CAPITULO SEGUNDO.

2.1. - ANALISIS DE LOS RESULTADOS PRÁCTICOS DE LA INVESTIGACIÓN.

Para escoger la muestra con la que trabajar para la constatación en la práctica de todas estas cuestiones se realizó primeramente una revisión de los partes delictivos diarios de la Policía Nacional Revolucionaria de la provincia de Holguín durante el año 2004, de los que seleccionamos una muestra de cuatro tipicidades: Corrupción de Menores, Abusos Lascivos, Violación y Pederastia con Violencia, pues son los que mayor secuela psíquica pueden dejarle, y los que con mayor frecuencia se trabajan en nuestras unidades de instrucción, de los cometidos contra menores de edad.

De estos partes seleccionamos una muestra de 43 niños abusados de alguna u otra forma, de los municipios que integraron el campo de estudio.

Se revisaron veinte expedientes de fase preparatoria en tramitación del año 2004 y primer cuatrimestre del 2005 seguidos por delitos contra menores de edad, de las Unidades Regionales de Holguín, Moa y Mayarí, así como de la Unidad Provincial de Instrucción Penal, comprobando que en todos se ha respetado la garantía procesal de examinar al menor por medio de exploración, aunque no siempre en compañía de su representante legal, pues ha cobrado auge la tendencia de suplirlo por el Fiscal, el que es llamado, a actuar en función de aquel, sin haberse agotado todas la posibilidades de su ubicación, unas veces por residir fuera de la demarcación o porque el actuante considere que la presencia de aquellos puede en cierta medida entorpecer los resultados de la investigación y el acto en sí de la exploración; constatando también que se ha convertido en una práctica la reexploración de los menores por parte del instructor y del Fiscal que actúa como controlador del proceso penal, así como que en ningún caso se consultó el criterio de un especialista para determinar el estado emocional y psíquico de ese menor y la factibilidad de someterlo o no a los rigores de un interrogatorio policiaco, (aunque en “exploración”); comprobamos además que no se impone al Fiscal Controlador de los hechos con suficiente antelación como para que pueda efectuar el estudio del expediente e indicar, antes de explorar al menor, los extremos que a su juicio merecen ser precisados con él, o manifestar su interés de participar en tal acción, para evitar tener que reiterarla, ya que fue comprobado que en la mayoría de los casos en que se reiteró, no se hizo para precisar elementos nuevos, sino para que el Fiscal se llevara su propia vivencia del asunto y que en la exploración se le hizo repetir lo que ya constaba en el expediente de fase preparatoria. El término de tramitación de estos expedientes osciló entre 50 y 90 existiendo casos que sobrepasaron esta cifra, este término no difiere del que tuvieron diez Expedientes de Fase Preparatoria por delitos similares, donde no estaban involucrados menores, que se tomaron como muestra de control para constatar nuestro resultados.

De esta revisión se constató que las actas de exploración no siempre se extienden conforme a los requisitos del artículo 184 de la Ley de Procedimiento Penal, ya que siendo posible no se emplean, en la mayor parte de estas las propias palabras usadas por el menor, lo que se advierte en el lenguaje que se torna, en ocasiones demasiado rebuscado, o tan común y popular, que cae en lo vulgar, o demasiado coincidente con los términos empleados por otros testigos en sus alegaciones, de lo que a las claras salta la carga de subjetividad que le ha impregnado el instructor al redactar el acta de exploración a la que tampoco lleva, (aunque no está regulado expresamente que deba hacerlo), una valoración personal de las circunstancias en que se desarrolló la entrevista y el estado en que se encontraba el niño, su nivel de cooperación, y su impresión personal acerca de su inteligencia y sagacidad, manera de apreciar el entorno y conocimiento que demuestra de los acontecimientos de la realidad circundante, que sirvan para valorar la calidad de su testimonio, algo que si se vio realizar a algunas Salas de lo Penal del Tribunal Provincial, durante la observación de actos orales por estos delitos.

Por las informaciones existentes en el Departamento General de Control sobre la participación del Fiscal en diligencias de instrucción y del examen de los expedientes de fase preparatoria en tramitación se comprobó que de las diligencias en las que el Fiscal mostró interés y participó la exploración o entrevista a los menores ocupa un lugar preponderante, dejando de participar en muy pocos casos.

También del estudio de los escritos denominados P-4, Control al Expediente por parte del Fiscal, se constató que se ha convertido en práctica indicar se valide el testimonio del menor por un especialista en psicología o psiquiatría, algunas veces ante la ausencia de otros elementos de prueba, pero en otras como algo de rutina que luego no se explota lo suficiente para indicar nuevas acciones o diligencias que complementen el criterio del especialista, sobre, por ejemplo, presiones externas a las que esté siendo sometido o preparación por parte de la familia para el acto.

Durante la fase de revisión de documentos se examinaron también veinte escritos de Conclusiones Provisionales del Fiscal, del año 2004 y primer cuatrimestre del 2005 de los municipios que integraron el campo de estudio y del Departamento Provincial de Procesos Penales de la Fiscalía, por los delitos escogidos constatando que en todos los casos el Fiscal propone al Tribunal en su lista de testigos, al menor que resultó víctima, sin una valoración previa y razonada de la necesidad real y objetiva de su examen por parte del Tribunal, así como que no siempre propone, como está obligado, para el acto de la exploración al representante legal del niño que ha resultado víctima, lo que debe hacerse en todos los casos aunque este también sea propuesto como un testigo a examinar.

Asimismo se comprobó no siempre se propone a la persona que primero tuvo conocimiento de los hechos, en los casos que no haya sido el representante legal, que es quien tiene un conocimiento previo del asunto, que en muchos casos fue lo que desencadenó la investigación, como lo son maestros, psico-pedagogos de centros educacionales, médicos de familia, oficiales de prevención de menores u otros familiares del niño. Tampoco se evidencia una valoración detenida y profunda a la hora de escoger el orden en que deberán ser llamados a declarar los testigos propuestos, incurriendo en muchos casos en el error de proponer como número uno al propio menor, lo que lo colocaría en una difícil situación el día en que deba celebrarse el acto pues sería él quien trasmitiría la primera información al Tribunal corriendo el riesgo de que se le realicen preguntas sobre extremos acerca de los cuales otros testigos han de ilustrar a los jueces y de que estos no dispongan al momento de examinar al menor del material probatorio suficiente como para, sin que sea prejuzgar el fallo, ir formándose conforme a su percepción de lo practicado, su propia convicción de los hechos y poder decidir con racionalidad si realmente necesitan o no el testimonio de este niño.

Realizada una observación estructurada de varias vistas de juicio por estos delitos se comprobó que no en todos los casos se hace uso de la posibilidad que franquea la ley en el artículo 305, por razones de moralidad o por respeto a la persona del menor que resultó ofendido, pues las partes, en este caso el Fiscal, no siempre lo han solicitado, y en los casos en que se solicitó y no se dispuso, no se argumentó lo suficiente, ni con solidez por la Sala, para no disponerlo, aludiéndose razones de celeridad en el acto, la incomodidad que representa el levantamiento de la sesión para tener que reanudarla luego, lo que no obedece a otra razón que a la inexistencia de condiciones objetivas adecuadas en la sede del Tribunal para realizar la exploración a los menores como tal acto procesal demanda, o lo que es lo mismo, una oficina cercana, con ventilación, iluminación, mobiliario y espacio suficiente para al menos cinco personas ( Presidente, Fiscal, Defensor, menor y representante legal), y a factores subjetivos como lo son la planificación y señalamiento de múltiples vistas, por otros hechos, el mismo día en que ha de tener lugar el acto al que debe comparecer el menor.

Para complementar este trabajo de revisión de documentos en una segunda fase de la investigación se aplicaron diferentes cuestionarios a personas claves en la tramitación de tales procesos.

De los cuestionarios aplicados a dieciséis Instructores Policiales de las Unidades regionales de Holguín, Banes, Mayarí y Moa y de la Unidad Provincial de Instrucción Penal, con una experiencia entre cinco y veinticinco años, se comprobó que en las Unidades de Instrucción de la Provincia y la radicada en el municipio cabecera existe un grupo conformado para atender este tipo de delitos, entre otros que resulten un tanto afines, pero que la denuncia es recibida por el que está de guardia y en dependencia de si pertenece o no a este grupo, (lo que también depende del número de instructores conque cuenta la unidad y del volumen de trabajo), se distribuye posteriormente al encargado de procesar el Expediente de Fase Preparatoria que se genere en virtud de estos hechos.

Interrogados los instructores referidos y doce jueces dedicados a los procesos penales, de las salas Primera, Tercera, Cuarta y Quinta del Tribunal Provincial Popular de Holguín, con una experiencia entre diez y veintitrés años, incluyendo además dos de los que se encontraban en su primer año de trabajo, sobre su preparación previa al acto de exploración, algunos respondieron que lo hacen siempre, en función del tiempo del que dispongan, que como ya se ha dicho, estará en dependencia del número de asuntos que el instructor haya tenido o tenga que resolver durante su guardia, más la mayoría coincidió en que solo se informan lo elemental para conocerlo y que van a buscar los detalles con el padre o familiar denunciante, o con el propio menor que espera ser explorado y que generalmente acompaña al denunciante, respecto a los jueces la mayoría admite que no siempre se imponen con antelación al juicio sobre los detalles del hecho, solo se informan de los aspectos elementales para conocer de qué trata y esperan completar su conocimiento con lo que aflore en el acto público, en tanto que profundizan un poco más cuando resultan ser el juez ponente de la Causa, lo que indudablemente influye en el tipo y cantidad de preguntas que sobre el hecho en sí considere necesario formular el Presidente y si es así no estaría suficientemente ilustrado el órgano sancionador de la magnitud de las pruebas que constan en el expediente de fase preparatoria como para decidir con el menor delante en qué aspectos no resulta necesario extenderse pues con los restantes medios de prueba presentados basta para formar su convicción. Si a lo anterior se suma el hecho de que es práctica del Fiscal al proponer su lista de testigos ubicar al menor en uno de los primeros lugares, el resultado es obvio: el Tribunal tratará de obtener con él la mayor cantidad de elementos en el que basar su fallo.

Aunque todos los instructores en sentido general tienen dominio de los aspectos básicos de la exploración del menor, al ser preguntados por las normas que regulan este proceder en su mayoría coinciden en citar el Decreto-Ley 64, que como se sabe es una norma que regula el tratamiento a los menores de edad transgresores de la Ley y la Orden 19 de 1996 del Ministro del Interior que regula también el proceder con los menores comisores y establece los Lineamientos de Trabajo de los Órganos que integran el Sistema de Atención a Menores. Todos los jueces con experiencia de los escogidos para este trabajo, no así los principiantes tienen conocimiento de la existencia del la Instrucción 173 del 2003 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular y la citan como la única regulación que norma el tratamiento a los menores víctimas en el procedimiento penal cubano, aunque coinciden en que deben ser más exigentes en el cumplimiento de lo que en ella se establece para evitar al menor tener que concurrir injustificadamente al Tribunal.

Todos los encuestados respondieron que nunca se informan del estado psíquico o emocional del menor para valorar con profundidad si se somete a la exploración o no y que en ningún caso requieren la anuencia de sus padres, los que al ser preguntados sobre este aspecto coinciden en no haberse opuesto al momento de la exploración por no haber sido requeridos para ello y además considerar al menor como un testigo importante de lo que acaban de denunciar, muchas veces conocido por los propios labios de éste.

Plantean también los Instructores que durante la sustanciación de un proceso exploran al menor siempre que lo consideren necesario de acuerdo a los elementos que vayan saliendo, sin tener en cuenta la cantidad de veces que sean, acto al que acostumbran invitar al Fiscal, si les da tiempo, generalmente en una segunda oportunidad, o si este lo pide o existe un determinado interés en su presencia, mientras que al defensor cuando está personado, no se le cita, porque también es cierto que este en muy contados casos lo interesa.

Pese a lo anterior todos los entrevistados tienen conciencia de la afectación psíquica que puede acarrear a un menor el verse involucrado en un proceso penal

y existe unanimidad en considerar que el concurrir al acto de juicio oral puede acarrearle al menor mayores trastornos o secuelas pero donde no existe uniformidad, por parte de los jueces sobre todo, es en si deben ser llamados al juicio oral, cuando ya fueron explorados en la fase preparatoria del proceso, pese al intento por unificar la actuación contenido en la Instrucción que ya se explicó en el capítulo precedente, pero que evidentemente muchas cuestiones que en ella se regulan no puede aplicarse uniformemente en todos los territorios pues, al menos esta provincia y el resto de la zona oriental no tienen creadas las condiciones objetivas que se requieren para ponerlo en práctica.

Existe un amplio grupo que se afilia al criterio de que el menor debe ser propuesto como testigo al juicio solo si su testimonio es el único medio de prueba del que pueda esperarse un resultado definitorio de la culpabilidad del acusado (algo que comparte la autora de estas líneas), a lo que se puede añadir, por supuesto, siempre que con ello no se cause mayor afectación al infante.

Algunos jueces estiman que aunque es indudable la afectación, también su testimonio es indispensable para la probanza del hecho, pues la víctima siempre tiene que acudir al momento cumbre del proceso penal, ya que es generalmente el “único” testigo y con su testimonio permite arribar con menores inconvenientes a la verdad, también argumentan que el juez necesita llevarse una impresión personal de la víctima y de su testimonio. Otros, consideran la presencia del menor en el juicio absolutamente necesaria y estiman que con conocimientos adecuados y cumpliendo los mecanismos establecidos en nada lo puede afectar, lo que hace saltar la duda de cuales serían los conocimientos adecuados, ¿Sobre el hecho ocurrido o sobre el modo de proceder cuando el destinatario de nuestras preguntas es un niño?

Un reducido grupo de los encargados de impartir justicia coincide en que es un aspecto en extremo delicado, que requiere el mayor cuidado y análisis casuístico, toda vez que si bien es cierto que en muchos casos su exploración es imprescindible también lo es el hecho de que el daño psicológico es mayor cuando se le trae a juicio, hasta el punto que en ocasiones no pueden ser explorados por el estado en que se encuentran, y exigir su presencia a toda costa sería victimizarlos doblemente, pues se le hace vivir nuevamente al niño el difícil trance a que se vio sometido, el que muchas veces ya ha borrado en parte, de su mente.

Los instructores consideran que luego que concluya la fase preparatoria no deben ser nuevamente llamados a declarar, o lo que es lo mismo que no deben ser propuestos para ser escuchados en el acto de juicio oral que en virtud de este expediente se celebre.

De lo anterior resulta que para solucionar esta polémica y mientras no se establezcan otras regulaciones habrá que decidir entre si se prueba la culpabilidad del acusado o se corre el riesgo de crearle mayores secuelas sicológicas al menor víctima.

La entrevista al menor por parte del Instructor Policial generalmente se realiza en la Unidad, las que en su mayoría tienen condiciones para explorarlo, aunque también puede ser en un hospital, si es necesario conducirlo a alguna institución de esta naturaleza, o en el Departamento de Medicina Legal, al que generalmente resultan remitidos para su reconocimiento, aunque no consten lesione visibles. Algunas veces se realiza en la propia vivienda del menor o sus familiares, sobre todo las segundas exploraciones o en el centro escolar si es un becario, de lo que es fácil percatarse que si la exploración se realiza en algunos de los últimos lugares mencionados ha de resultar muy difícil garantizar las necesarias condiciones de privacidad que exige tal acción.

Al indagar con los encargados de conducir los actos de juicio si se cumplen en la práctica diaria las condiciones de prioridad, privacidad y raport necesarios para una correcta exploración del menor en ellos, un grupo respondió que siempre permanecen atentos a la evolución del completamiento de cada juicio, y que aquellos donde deben participar menores se inician tan pronto se completan, para evitar al menor permanecer demasiado tiempo en el Tribunal, mientras que otro respondió que solo se priorizan si se completan primero antes de iniciar lo demás juicios y que la prioridad depende de la situación procesal del acusado.

Como resultado de la observación de actos orales se constató que para decidir si el juicio se inicia primero o no en muy pocos casos se ha tenido en cuenta el tiempo que el menor citado permanece en el Tribunal, ausente de su escuela y expuesto a la presencia de acusados (que puedan estar en libertad) o de sus familiares y testigos del hecho, pues ese día se presta mayor atención a la cantidad de testigos presentes, la situación que pudieren presentar las partes, la existencia de otros actos señalados al que también deban concurrir los defensores o el Fiscal, que a la calidad de la víctima de este acto procesal.

Todos coinciden en que el examen del menor en el juicio debe hacerse cuando se ha establecido un clima de confianza, aunque no todos consideran que debe ser fuera de la sala, y en la realidad no siempre se hace lo que fue constatado durante la observación que de estos actos se realizó. Generalmente se examinan fuera de la Sala los casos de menores muy pequeños o reacios a cooperar.

Algunos jueces consideran que si se establece un clima adecuado y se hace a puertas cerradas, no es necesario salir de la sala pues esto lleva implícito la interrupción del acto y la consiguiente inversión de tiempo en constituirse en otro local, y luego dictar los pormenores a la secretaria, para que sean recogidos en acta; y estiman que hacerlo fuera de la sala no reporta ningún beneficio o ventaja lo mismo que no acarrea ningún perjuicio hacerlo dentro de ella, si se hace con la debida cautela.

A lo anterior se podría añadir a modo de comentario que, aunque a puertas cerradas en las salas de juicio siempre ha de estar presente el acusado, razón más que suficiente para inhibir al niño y dificultar la obtención de su testimonio. Además de lo anterior, y por razones obvias se ha observado permanecen dentro de la sala los custodios del acusado, si está sujeto a la medida cautelar de prisión provisional, al menos uno de sus familiares a quien por regla general dispensa el Presidente, además de la Secretaria y el Alguacil, personas que el niño observa presentes independientemente de cual sea su misión, lo que no ocurre en el local que a tales efectos se habilita, al que concurren solo las partes, algunos miembros del Tribunal y el menor acompañado de su representante legal y en la cual se crea un ambiente de mayor intimidad, se logra un mayor acercamiento y las condiciones son mas propicias para que el niño hable con menos reservas o sin ellas sobre temas tan personales, como lo son los casos de los delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales., por lo que muy bien puede hacerse siempre en oficinas que para tal acto se habiliten, sin demasiados rebuscamientos, pero procurando la mayor privacidad posible, lo que favorecerá la obtención del testimonio de los menores.

Durante la fase preparatoria del proceso penal a cargo del instructor según se constató se consulta a un especialista en psiquiatría, psicología o pedagogía las más de las veces para validar el testimonio del menor que para informarse de sus secuelas, dado por el sabido rechazo a creer en el relato de hechos que el menor brinda, que surge en la mente de los que deben decidir, ante la denuncia de un hecho delictivo que ocurra y la víctima sea un menor, o en el que la probanza y conocimiento de la verdad dependan del testimonio del infante, lo que obedece a erróneas concepciones que como expresa el Lic. Castillo Álvarez “lo consideran cognitivamente incompetente para no ser sincero, no decir la verdad”. (Castillo Álvarez /2002: P.3)

El resultado de las entrevistas, encuestas y la revisión de los expedientes de fase preparatoria, demostró que no se ha logrado que la decisión de avalar el testimonio de un menor esté siempre fundada razonadamente en aspectos concretos y no existe uniformidad de criterios para disponerlo, por los encargados de disponerla (Jueces, Fiscales e Instructores ) llegando a convertirse en una diligencia dispuesta más por rutina que por el valor de dicho testimonio en la probanza del hecho ya que en nuestro ordenamiento jurídico procesal no se establece ninguna regulación al respecto.

Como parte del análisis de documentos se revisaron diferentes Causas por los delitos objeto de estudio, dispuestas para Juicio Oral en las diferentes Salas de lo Penal del Tribunal Provincial Popular de Holguín que se visitaron, y de ellas al Auto de Admisión de Pruebas y Señalamiento de Juicio, constatando que en la totalidad de los casos en los que el Fiscal propuso al menor como testigo de hechos en su contra, el Tribunal lo admitió y dispuso su examen durante la vista oral, aunque en el pliego acusatorio, como ya hemos comentado se propusieran otros medios de prueba, incluidos testigos, sobre el asunto a debate. Sólo en uno de los casos examinados el Tribunal hizo uso de la facultad que le concede el artículo 263-1 a) de la Ley de Procedimiento Penal y devolvió el expediente de fase preparatoria al Fiscal para que fundamentara la propuesta del menor como testigo.

Increpados los jueces sobre esta postura, incongruente incluso con las disposiciones de la Instrucción 173/2003, rectora de la política a seguir en tal sentido, una buena parte reconoció que este trámite se hace de manera formal, que se ha convertido en una costumbre, sin hacerse una valoración preliminar de si realmente su testimonio resulta imprescindible para el esclarecimiento del hecho.

Otros estiman que no se ha logrado que la exploración policial abarque todos los puntos que interesan al Juez o contenga un nivel de detalles que permita prescindir de la judicial, pues se evidencia poco dominio de los casos al explorar al niño, sobre todo al inicio del proceso, que muchas veces es complementado con nuevas exploraciones sobre aspectos concretos.

Algunos además plantean que si el encargado de sustentar la acción penal lo propone es porque lo necesita, y no hacen uso de la potestad que tienen los jueces de decidir sobre la pertinencia de las pruebas que proponen ambas partes. Un grupo de jueces se afilia al criterio, como ya se ha expresado, de que prefieren obtener su versión del protagonista del hecho.

Para complementar las opiniones que sobre tan polémico tema se obtuvieron en el transcurso de la investigación, se decidió entrevistar un grupo de médicos legales, de Holguín, Banes y Moa, la psiquiatra y la trabajadora social adjuntas al Departamento Provincial de Medicina Legal, todos con experiencia entre diez y treinta años en exploraciones de niños que han resultado victimas de delitos. Con ellos se conoció que el Departamento de Medicina legal entrevista a los niños de mayor edad aunque el límite exacto no está expresamente normado, mientras que el Departamento de Psiquiatría Forense del Hospital Pediátrico Provincial asume la de los niños más pequeños, toda vez que el Departamento de Medicina Legal no cuenta con psiquiatras infantiles en su Comisión.

Se confirmó así que cuando se solicita al Departamento de Medicina Legal su evaluación del niño las más de las veces la solicitud se limita a pedirle que se pronuncien por la credibilidad del testimonio, que presupone una valoración sicológica del niño por medio de las diferentes técnicas que permiten evaluar sus esferas cognitivas, afectivas, su inteligencia, su nivel de funcionamiento entre diversos aspectos.

El Departamento de Medicina Legal realiza a traves de la trabajadora social, que en el caso de nuestra entrevistada tiene veinticinco años de experiencia, una historia psico-social previa a la entrevista con el menor, y se hace en virtud de una metodología del Ministerio de Salud Pública a tales fines.

El niño, que ya ha sido entrevistado por el Instructor (y otros actuantes), ahora va remitido por este al Departamento de Medicina Legal el que en un inicio se abstiene de dar algún criterio y previamente lo envía al Centro de Orientación Infanto-Juvenil donde es entrevistado por un equipo que cuenta con psiquiatra infantil, psicólogo y psicometrista pediatra los que de conjunto realizan una valoración que hacen llegar al Centro Provincial de Medicina Legal donde se realiza la evaluación médico-legal final del paciente.

Tanto médicos legales como psiquiatras coinciden en que un menor en conflicto judicial primero debe ser explorado por personal calificado con habilidades para obtener la información adecuada pues el hecho de que el actuante no posea conocimientos sobre el estado psíquico o emocional del niño puede influir negativamente en el resultado de su testimonio, primero porque puede llevar al niño a incurrir en falso testimonio y segundo, porque sin conocer su estado psíquico el actuante no estaría nunca seguro de la credibilidad que debe darse a lo que dice. Solo si el actuante esta preparado con conocimientos científicos y técnicos puede asumir esta primera exploración pues el que primero conoce del hecho al formularse la denuncia recibe al menor generalmente en el momento de crisis, ocasión en que la exploración debe ser más profunda y los involucrados pueden contribuir mejor al esclarecimiento de los hechos. La cercanía en el tiempo al momento del hecho cuando se realiza la exploración integral del menor es de significativa importancia en la valoración de su testimonio y si el actuante no domina la situación emocional y psíquica del menor puede no resultar fidedigna su declaración por mal manejo de la entrevista o puede inconscientemente influirse de manera negativa en el menor, toda vez que puede llegar a intimidarse o sentir presión sicológica.

Consideran los expertos que pueden ser múltiples las secuelas, que puede acarrearle a un menor el resultar víctima de un hecho delictivo, generalmente síquicas, que pueden afectarle las diferentes esferas de la vida cotidiana, y también dar lugar a trastornos de personalidad, en el sueño, en su futura vida sexual, puede provocar temores e incluso afectar su salud mental, por supuesto en dependencia del tipo de delito y la personalidad del menor. Esto obedece a que el niño tiene una personalidad en formación donde los elementos vitales pueden tener trascendencia futura de acuerdo a como se maneje la situación con la familia y las instituciones judiciales y sociales involucradas.

Si al hecho de haber sido víctimas de un delito se suma el de verse enrolado en todos los trámites que el proceso penal lleva consigo, se concluye que la afectación sicológica puede acentuarse sobre todo si el personal que tiene a su cargo la entrevista o exploración al menor no se encuentra totalmente preparado pues si se realiza cumpliendo los pasos y requisitos que la exploración requiere, estableciendo afinidad con el menor, puede no afectarle en nada ya que la vivencia positiva o negativa que se tenga es lo determinante para los involucrados y depende del manejo ético, profesional y técnico que se lleve a cabo con el menor.

De ahí la necesidad de ser en extremo cuidadosos, profundos y analíticos a la hora de decidir si explora o no al menor víctima de un delito sobre todo en el momento inicial de la fase preparatoria del proceso, y si ya lo ha sido en esta, al decidir su examen en la vista oral pues es importante se realice una valoración de cada caso en particular tomando en consideración el tipo de delito, la edad del menor y sus características sicológicas individuales haciendo una evaluación de las condiciones concretas en que se encuentra y su estado psíquico y emocional independientemente de la prueba con que se cuente que sería otro aspecto a valorar luego que se establezca que el menor puede ser explorado, pues entonces se valoraría si su dicho resulta o no trascendente a la probanza del hecho, de lo contrario se sometería al niño a todo un proceso y al final puede suceder que su testimonio no resulte totalmente fiel a la verdad por dificultades en el manejo.

Pero nada mejor que la convivencia con estos niños para apreciar el nivel de afectación que pudieren manifestar en su vida cotidiana por eso como conclusión de esta primera etapa de investigación se entrevistaron varios de los padres que tuvieron o tenían sus hijos menores involucrados en un proceso penal por resultar víctimas de delito.

La muestra abarcó los padres de los cuarenta y tres niños seleccionados de ellos treinta y siete niñas y seis niños, entre tres y quince años de edad de los cuales los más afectados resultaron ser los de ocho y aquellos entre doce y catorce, así como en menor medida los de tres años.

El 74.41 % de la muestra eran niños que cursaban la enseñanza primaria, y el 25.5 % la secundaria, de estos un 65.1 % presentó problemas académicos posteriores y un 34.8 % continuó estudiando sin dificultad. Este estudio nos sirvió para constatar que el primer conflicto al que tuvieron que enfrentarse estos niños fue al hecho en sí contra ellos cometido, que en el 25.5 % de los casos fue perpetrado por personas conocidas, vecinos con estrecha relación con el niño, en el 11.6 % por familiares allegados (tíos, abuelos, etc.), en el 27.9 % por profesores y en el 34.8 % por un miembro de su núcleo familiar con vínculos afectivos y de subordinación como lo es el padrastro, existiendo algunos casos de victimarios que resultaron ser extraños.

Según informaron los padres el 20.9 % de los niños fue entrevistado hasta tres veces, el 48.8 % de cuatro a cinco veces y el 27.9 % de seis a siete veces, tanto por el carpeta de la unidad como por el Instructor (incluyendo más de uno) y el Fiscal.

Las dos terceras partes de los padres encuestados refirió que no se valoró previamente con ellos el estado psíquico del menor y la conveniencia de someterlo al acto de exploración, aunque todos refieren no haberse opuesto, pese a que no se les dio la oportunidad de escoger, por considerar que era necesario el testimonio del niño para probar los hechos denunciados.

La exploración de los menores se realizó en la Unidad de la Policía Nacional Revolucionaria o de Instrucción cuando fueron hechos denunciados directamente por los padres los que estuvieron presentes en este acto de exploración y al menos en una ocasión, de los hechos que ocurrieron en la escuela y de los cuales no tenían conocimiento previo. En estos casos (que constituyeron el 27.9 % de la muestra analizada) los menores resultaron explorados en presencia de un profesor de la Escuela o del Fiscal.

Según el criterio de estos padres la exploración en todos los casos tuvo lugar en condiciones de privacidad. Solo una pequeña cifra de los niños de la muestra fue sometida además al reconocimiento médico-legal sexual, en los casos de Violación y Pederastia con Violencia sobre todo, aunque también se dispuso en algunos de Abusos Lascivos.

El 76.7 % de los casos en que resultaron encuestados los padres de los menores víctimas, ya tenían celebrado el juicio oral y en todos, los niños habían sido propuestos, aceptados y examinados como testigos. Las vistas orales se celebraron a puertas cerradas, pero no siempre resultaron priorizados para su inicio, pues algunos fueron citados para las 8.00 AM y comenzaron pasado el mediodía.

Todos los niños de la muestra, según refirieron sus padres, manifestaron cambios en su comportamiento, la mayoría temores, agresividad, insomnio, también se mostraban ausentes, aislados, callados, tímidos e inhibidos y con dificultades académicas y en menor medida tuvieron llanto frecuente.

La mayoría de los padres consideró que la mayor afectación estuvo dada para el niño por el acto ilícito contra él cometido y todas las consecuencias que de él se derivaron, y una parte concedió importancia a la publicidad y el escándalo que entre el grupo social en que se desenvolvía el niño o en su comunidad fue generado por la propia formulación de la denuncia y los trámites del proceso.

El 69.9% de los niños se mostraron muy nerviosos, sobresaltados e inquietos cuando tenían que concurrir a la Policía o al Tribunal, un 30.2 % manifestó temor en exceso según refirieron sus padres. El 95.3 % de los padres encuestados necesitó consultar un especialista que le orientara con el manejo del niño, sobre todo psicólogos y psiquiatras infantiles del área de salud o de la Casa de Orientación a la Familia, los que ofrecieron seguimiento entre uno y ocho meses y en un 11.6 % aún se consultan.

Durante la labor de investigación se entrevistó, en el marco del VII Encuentro Internacional de Ciencias Penales, en el Palacio de las Convenciones en noviembre de 2004, a la Lic. Maritza Rodríguez García, Especialista del Centro para la Exploración del Menor Víctima creado en la Ciudad de La Habana, quien es además una estudiosa del tema, ella informó sobre la creación, poco divulgada, de este Centro, hasta ahora único en el país, que cuenta con diez instructores policiales previamente escogidos y preparados los que explorarán al menor en una sala especial habilitada con tecnología suficiente, con audífonos a través de los cuales los especialistas le dirigen el interrogatorio y cómo abordar determinados temas.

Según la estrategia concebida ésta exploración será única, es decir, sólo ocurrirá una vez, en todo el proceso penal, pues el menor no será llevado a juicio. En esta sala están creadas una serie de condiciones para que el menor se sienta a gusto, por ejemplo dispone de una variedad de muñecos de peluches blandos para que el menor pueda maniobrar con ellos tanto como el autor del hecho delictivo lo hizo con él.

Esta sesión debe ser filmada en video-casettes especiales con protección de agua para evitar sean adulterados y convertirlos así en una prueba genuina, pues ella suplirá a la exploración judicial. Es esta una experiencia aplicada sólo en la capital del país que se pretende extender al resto de las provincias para lo cual se requieren condiciones objetivas y disponibilidad de recursos que hasta el momento no existen, pero que debemos potenciar e incluir en los planes y proyectos gubernamentales a corto plazo, tanto como la recuperación económica del país lo permita.

Finalmente se llevó el resultado preliminar obtenido a técnica de consenso de expertos o tormenta de ideas con Fiscales del Departamento de Procesos Penales de la Fiscalía Provincial, todos con una experiencia entre trece y veintiseis años, lo que se hizo para uniformar criterios, y permitir que pese a que se exponen a título personal, puedan expresar el sentir de quienes ocupan responsabilidad semejante en la protección de menores y el restablecimiento de la legalidad, los que compartieron los criterios obtenidos sobre los siguientes aspectos:

 Se abusa por los Instructores Policiales en ocasiones de la posibilidad de sustituir al representante legal del menor por el Fiscal para el acto de exploración, sin agotar todas las variantes posibles para localizarlos y se accede por parte de los Fiscales sin exigirle en todos los casos que lo haga.

 Las condiciones objetivas para lograr privacidad e intimidad en la entrevista del menor no son las que determinan, se impone en muchos casos la voluntad y la premura por el cúmulo de asuntos.

 Al solicitar al Instructor se re-explore al menor no se tiene en cuenta en ese momento el Interés Superior del Niño que debe prevalecer por encima de los del proceso.

 Al proponer al menor al juicio no se detienen a valorar con profundidad si realmente resulta imprescindible su presencia en el juicio.

 Los jueces nunca valoran para señalar un juicio donde estén involucrados menores, la cantidad de actos que se van a celebrar ese día y la permanencia del menor en el Tribunal.

 La exploración del menor deben asumirla especialistas y esto debe venir reglamentado por mandato legal.

Con estos resultados se han dado ya las condiciones para la formulación que sigue: