimiento u obra intelectual, pueda redistribuirse a nivel de toda la sociedad, garantizando la inversión en otros proyectos incapaces de generar ingresos, subvencionando programas de educación, cultura, salud, etc. De esta forma, el ejercicio de esa titularidad puede ser beneficioso para la sociedad en general.

Hoy en día la producción de la riqueza intelectual es cada vez más colectiva, la creación artística utiliza cada vez más creaciones preexistentes, apropiándose de obras anterioresyhaciendo másymás borrosos los límites de los aportes individuales. La contradicción surge entonces cuando esta socializacióndelos procesosde creacióno produccióndel conocimiento se enfrentan a la apropiación cada vez más privada de sus resultados, en manos de los grandes monopolios, ya sean farmacéuticos, de la biotecnología o de la llamada industria del entretenimiento.

Según César Rendueles, el sistema legal internacional de propiedad intelectual está estructurado en tres planos fundamentales:

1. Un sistema de protección de la inversión.

2. Un sistemade protección del derecho moralypatrimonial del autor.

3. Un sistemade proteccióndel interés públicoa travésde un mecanismo de excepciones que libera la propiedad intelectual en determinadas circunstancias.13 El tercer elemento, tan importante en las legislaciones sobre la propiedad intelectual, a menudo se obvia o se minimiza.

Básicamente hay dos modelos de protección de este dominio público: el del derecho europeo basado en un sistema de excepciones bien establecido para, por ejemplo, usos relacionados conla educación,la informaciónola parodiay un sistema de excepciones abierto como es el fair use14 norteamericano.

Asumir tal estructuración nos permitiría caracterizar el momento actual, de la siguiente manera:

1. Desarrollo acelerado de la protección de la inversión.

13 César Rendueles, “Copiar, robar, mandar”, en www.sindominio.net/ biblioweb/telematica/redueles.pdf .

14 Uso justo.

2. Debilitamiento real de la protección al autor. Se usa la defensa de sus derechos para enmascarar la defensa de los derechos adquiridos por otros titulares.

3. Debilitamiento extremo de la protección al interés público.

Afin de poder adoptar criterios que realmente beneficien yprotejan la creaciónylos intereses de los países menos desarrollados, es indispensable que se identifiquenydenuncien las posiciones que ante el tema de la propiedad intelectual tienen hoy las transnacionalesy los grupos de podery que definen las conductas de los países desarrollados en negociacionesy foros de debate, como los que propician la OMC, la OMPI y la UNESCO.

Estas posiciones están también presentes en las discusionesen tornoalos acuerdos comerciales,ya sean multilaterales o bilaterales, que incluyen dichos aspectos, tales como el ALCA, el Tratado de Libre Comercio de América Central (TLC, CAFTA en inglés), los TRIPS, etc.

TENDENCIASY POSICIONES QUE DEFIENDEN LAS
TRANSNACIONALES

Aumento en la duración de la protección de los derechos

La primera Ley de Derecho de autor, el llamado Estatuto de la Reina Ana, estableció un límite de catorce años, prorrogables catorce más a partir de la publicación de la obra.

En los EE.UU., específicamente, cada vez que están a punto de expirar los plazos del copyright, los grupos de presión aumentan su actividad. Se habla de importantes cifras de dinero gastadasporlaRIAA,laMPAA15yDisneyen1998a fin de lograr la aprobación de la Ley de extensión del plazo del copyright de Sonny Bono.16 Los plazos de protección han sido extendidos por el Congreso en 1831, 1909, 1962yluego más y más, once veces en cuarenta años.

Si el objetivo que se argumenta para la justificación del copyrightes incentivarla creatividad,es cuestionablelaforma de hacerlo al prorrogar los plazos por tanto tiempo después dela muerte del autorode publicadala obra.La prolongación constante de los plazos de protección de los derechos de autor perjudica injustamente a los usuarios de la información, aleja en tiempo a las fuentes creativas e intelectuales del dominio públicoydistorsionael equilibrio que debe existir entrelos derechosdelos titularesylosdela sociedad.

En Latinoamérica también han aumentado los plazos de protección. Por ejemplo, recientemente en México,17 de los 75 años que alcanzaba la protección después de la muerte del autor ha sido extendido a 100 años. En Chile, donde hasta 1992 el plazo era —en términos generales— la vida del autor más 30 años, fue aumentado en 20 años y solo una década después se introdujo otra modificación como consecuencia del TLC Chile-EE.UU., en el que se aumentó 20 años más.18

Excepciones al Derecho de autory “uso justo” del copyright

Cada vez más se reducen las excepciones al Derecho de autor, incluso aquellas que se prevén por motivos educacionales, formaciónde profesionales, usode bibliotecas, etc.;y se restringen las interpretaciones del “uso justo” del copyright.

La Directiva 2001/29 del Parlamento Europeo, por ejemplo, contiene varias excepciones al Derecho de autor que dejaala voluntaddelos gobiernos nacionalesel incluirlaso no en su legislación,y elestableceronosu gratuidad. Entre ellas, el uso privado, las copias de instituciones culturalesy educativas, la ilustración para la enseñanza o la investigación científicas, excepciones en beneficiode personas discapacitadas, etc.

Acerca del llamado “uso justo” de la legislación norteamericana, Lessig narra el proceso por el que atravesó un documentalista en los EE.UU. a fin de lograr la utilización de 4 segundosde un famoso animado que,de acuerdoala ley, bien podía considerarse dentrode esa excepciónyporel cual la compañía dueña del copyright terminó solicitándole un pago de diez mil dólares: “Los límites borrosos de la ley, unidos a las extraordinarias responsabilidades legales si se cruzan estos límites, significa que el uso justo efectivo es algo muy reducido para muchos creadores. La ley tiene el fin correcto, la práctica ha derrotado este fin”.19

Smiers, por su parte, abunda:

De hecho, existe un motivo de alarma referente a las restricciones del principio del uso aceptable. Según Gary Schwartz, en los campus norteamericanos, abogados de la universidad elaboran directrices sobre el status legal de las diapositivas utilizadas en las clases de historia, desaconsejan e incluso prohíben a los bibliotecarios la elaboración y el uso de ciertas diapositivas. Actúan de este modo para evitar que demanden a la universidad. Aplican el test del copyright. Los abogados quieren que los bibliotecarios sean capaces de demostrar, antes de aprobar el uso de una dia positiva, que no se infringe ninguna disposición de la ley de los derechos de autor.20

O sea, excepciones que en la ley han sido fijadas, en la práctica se hace muy difícil poder utilizarlas.

Pudiera, además, comentarse sobre este aspecto que el agotamiento de derechos reconocido por las legislaciones con la primera venta de un ejemplar de un libro o disco, se ha interpretado en el entorno digital de forma que perjudica al usuario final, o sea, al lector:

El comprador puede leer el libro múltiples veces, prestarlo, venderlo o destruirlo. Pero en el entorno digital la mayor parte de los usos de una obra constituirán una reproducción o una comunicación o una y otra […] Si el derecho de controlar la reproducción no está limitado, el titular de un derecho tiene la facultad de efectuar un control total de cada acceso.21

Las bibliotecas se ven también muy afectadas por el cambio de formato. Por ejemplo, las revistas científicas que antes adquirían, los clientes podían utilizarlas gratuitamente,yahora no pueden acceder a sus formatos electrónicos sin pagar.

Es igualmente criticado por la IFLAyobjeto de comentario de Lessig, cómo las leyes del copyright dificultan e impiden la digitalización de obras culturales, tanto libros como música y cine, que ya no tienen un interés comercial, pero que deben conservarse parala historia ola investigacióny cuya copia para estos fines tropieza con el copyright.

20 Joost Smiers, “Originalidad dudosa”, ed. cit.

21 Federación Internacionalde Asociaciones de Bibliotecarios y Bibliotecas (IFLA), “Limitaciones y excepciones al derecho de autor y derechos afines en el entorno digital: Una perspectiva internacional de las bibliotecas”, en www.ifla.org.

Reforzamientodela protección a los titularesde derechos exclusivos no originarios

No es un secreto para nadie que la titularidad de los derechos de autor, inicialmente solo es ejercida por los autores (titulares originarios). Los titulares que ostentan los derechos en su mayoría son empresarios, editores u otros agentes que los obtienen de manos de los autores, casi todas las ocasiones mediante contratos desproporcionados, pagando sumas irrisoriasyasumiendo riesgos mínimos. Por lo tanto, tienen un marcado interés en reforzar, mediante las legislaciones, la protección de los titulares de derechos exclusivos no originarios (productores de fonogramas, de audiovisuales, etc.); ya que son los que ejercen el lobby en nombre de los derechos del autor para obtener la prolongación de los plazos, promover la lucha antipiratería y muchas otras demandas.

En EE.UU., como vimos, es la corporación Disney la que ha conseguido promover un total de 11 enmiendas en la ley del copyright para aumentar su duraciónde17a95años en beneficio de los productores.

Eliminación del préstamo gratuito en bibliotecas

Los préstamos públicos no comerciales no han estado tradicionalmente controlados por la legislación sobre el derecho de autor; pero en algunos países está pasando a ser una actividad restringida. El préstamo público es fundamental para la cultura y la educación y debe poder estar al alcance de todos. Los préstamos, asu vez, contribuyenala comercialización de la información y estimula las ventas.

La Directiva 92/100/CEE impuso a los Estados miembros la obligación de establecer la remuneración por préstamo público de las obras literarias. La Comisión Europea ha decidido solicitar oficialmente información a España, Italia, Irlanday Portugal, debidoa que sus legislaciones aún eximen a los establecimientos de préstamo, es decir a las bibliotecas, de la obligación de remunerar a los titulares, lo que se traduce enla no aplicación del derechode préstamo público aprobado por la Directiva 92/100 que otorgaba a los autores y otros titularesel derechode autorizarode prohibirel préstamo público o, en su caso, de recibir una contraprestación económica, lo que debe ser transpuesto a las legislaciones nacionales. Esto constituyela primera etapadel procedimiento de infracción previsto en el Tratado de CE.22

Los bibliotecarios de España, Italiay otros paísesy organizacioneshan llevadoa cabo accionesde denunciayprotesta en contra de la medida, que arruina una labor imprescindible enel fomentodela educaciónydela cultura. Como parte de dichas protestas en el año 2004 se hizo público el Manifiesto en defensa del préstamo en bibliotecas, el cual fue suscrito por importantes escritores españoles, donde exponen sus posiciones ante este problema, que para nada tienen que ver con los argumentos de las editorialesy otras organizaciones que lucran con la reacción intelectual:

Ante el anunciado proyecto de estipular que los autores y editores cobren derechos por los préstamos de libros efectuados en las bibliotecas públicas, los y las abajo firmantes queremos expresar nuestra más enérgica oposición a una medida que —pese a algunas declaraciones demagógicas al respecto—, incidiría inevitablemente en los ya de por sí exiguos presupuestos de las bibliotecas (como ha sucedido con el IVAy con otros gravámenes recientes).

El argumento de que los autores, al poderse leer gratis sus libros en las bibliotecas, pierden compradores, es una burda falacia. Muy al contrario, las bibliotecas dan a conocer los libros, los promocionan y permiten que estén en circulación durante años, en un momento en que en las librerías solo duran, en el mejor de los casos, algunos meses.Y esto permite mantener viva la presencia de muchos autores que, de otro modo, desaparecerían casi por completo del panorama literario.

Por otra parte, las bibliotecas, tanto por su actividad principal como por sus numerosas actividades secundarias (organizacióny seguimiento de clubes de lectores, seminarios, talleres, conferencias, exposiciones, encuentros con autores, etc.), fomentany apoyanla aficiónala lectura más que ninguna otra institución pública o privada, lo que también redunda directamente en beneficiode los autores.

Cuando una biblioteca compra un libro, no solo abona los correspondientes derechos de autor, sino que además invierte espacio, tiempoy recursos en catalogar, preparar para el préstamoy almacenar ese libro, convirtiéndose, de este modo, en la mejor aliada de autores y editores.

Exigirles a las bibliotecas que, además, paguen un canon por prestar los libros —es decir, por prestar un servicio público de primer orden— es, más que un disparate, una indecencia.23

Ampliación del ámbito de protección del derecho de autor

La protección del fonograma como obra, en correspondencia con el enfoque anglosajón, ha sido extendida a otros países, como Argentina, en los que la industria fonográfica ha podido forzar el cambio legislativo.

Si bien la legislación continental asumió en muchos casos fórmulas parecidas a las de la ley española de 1879 de otorgar protección a “las obras científicas, literarias o artísticas que puedan darseala luz por cualquier medio”, se han interpretado extensivamente estas fórmulas u otras similares, permitiéndose inclusiones alejadas del objetivo primario.

Resulta incuestionable el aumento desmedido del ámbito de protección del derecho de autor para proteger las inversiones.

Tan es así, que en algunos países se prevé la protección del diseño de forma tan amplia que admite el de un corte de cabello, o se protegen las fotografías o videos casuales sin intención artística.

Otro ejemplo del fenómeno lo encontramos en la protección otorgada a los softwares. Los ADPIC, que incluyen esta protección, dicen textualmente en su artículo 10: “Los pro-
gramas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971)”.

Aunque es indudable que los programas de ordenador son el resultado de la actividad creativa del ser humano, tal tipo de protección no tiene antecedentes, ya que, aún cuando se tiene licencia para explotarse legítimamente la “obra”, su código no puede ser conocido, o sea, se mantiene en secreto, encerrado, privándose incluso a los que han adquirido la licencia de uso, el conocimiento de esa parte de la obra protegida.

Estetipode proteccióntienequevermásconla promoción dela dependencia tecnológica que conla protección ala creación.

Utilizaciónde licencias que impidenla negociación

Los acuerdos de licencia deben complementar la legislación sobre el derecho de autor y no sustituirla. Las legislaciones nacionales sobre el derecho de autor deben invalidar las licencias utilizadas por los titulares, que restrinjan o eliminen las excepciones o limitaciones establecidas en la ley cuando sean establecidas unilateralmente por los titulares de los derechos sin la posibilidad de que los usuarios negocien sus condiciones.

Sin embargo, las licencias contractuales on line y otras variantes impiden, en la mayoría de los casos, las negociacionesyexcluyenla posibilidaddel ejercicioalos beneficiarios de las excepciones. Por ejemplo, las licencias en formularios uniformes impresos, las de envoltorios de plástico que acompañana los CD-ROMy lasde aceptación por tecleo, se yerguen en una especie de “legislación unilateral” o acuerdos de adhesión que frecuentemente suprimen las excepciones al derecho de autory fijan un nivel de uso más restrictivo que el que autoriza la ley.

Medidas tecnológicas de seguridad que impiden el ejercicio de derechos

Las medidas tecnológicas de protección del derecho de autor constituyen una cuestión importante a discutir porque pueden anularyeliminar con eficacia cualquier excepción al derecho de autor. En la práctica, la implementación de medidas tecnológicas restringe el disfrute de las limitacionesyexcepciones al Derecho de autor que otorgan tratadosylegislaciones nacionales. Además, no distinguen entre los usos que no están autorizados por el titular del derecho de autor, pero sí por la ley,y los que constituyen infracciones.

El mismo mecanismo de control de las copias, que impide que una persona efectúe duplicados de una obra protegida, puede también impedir a un estudiante o a una persona visualmente discapacitada que realice reproducciones legítimas con arreglo al uso justo o a otra excepción legalmente establecida.

En el mundo actual, a través de la llamada arquitectura o código, se establecen leyes que nada tienen que ver con la que emana de un órgano o autoridad con facultades legislativasy alasqueel usuario,alpropio tiempo,está obligadoa cumplirlas sin otra alternativa. Por ejemplo, la forma en que queda protegido un libro electrónico por el programa utilizado, puede impedirte copiar, imprimir o escuchar el libro, aunque su contenido esté en dominio público. Si, igualmente, se prohíben las tecnologías que se oponen a esto, un derecho que puede ser ejercido según la ley, el código del software utilizado te lo impide, imponiendo otra ley imposible de vulnerar por alguien que no sea un programador.

Además, por otra parte, la Digital Millenium Copyright Act (DCMA) de los Estados Unidos implementó rápidamente las obligaciones de los tratados Internet de la OMPI, específicamente el artículo 11 del TODA (WCT), que expresa: “Las partes contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos”.

Dice al respecto Delia Lipszyc que: “El TODA no identifica los mediospara eludirsinoquese refiereala acciónde eludir los derechos de modo que esta acción puede realizarse mediante la introducción de dispositivos dentro o fuera de la máquina (hardware) o bien en los programas de ordenador (software)”.25

La DMCA en su artículo 1201, tipifica las acciones de eludir las medidas tecnológicas efectivas que permiten controlarel acceso a las obrasy las que permiten controlarla utilización de las mismas prohibiendo expresamente: fabricar, importar, ofrecer al público, proveer o de otra manera traficar con cualquier tecnología, servicio, dispositivos, componente o parte de estos que estén principalmente diseñados con el propósito de eludir una medida tecnológica que de manera efectiva controle el acceso a una obra protegida [Artículo 1201 (a)(2)(A)] o proteja eficazmente un derecho reconocido al titular de un copyright [Artículo 1201 (b) (1) (A)].

Apesar de la existencia de estas excepciones, la propia jurisprudencia norteamericana ha aceptado que las normas citadas pueden dificultar el ejercicio del “uso justo”:

La DMCA no ‘elimina’ el uso permitido. Aunque algunos de estos usos pueden resultar más difíciles, ninguno ha sido prohibido. Los poseedores legales de obras protegidas pueden continuar realizando todos los usos permitidos(fair uses)autorizados por la ley. Sin embargo, puede haberse vuelto más difícil que dichos usos tengan lugar respecto a obras digitalizadas protegidas tecnológicamente, pero el fair use en sí mismo no ha sido eliminado o prohibido.26

Al respecto Lessig dice:

Las disposiciones contra la ruptura de la protección instituidas por la DMCA tomaban como objetivos las tecnologías anti-protección. Estas tecnologías pueden usarse para fines diferentes. Pueden usarse, por ejemplo, para permitir el pirateo masivo de materiales con copyright —un fin malo.

Opueden usarse para permitir el uso de determinadosmateriales con copyright de formas que se considerarían uso justo —un fin bueno.27

Esto es muy significativo en un país en el que no se ha podido prohibir la tenencia de armas de fuego. “Nadie ha muerto nunca jamás por la violación del copyright —afirma Lessig.

Sin embargo, las leyes prohíben absolutamente las tecnologías anti-copia, a pesar del potencial que tienen para producir algún bien, mientras que permite las pistolas, a pesar de mal obvioy trágico que producen”.28

Lessig cita entonces una viñeta hecha en 1981 por Paul Conrad donde aparece un reproductor de videoy una pistola y debajo un genial pie de foto: “Ejercicio de agudeza visual.

¿De cuál de estos dos productos han decidido los tribunales que son responsables los fabricantesyvendedores por haber proporcionado el equipo?”

Lessig, autor también de El códigoy otras leyes del ciberespacio, opina que:

Usando código, los dueños de copyright restringen el uso justo; usando la DMCA, castigan a aquellos que intentarían evadir las restricciones al uso justo impuestas mediante el código. La tecnología se convierte en un medio para eliminar el uso justo; la ley de la DMCA respalda esta eliminación.

Así es como el código se convierte en ley. Los controles insertados en la tecnología de protección de copia y acceso se convierten en reglas cuya violación es también una violación de la ley.29

“Apropiación” del dominio público

La noción de “dominio público” está en peligro ante la voracidad de los intereses particulares. Cada vez más las empresas se apropian de los conocimientos, informaciones e investigaciones que pertenecen a tal dominio, financiadas por fondos públicos.

Un ejemplo que linda con el absurdo es el de la sociedad West Publishing,ala queel Ministeriode Justicia norteamericano había cedido los derechos de publicación de las leyes federales. Esta empresa reivindicó sus “derechos de propiedad intelectual” sobre la totalidad de la base de datos de las leyes federales, por el hecho del “valor añadido” que había aportado por la numeración a las páginas que había sido utilizada para indizaciones de referencia en procesos judiciales.

Después quiso incluso reclamar el monopolio de facto sobre la publicación de las leyes federales, pretensión que no prosperó.

Philippe Quéau, nos aporta otros ejemplos:

En Francia, la sociedad ORT explota las bases de datos de los registros de comercio (balances de empresas, registros de morosos) sobre minitel e Internet, en el marco de una misión de servicio público concedida por el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI). Esta concesión en exclusiva le aporta un volumen de negocios de alrededor de 280 millonesde francosy un beneficiode unos8 millones de francos —el Estado, que es quien proporciona los datos, es uno de sus más importantes clientes. El 9 de diciembre de 1999, el grupo Reuters confirmaba que había adquirido ORT.

En 1985, todos los datos del programa público americano de observación de la tierra por satélite Landsat fueron traspasadosa EOPSat, una filialde General Motorsyde General Electric. Resultado: el coste de acceso a los datos fue multiplicado por veinte. Las instituciones universitarias no podían conseguir una información que estaba ahora fuera del alcance de sus bolsillos por su alto precio, y que, sin embargo, había sido obtenida gracias a una financiación íntegramente pública. Su explotación favoreció principalmente a las grandes compañías petrolíferas, subvencionadas así directamente.30

El accesoa datoso materiales del dominio público no puede ser a través de servicios privados, debido a que termina limitándolo, impidiendo el libre ejercicio del derecho. Con relación a este aspecto los representantes de sociedad civil ante la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información, celebrada en Ginebra en el 2003, propusieron mecanismos para hacer accesible, protegerypromover aquellas informaciones ytecnologíasque esténenel “dominio público”,yel reconocimientoala fuente,a finde que no puedan ser privatizadas.

Igualmente se pronunciaron porque toda la información y conocimiento producidos con la ayuda de recursos públicos —como la investigación e información científica— fuera de acceso abierto.

“Apoyo” en la implantación de regímenes “eficaces”de propiedad intelectual

Desconociendo las necesidades realesylas prioridadesde las naciones subdesarrolladas, los países desarrollados los “apoyan” con recursos, asistencia técnicay capacitación, a finde implementar aceleradamente las normas que necesitan.

Muchos esfuerzos internacionales, algunos bien intencionados, promueven, parala protecciónala creaciónde estos países, la aplicación del sistema de derecho de autor vigente, sin tener en cuenta que así se está desconociendo la propia diversidad cultural.La existenciade diferentes formasde creaciónyde apropiación debe respetarseyno intentar globalizar un sistema que no se ajusta a ello.

En el Artículo 67 de los Acuerdos sobre los ADPIC, relativoala cooperación técnica, se establece que:

Con el fin de facilitar la aplicación del presente Acuerdo, los países desarrollados Miembros prestarán, previa petición, y en términos y condiciones mutuamente acordados, cooperación técnica y financiera a los países en desarrollo o países menos adelantados Miembros. Esa cooperación comprenderá la asistencia en la preparación de leyes y reglamentos sobre protección y observancia de los derechos de propiedad intelectualy sobre la prevención del abuso de los mismos, e incluirá apoyo para el establecimiento o ampliación de las oficinas y entidades nacionales competentes en estas materias, incluida la formación de personal.31

Para Julius Nyerere, el objetivo de los Acuerdos sobre los ADPIC es:

Instalar un sistema que obligue a los países en vías de desarrolloa reestructurar sus leyes nacionales para que se acomoden a las necesidades e intereses del Norte […] aumentar el alcance del sistema que rige los derechos de la propiedad intelectual, extender la vigencia de los privilegios concedidos, ampliar el área geográfica donde se puedan ejercer estos privilegios y atenuar las restricciones en el uso de los derechos concedidos.32

Sin los conocimientos necesarios, ni un buen asesoramiento sobre la creación de una legislación nacional que aproveche al máximo lo que permiten los Acuerdos sobre los ADPICy bajo intensas presiones externas, muchos países han promulgado leyes que los colocan en una posición francamente desventajosa.

Los países subdesarrollados no son un grupo de naciones incapaces de aplicar las normativas internacionales en materiade propiedad intelectual por faltade recursosyde capacitación de los órganos administrativos encargados para ello.

Esta visión, que subyace en los Acuerdosde los ADPICy en el tratamiento dispensado en algunos foros internacionales, conduce solo al apoyo a estos gobiernos al momento de legislar o aplicar las normas e intenta justificar la imposición de regímenes ajenos. Para garantizar realmente la protecciónala creacióny al conocimientode forma que se beneficie la sociedad, es de vital importancia analizar el problema desde la culturayla dimensión del desarrollo.

Recientemente, más de 500 prominentes científicos e intelectuales de numerosos países, en un manifiesto titulado “Declaración de Ginebra sobre el futuro de la OMPI”, declaraban:

La OMPI debe […] expresar una visión más equilibrada […] y tratar de imponer una obediencia mundial solo cuando esta beneficie realmente a toda la humanidad. Un enfoque en el que se impone las mismas políticas a todos los países y que implica los más altos niveles de protección de la propiedad intelectual para todos, nos conducea resultados injustos y agobiantes para los países que luchan por cubrir las necesidades más básicas de sus ciudadanos.33

El subdesarrollonose reduceala brecha digital,niala falta de microprocesadores,ni inclusoala faltade energía eléctrica, se trata de muchosy profundos problemas económicosy sociales.

Debemos exigir un tratamiento especial para aquellos países que durante siglos han sido saqueadosy que han sido víctimas de la más cruel explotación colonial o neocolonial.

Sobre esa explotación se ha edificado la riqueza del llamado Primer Mundo. Es necesario exigir un tratamiento realmente diferente, normas que favorezcan de manera eficazydecisiva a estas naciones teniendo en cuenta sus necesidadesy no las que quieren los países desarrollados hacer ver como tales. Esto, lejos de ayudar, prorroga la desventaja y la dependencia. Es absurdo pensar que previendo una igualdad formal de derechos en los instrumentos jurídicos internacionales se pueda garantizar un ejercicio efectivo de los mismos.

La Alternativa Bolivariana para las Américas, está aportando un ejemplo de cómo se pueden lograr importantes avances sobre la base de la solidaridad, la cooperación, el trato especialydiferenciadoy no conla imposiciónde normasyla competencia.

Protección al derecho de autor en los acuerdos comerciales

Al incluirla protecciónal derechode autor dentrodelos acuerdos comerciales, los productosy servicios culturales se convierten en una mercancía más sujeta al “libre comercio” entre los países de desigual desarrollo. Así, con los Acuerdos sobre los ADPIC o TRIPS la propiedad intelectual se vincula al comercio.

También se incluyen tales aspectos en diferentes tratados comerciales como CAFTA, el ALCA y otros acuerdos multilateralesy bilaterales. El objetivo es lograr la homogenización de las legislaciones con independencia de las necesidadesyposibilidadesdelospaíses subdesarrolladosyconello la garantíaala proteccióndelas inversionesy eldominiode los mercados por parte de las transnacionales. Esto refuerza la desigualdad, arruina las economías y pone en grave peligro las culturas nacionales.

Manipulación del concepto de “piratería”

Según el Glosario publicado por la OMPI, piratería es: “la reproducciónde obras publicadasode fonogramaspor cualquier medio adecuado con mirasala distribuciónal público ytambién la reemisión de una radiodifusión de una persona sin la correspondiente autorización”,34 o sea, no hace referencia a que sea necesario el ánimo de lucro para que se configure el acto ilícito. “Pirata” puede ser entonces el que copia una emisión o una actuación artística en vivo sin autorización y la regala o se la copia a otros, o el que intercambia archivos musicales en Internet.

Aunque no pretendo debatir aquí el tema de la “piratería”, sí debemos señalar que este concepto ya pertenece a los acuñados y manipulados por la maquinaria al servicio del pensamiento único, del mismo modo que términos como “terrorismo”, “democracia” o “derechos humanos”. Lamentablemente, la utilización que se hace hoy de la lucha contra la “piratería” expresa mayoritariamente los intereses de las transnacionales; quienes califican como actos ilícitos o de piratería, penalmente sancionable, a las distribuciones o utilizaciones de copias no autorizadas de las obras, aún cuando no tengan ánimo de lucro. Se pretende que en las mentes de los dominados se establezca de forma automática la conexión copia-saqueo-robo. Corresponde entonces al pensamiento revolucionario adjetivar, diferenciaryrearticularel lenguaje.

Centrarnos en la piratería como problema sería tratar un dolor de cabeza cuando estamos ante una enfermedad terminal.

La piratería no es, a nuestro juicio, ni una enfermedad ni una epidemia, es un síntoma de una enfermedad más profunda que intento abordar con la mayor integridad posible en este trabajo y cuya causa fundamental estriba en el sometimientodela creacióna intereses mercantilesydeobtención de ganancias.

En las posiciones en tornoala piratería hay acusaciones de todo tipo, confusiones, grandes intereses, discursos demagógicos… Se habla de cómo la piratería, en el caso de la música, estrangula las industrias nacionalesy desestimula la grabación. Bien pudiera ser cierto en alguna medida, aunque no se dice que estas industrias pequeñasy medianas ya estaban ahogadas por otras causas. Culpanala pirateríade estandarizar los gustos, ya que se reproducen aquellos éxitos de gran promoción como vía segura para la venta fácil, pero en realidad la piratería lo que hace es multiplicar y ampliar la estandarización de la cual ya somos víctimas por los criterios de selección acuñados previamente —se sabe con qué objetivos— por las grandes productoras discográficas. Se plantea que los piratas son competidores desleales para el comercio honesto,y habría que preguntarse si son honestos los contratos leoninos que imponen a los intérpretesysies honestala relación calidad-precio, costo-precio del disco, cuando se está hablando de un producto cultural.

Las productoras, editoras y sus organizaciones arrastran a los autores confundidos y/o a los privilegiados por el sistema —dentro de los que también se encuentran autores, sin dudas,de talento—y exigena los gobiernos,a travésde sus enormes influencias, que asuman compromisos en esta lucha, aportando datos acerca de los volúmenes supuestamente dejados de percibiry otros factores de índole económica.

Reclaman medidas penales cada vez más severas, involucran a las aduanas,a los tribunales,ala policía,a los siempre dispuestos medios de comunicación —en muchos de los casos muy relacionados con las mismas grandes corporaciones involucradas—, que serán los encargados de reportar las incidencias de la enorme cacería. Acusan a los piratas de haber alcanzado vínculos con el crimen organizado —lo cual no se excluye—, con el tráfico de drogas, e incluso con el de armas —para incorporarlos en cualquier momento como blanco en la lucha contra el terrorismo. El inmigrante dedicado a la piratería es un enemigo idóneo para las sociedades excluyentes.

Los ejemplos más exagerados en la lucha contra la piratería provienen de los Estados Unidos. La “Ley contra el robo electrónico” convirtió en delito poseer o distribuir copias de material registradas en línea, fuera o no en beneficio propio.

Puede afirmarse, según Lessig, que sobre la base de esta nueva ley entre cuarentay sesenta millones de ciudadanos norteamericanos pueden ser considerados criminales bajo este concepto.

Pero al lado del concepto de “copia pirata” están otros, agrupados bajo la denominación de “infracciones de la propiedad intelectual”, violaciones que, de acuerdo a los apartados de esta materia incluidos en los acuerdos de comercioy de los propios Acuerdos sobre los ADPIC, desatan una maquinaria represiva en los marcos de la Organización Mundial de Comercio. Estos conceptos son aplicados también por las transnacionales, por ejemplo, a un medicamento genérico, del que quieren deshacerse para dominar completamente un mercado, aún cuando con ello se prive a muchos del acceso al mismo.

Si la “violación” ocurre en un país subdesarrollado, de inmediato se activarán los mecanismos de observancia y llegará la injerencia a través de organismos internacionales, regionales o bilaterales, las listas negras y hasta las sanciones económicas. Todo aparece bajo una misma denominación y responde a una misma dominación. Así, los autores son colocados junto a quienes promueven un sistema de protección más fuerte, con penas más severas, del lado de las transnacionalesy del poder hegemónico, aunque la mayoría de ellos desconoce tales artimañas.

Recrudecimientode las sancionesde las violacionesa los derechosde autor

La RIAA les interpuso a cuatro estudiantes norteamericanos una demanda por 98 000 millones de dólares por construir motores de búsqueda que permitían, aunque no era su objetivo, copiar canciones en Internet. Para casos de “violaciones voluntarias”, la Ley de Copyright especifica los llamados “daños estatutarios”, que permiten al dueño de un copyright reclamar 150 000 dólares por cada violación. Lessig compara esto conlo que,de acuerdoala legislacióndelos EE.UU., se le exigiría a un médico por amputar una pierna equivocada, en cuyo caso debería pagar solo 250 000 dólares por el dolory sufrimiento provocados con su negligencia.

El Código Penal español de 1995 estableció, para los delitos contrala propiedad intelectuale industrial,el requisitode la persecución a instancia de la víctima. La ley 15/2003, de reforma del Código Penal, elimina dicho requisito, de modo que tales delitos deberán perseguirse de oficio.

En Chile se propuso una modificación ala Ley vigente que recrudece igualmente las sanciones e introduce nuevos delitos relacionados con la propiedad intelectual, aun cuando esta modificación no garantiza el equilibrio en el ejercicio de otros derechos de los ciudadanos.

Presión sobre los países subdesarrollados para “adecuar” las legislaciones

Ya analizamos cómo el sistema “occidental” de derechos de autor no se adapta a las expresiones culturales de una gran parte de los pueblos originarios, donde priman formas de creación colectiva que se transmiten de generación en generación, sin reconocer un papel relevante al autor individual ni concebir la apropiación privada de la misma.

Eliminaciónde medidas proteccionistas y lucha contra la piratería

Los Tratados de Libre Comercio impiden la aplicación de subvenciones, estímulos fiscales u otras medidas arancelarias y no arancelarias, lo cual, unido a los recortes de los fondos sociales, reduce aún más la fuerza del Estado para ejercer políticas culturales efectivas. Por ejemplo, en México, la aplicación del TLC impidió que se aprobaran estímulos fiscales a las producciones cinematográficas nacionales.35

En la actualidad hay, además, una tendencia excesiva a movilizar los esfuerzosy recursos gubernamentalesy sociales para luchar contra la “piratería” —que afecta más a las transnacionales que a los propios autores—, en menoscabo del financiamiento de otras acciones de mayor trascendencia social y cultural.

Los Acuerdos sobre los ADPIC y los apartados de propiedad, traen consigo no solo la adopción de normas de mayor severidad sino todo un sistema para garantizar su cumplimiento.

A países cuya situación económica es pésimay cuyas culturas, lenguasy el patrimonio material e inmaterial nacional se encuentran en peligro, se les exige la implementación de medidas en frontera, formación de personal calificadoy otras acciones que no están en disposición ni en posibilidades de cumplir, bajo pena de ser sancionados económicamente o incluidos en una lista negra donde los intereses comerciales de los EE.UU. no se encuentran debidamente protegidos.

Saqueoa conocimientos y expresiones culturales desfavorecidas

Taly como ocurre con los recursosy conocimientos biológicos, las expresiones culturales de los países en desarrollo es salvajemente expoliado. Bien pudiera denominarse “piratería” a la expoliación indiscriminada que ejercen las transnacionales al apropiarse y proteger a su favor expresiones culturales o conocimientos tradicionales pertenecientes a las comunidades indígenasode pocos recursos.Es una realidad el uso cada vez más frecuente de motivos “étnicos” en las pasarelas de la moda europeasynorteamericanas, bajo mar-
cas que nada tienen que ver con sus orígenes.

También es práctica habitual la acción de compañías que componen, escriben, grabany venden con fines comerciales cantos, leyendas y cuentos tradicionales, violando los derechos y apropiándose ilegítimamente de lo que pertenece a una comunidad, la mayor parte de las veces falseando los contenidos, modificándolos de acuerdo a los intereses del capital.

Hasta aquí una caracterización que pudiera enriquecerse mucho más y que marca la torcedura, la tergiversación de los principiosy el juego con los conceptosde los cuales son víctimas los países subdesarrollados.