VIII.2.3.1.- El enriquecimiento injustificado y la responsabilidad contractual

Para entender de mejor manera el campo de delimitación del enriquecimiento injustificado o sin causa, veamos cómo se lo compara con la figura del contrato; así, por ejemplo, el Derecho inglés, contiene tradicionalmente, remedios compensatorios establecidos para el enriquecimiento injustificado que se aplica a las partes en las relaciones contractuales, requiriendo que para que cualquier restitución o remedio (remedy) esté disponible, el contrato deba estar en etapa de cumplimiento. Cuando una parte contractual no pueda cumplir sus obligaciones de la forma establecida, el remedio para la parte perjudicada es generalmente de tipo contractual, ya que el moroso o incumplido debe responder ante el cumplido. Entonces será necesario rescindir el contrato y la parte afectada será reparada por los daños ocasionados por el incumplimiento de ese contrato en particular. Por lo tanto, la resolución del contrato sería considerado como un daño, quedando, como consecuencia, fuera del ámbito del enriquecimiento injustificado .

Este sistema es el mismo que utilizan los ordenamientos jurídicos de origen romano, tan es así, que la condición resolutoria tácita, establecida en el artículo 1505 del Código Civil ecuatoriano establece que: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero, en tal caso, podrá el otro contratante pedir, a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.” Y parecería que es la única forma de resolver un caso de incumplimiento contractual, pero generalmente era inaplicable esta acción cuando había incumplimiento de ambas partes, ya que se proponía la excepción de incumplimiento mutuo en la obligación bilateral, bajo el principio más conocido como: “la mora purga la mora”.

Sin embargo, una sentencia, hasta cierto punto paradigmática para el Derecho Civil del Ecuador, que trata sobre la acción de enriquecimiento injustificado dentro de relaciones contractuales bilaterales, cambia esa concepción otrora “intocable”; esta sentencia ha sido promulgada por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, en el expediente número 273-2000, del 3 de agosto del 2000, y en lo principal reza de la siguiente manera:

[…] Pero si se trata de ejercer la acción de “in rem verso”, para alcanzar que no se produzca un enriquecimiento injusto, y se promueve al efecto un proceso de conocimiento por la vía ordinaria, por ser acción principal, puede perfectamente plantearse sola, y no como pretende el recurrente, como accesoria de otra acción principal. Precisamente la acción de “in rem verso” es subsidiaria, procede en todos los casos de que quien sufre de empobrecimiento injusto carece de una acción directa. En las obligaciones bilaterales, si opera la excepción de contrato no cumplido, puesto que las dos partes se hallan en mora recíproca, ninguna de ellas puede proponer la acción directa, sea de cumplimiento o de resolución; ante esta situación y para evitar que se consagren soluciones de facto de extrema injusticia en que una de las partes se enriquezca sin causa a costa de la otra, viene la acción de “in rem verso” en auxilio de quien sufre el empobrecimiento incausado.[…] (Las negrillas son mías.)

Y continúa la Sala explicando lo siguiente:

[…] El principio de que nadie puede enriquecerse injustamente en perjuicio de otro constituye, a la par que una regla de derecho, uno de los más firmes postulados de la moral, que se ha incorporado al seno de la justicia, revistiéndolo de eficacia […] la fundamentación en derecho en esta causa está dada por la invocación del principio de derecho universal y en el artículo 18, regla séptima del Código Civil, y bien hizo el juzgador de instancia al contraer la fundamentación en derecho de la pretensión aplicando el principio “iura novit curia”.[…] (Las negrillas son mías.)

Como se puede entender claramente del texto de la sentencia presentado, la acción de enriquecimiento injustificado o de restitución por enriquecimiento injustificado (actio in rem verso), obtiene el carácter de una acción principal y directa, en el momento en que no exista otra acción que pueda usarse. Así, en este caso, cuando existiendo un contrato, se ha propuesto la excepción de que “la mora purga la mora”, y por lo tanto, no pudiendo ninguna parte reclamar la resolución del contrato más daños y perjuicios o el cumplimiento más daños y perjuicios, el Juzgador, para evitar que una parte se enriquezca injustificadamente a costa de la otra, invocando el principio iura novit curia , procede a aplicar la teoría del enriquecimiento injustificado para solucionarlo, invocándola (actio in rem verso) como un principio universal del derecho, de general aplicación, y como un principio de equidad.

De lo que se colige que, se procedió de esa manera ya que en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma expresa que establezca la acción de enriquecimiento injustificado como fuente autónoma de las obligaciones. Sin embargo, en este caso, podemos ver cómo nuestras posturas, presentadas a lo largo de todos los capítulos precedentes, se ven corroboradas totalmente con esta sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República del Ecuador.

Luego de todo lo analizado hasta aquí, podemos mencionar, sin temor alguno a equivocarnos, que nuestra postura, en cuanto a que la acción de enriquecimiento sin causa se convierte en una acción principal, autónoma, directa e independiente, tan autónoma, directa e independiente como cualquier otra, en el momento de que no exista otro camino de accionar, o en el supuesto que esté reconocida por el ordenamiento jurídico de tal manera que se aplique sin mediar otra consideración; como lo es la acción de enriquecimiento injusto cambiario. La única diferencia es que el reconocimiento legal expreso de la acción in rem verso está ausente actualmente en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Pero, si el Juez lo considera, como en el caso analizado, como dice la Corte refiriéndose a la acción por enriquecimiento injustificado: “…por ser acción principal, puede plantearse sola” y en juicio ordinario, y de esa manera se puede evitar que una persona enriquezca su patrimonio injustificadamente.

Además, es una acción que puede aplicarse de manera directa cuando no exista otra acción para solucionar una situación litigiosa de derecho que suponga una transferencia injustificada de un patrimonio hacia otro. Queda corroborado que la calidad de subsidiaria de la acción, no se deberá entender como accesoria y peor aún como alterna, sino como una posibilidad más que brinda el Derecho para resolver casos específicos que no sean resueltos por otras categorizaciones jurídicas (como la acción de daños o la acción de lesión enorme, la reivindicación, etc.).

Por las razones expuestas, en cuanto a la denominación de acción “subsidiaria” manifestamos estar en desacuerdo con su uso por ser un término equívoco que puede generar confusiones. En este sentido, la validez de la acción de enriquecimiento injustificado como una acción directa, principal, autónoma e independiente en el ordenamiento jurídico ecuatoriano queda debidamente demostrada como una posibilidad cierta, viable y necesaria; y que a pesar de no existir norma expresa se la ha aplicado, lo que impulsa aún más a proponer que se reconozca en el derecho positivo ecuatoriano un sistema legal que recoja la teoría del enriquecimiento injustificado, bajo los lineamientos y la delimitación que nosotros planteamos para este libro.

A lo dicho, debemos añadir que, debido a que esta acción carece de prescripción especial, por no estar recogida positivamente en nuestro ordenamiento jurídico, se deberán aplicar las reglas generales sobre la prescripción de las acciones judiciales, contenidas en el artículo 2415 del Código Civil ecuatoriano , es decir, 10 años. Además el uso de esta acción de enriquecimiento sin causa, es que el “… afectado encuentra la vía expedita para la invocación de elementales y básicos principios de reparación del desequilibrio que produce una relación anómala y que lesiona la confianza y buena fe de las personas” , de cuya sumatoria o falta se tienen como resultado el vivir de una sociedad de confianza o de descrédito.

Por otro lado, además de los casos basados en el uso o el disfrute de la propiedad de otra persona, la cuestión de una reparación basada en el enriquecimiento injustificado es particularmente importante si la propiedad ha pasado al accipiens. Está claro que si la propiedad se ha mantenido con el tradens el medio de reparación principal del tradens es, en términos civiles, una reparación real o patrimonial. Así, por ejemplo, en el Derecho inglés, la razón que solamente una demanda por enriquecimiento injustificado pueda presentarse en el caso de la mora de una de las partes (failure of consideration ) es que la mora de una de las partes no prevendrá generalmente que el dinero o las transferencias de mercancías se hagan al accipiens, quedando así excluida de la demanda patrimonial realizada por el tradens . Está claro que en el Derecho inglés las demandas se deben presentar por materias específicas y no se puede presentar demandas con pretensiones que contengan principios de diversas materias aunque estas pertenezcan a una misma rama del Derecho.

En los sistemas que se basan en el Derecho civil romano la pregunta sobre los medios de resarcimiento que están disponibles para el tradens dependerán, entre otras cosas, en si el sistema legislativo ha adoptado una perspectiva abstracta o una causal sobre la transferencia de dominio o propiedad. Ahí la diferencia entre el Derecho alemán, sistema abstracto, y el Derecho civil francés, que maneja un sistema causalista. Claramente, si la propiedad ha pasado hay lugar para un resarcimiento basado en el enriquecimiento, si no ha habido transferencia de propiedad puede haber tanto un resarcimiento patrimonial u otro basado en el enriquecimiento.

En el Derecho inglés, han existido algunas controversias sobre si la acción patrimonial del dueño es la adecuada para ser tratada como una forma inversa del resarcimiento basado en el enriquecimiento. Desde una perspectiva no está claro que la justificación del derecho de propiedad tenga algo que ver con revertir el enriquecimiento injustificado y, si ésta es enteramente una cuestión del Derecho real. Por lo tanto, no hay razón por la que el demandante debe ser requerido a probar que el demandado se enriqueció injustificadamente a sus expensas.

Desde una perspectiva civilista, estos asuntos son complicados por la ausencia en el Derecho inglés de una rei vindicatio y por el reconocimiento del Derecho inglés del justo título así como del título legal en asuntos de derechos reales. Sin embargo, el aspecto fundamental es absolutamente reconocible: ¿Puede el demandante establecer que él tiene un interés patrimonial, sea esto legal o justo, sobre el patrimonio del demandado? Entonces, en el Derecho inglés, una posible solución está en contestar esa pregunta dentro de las reglas de la figura jurídica del seguimiento patrimonial (tracing ). El tracing es el proceso por el cual el demandante rastrea qué ha sucedido con su patrimonio, identifica a las personas que lo han manejado o recibido; y si es necesario, cuáles de sus propiedades todavía retienen; y justifica en su declaración que el dinero o las propiedades que ellos manejaron o recibieron lo hicieron en su nombre o representación. Entonces, se usa toda esa información para que se considere a esas personas sólo como los representantes del dueño en el manejo de su propiedad, en otras palabras, se determina que esas personas han sido ya sea poseedores, mandatarios, gestores, etc., pero no dueños.

De tal guisa que, una vez que el dinero o cualquier propiedad ha sido rastreada, la pregunta será cuál es el remedio apropiado que tiene el demandante (si existiese alguno), para que le sean devueltas las propiedades o el dinero. Debemos señalar también, que las reglas del seguimiento o tracing son necesariamente más complejas que las de la rei vindicatio , puesto que se utilizan no sólo para identificar el patrimonio original del demandante, sino el patrimonio que ahora representa el valor de su patrimonio original. Con estas bien marcadas diferencias, todavía, sigue siendo el caso en el Derecho inglés, que el “acercamiento”, es decir, establecer que el demandante tiene un interés patrimonial en el patrimonio del demandado, es tan comprensible tanto en términos civilistas como en términos del common law.

Continuando con el análisis del enriquecimiento injustificado dentro de la teoría del contrato, debemos manifestar que en los casos donde se ha inducido dolosamente a una persona a que firme un contrato o firme un contrato en condiciones inequitativas o injustas, esas circunstancias y otras serían consideradas como los elementos que producen la nulidad del contrato o por otro lado generan que el contrato sea inejecutable. Asimismo, es lógico que, donde un contrato ha fallado o ha sido frustrado, las consecuencias deberán ser resueltas refiriéndose a las cláusulas del mismo contrato.

Veamos el ejemplo de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador, en un caso de imprevisión en contratos de tracto sucesivo, publicada en la Gaceta Judicial, Año LXXXII. Serie XIII. No. 13. Pág. 3077, de 11 de noviembre de 1981, que, en lo que nos interesa, expresa lo siguiente:

[…] El contrato no es absoluto e inmutable sino una institución esencialmente relativa, que puede cambiar cuando las circunstancias que tuvieron en cuenta los contratantes, han variado. En desarrollo de esta idea, han repetido muchos autores que los contratantes al contratar se han referido a las circunstancias existentes en ese momento y han pensado que esas circunstancias y no otras son las que regularán la ejecución del contrato. La imprevisión, pues, es la resultante de una cláusula tácita inherente a todo contrato de larga duración: la conocida cláusula rebus sic stantibus. Otros autores, sin tratarse de la idea esencial que acoge la citada cláusula, pero precisando un poco mejor su contenido, han dicho que la imprevisión se funda en que las nuevas circunstancias económicas suelen cambiar la prestación primitiva, de suerte que el deudor, en el momento de ejecutarlo, se encuentre con otra prestación distinta de la que originalmente contrajo y obligado a ejecutar otra prestación distinta, resulta contrario a la buena fe. Separándose de la idea que acoge la cláusula rebus sic stantibus, otros autores han expresado que la imprevisión se funda en el principio que prohíbe a una persona enriquecerse sin causa a expensas de otra. Si se obliga al deudor a cumplir la misma prestación a pesar del cambio de circunstancias, el acreedor obtendrá un enriquecimiento indebido, pues el contratar nuevamente la prestación le costaría más. (Las negrillas son mías).

En este orden de ideas, generalmente, tiene sentido decir que de dónde las partes han firmado un contrato que distribuye los riesgos de diversos acontecimientos entre ellos, les toca a ellos mismo aplicar las clausulas del contrato que establecen las asignaciones de los riesgos y su resarcimiento respectivo; y que, por lo tanto, sería incorrecto reasignar los riesgos en base a la teoría del enriquecimiento injustificado; en ese sentido podemos hablar del enriquecimiento injustificado como una acción subsidiaria y no principal, pero porque existe una acción directa que surge de la misma relación contractual y no puede proponerse ahí, en ese caso específico, una acción de enriquecimiento sin causa, cuando existe una mejor vía para reclamar un incumplimiento contractual o un desequilibrio de las obligaciones bilaterales, en un contrato oneroso y conmutativo. Es más, en estos casos específicos se trata de una acción de daños producidos por responsabilidad contractual, no se trata de un tema de derecho de enriquecimiento propiamente dicho, en base a los elementos que quedaron establecidos en el Capítulo 7 de este trabajo.

Pero, como lo manifiesta la sentencia, antes citada, en el caso que las partes no hayan establecido una condición rebus sic stantibus , se podrá entonces hacer alusión a la teoría del enriquecimiento injustificado o sin causa para prevenir de una posible ventaja de una parte y detrimento del patrimonio de la otra, por no existir una cláusula expresa. Por lo tanto, se aplicará este principio en lo que sea pertinente, precautelando los derechos de los contratantes.

Es por eso que en estos casos la cuantificación de los daños es en sí mismo una cuestión contractual. El resarcimiento será, por lo tanto, la cantidad que se le debería pagar a la parte que ha sido perjudicada por el daño generado por la resolución del contrato, y dejarla en el estado como si no hubiera ocurrido la misma, en otras palabras, indemnizarla. Es decir, como hemos visto al comienzo de este capítulo, se trataría de una acción de daños y no de enriquecimiento.

En el common law, otras formas distintas para cuantificar los daños pueden ser sugeridas en ciertos casos, por ejemplo, para ver si una parte contractual tiene el derecho contra la otra parte que no ha cumplido el contrato, a una concesión de dinero que represente la ganancia del moroso por el incumplimiento del contrato, deberíamos hacernos una pregunta acerca del alcance del Derecho de daños por el incumplimiento contractual, aunque algunos describirían esto como “restitución de daños” (restitutionary damages) , para el Derecho inglés, por ejemplo, podría significar también un caso de enriquecimiento injustificado sólo si es que además de la ganancia que obtiene el moroso, se produce correlativamente una pérdida patrimonial del cumplido.

Así, por ejemplo, en el caso Attorney-General v. Blake, juicio que trata sobre la publicación de unas memorias realizadas por el ex agente del servicio secreto británico y doble agente ruso, George Blake, quien incumplió su juramento a la Corona británica, de no divulgar ningún tipo de información que haya sido obtenida por él como resultado de su empleo, mientras esté trabajando o luego de que haya terminado de trabajar para la Corona británica. La Corte se cuestionaba sobre los derechos que la Corona británica debía cobrar a Blake por concepto de regalías.

La cuestión principal sobre el caso era si La Corona había sufrido o no la pérdida patrimonial, y por lo tanto, si podría intentar privar a Blake de su enriquecimiento. La Cámara de los Lores desaprobó el intento del Tribunal de Apelaciones de identificar las situaciones generales en las cuales el resarcimiento de daños (restitutionary damages ) pudo ser aplicado. Excepciones al principio general que señala que no hay resarcimiento para las ganancias que obtenga una parte contractual que han sido producidas específicamente por el incumplimiento del contrato.

Los aspectos interesantes de este caso son que una mayoría de miembros de la Cámara de los Lores otorgó el derecho a la Corona británica a obtener el resarcimiento por las ganancias obtenidas por Blake, producto de la venta de su libro. Aunque Lord Nicholls prefiera describir esta situación como “account of profits”, es decir, una repartición de las ganancias. La descripción de la reparación indica que se dio bastante importancia al hecho de que la obligación de secreto profesional que tenía Blake provenía de una obligación moral para ejercer cierta actividad derivada de un trabajo específico, es decir, secreto profesional (fiduciary obligation or fiduciary duty) y por lo tanto, un incumplimiento resultaba necesariamente en una rendición de cuentas.

Lord Hobhouse, quién disintió, rechazó el derecho de la Corona a recibir resarcimiento por el enriquecimiento de Blake. Este magistrado aceptó que Blake había obtenido un aumento de su patrimonio, pero sostuvo que este enriquecimiento no se produjo a expensas o en perjuicio de la Corona o haciendo uso indebido de ningún derecho de propiedad intelectual o interés comercial de la Corona. Éstas parecen ser consideraciones que se han tomado por la cámara de los Lores, basándose en la teoría del enriquecimiento injustificado.

Está claro, entonces, que en este caso el resarcimiento que recibió la Corona no surge de un daño causado por el incumplimiento del contrato y por su resolución, sino que al contrario surge del enriquecimiento que obtuvo Blake producto de su incumplimiento de contrato con la Corona, aunque ningún detrimento directo se produjo en el patrimonio de la Corona. En todo caso, lo que se consideró es la existencia de un lucro emergente (enriquecimiento positivo) por parte de Blake y no de un daño emergente en detrimento de la Corona.

Aunque, en este caso, no se considera la posibilidad de un traspaso de una parte del patrimonio de la Corona hacia el patrimonio de Blake. Aquí, por el contrario, se entendió, entonces, que parte de las ganancias también deberían ir a la Corona, por equidad, y no solamente a Blake, quién se estaría aprovechando patrimonialmente al violar esa clausula contractual de secreto profesional.

Para algunos autores, como Tamayo Lombana, el supuesto de la responsabilidad civil postcontractual es claro, si por ejemplo, dos personas han estado ligadas por un contrato y este termina. Uno de los contratantes se aprovecha en forma abusiva de la situación que le ha creado ese contrato; un trabajador técnico por ejemplo, divulga secretos comerciales o industriales que conoció en virtud del contrato extinguido; o secretos que le confió su antiguo patrono, y los pone al servicio de un competidor directo de éste.

Dice el autor colombiano, que: “Es claro que tal situación no está regulada por el contrato (no existía cláusula que le prohibiera al técnico trabajar con el competidor), y por consiguiente, no podría tenerse como responsabilidad civil contractual.” Por un lado, teóricamente es posible determinar cuándo una obligación es contractual, precontractual o postcontractual, pero en la práctica se vuelve más complicado hacer esa distinción.

Por otro lado, la dificultad de precisar de manera clara cuál es el límite de las responsabilidades derivadas del contrato y cuál el de las obligaciones derivadas del enriquecimiento injustificado se presenta tanto en el common law como en el derecho civil de origen Romano; así, en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador, en un caso de mejoras producidas como consecuencia del cumplimiento de un contrato de arrendamiento de una hacienda, publicada en la Gaceta Judicial. Año LVIII. Serie VIII. Nro. 7. Pág. 644, en Quito el 24 de Diciembre de 1954, la Corte dice lo siguiente:

[…] Según el Art. 2046 (actual Art. 1926) del Código Civil, pertenecen al arrendatario las utilidades de los ganados y los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio, al fin del arriendo, igual número de cabezas de las mismas edades y calidades, tiene que concluirse que en este caso típico sujeto por lo mismo a una norma especial, no hay mejora en el significado legal del terminó, porque el arrendatario adquiere el dominio del ganado y está obligado a restituirlo a la terminación del arriendo, porque esta restitución tiene un límite impuesto por la ley, esto es, el de igual número de cabezas de las mismas edades y calidades, y porque todo lo que excede de dicho límite, así en número como en calidad, aprovecharía indebidamente al arrendador constituyendo para el un enriquecimiento injusto, que no es permitido en derecho. […] (Las negrillas son mías).

Como hemos podido observar, en este caso, tratándose de un contrato de arrendamiento, contrato bilateral, sinalagmátivo y oneroso, nuestro Código Civil en el artículo 1926, señala claramente que si al fin del arriendo no hubiere en el predio suficientes animales de las edades y calidades dichas para efectuar la restitución, deberá pagar el arrendatario la diferencia en dinero, según el valor que entonces tuvieron. Está claro que se si bien el arrendatario pudo haberse aprovechado de las utilidades de los ganados, no puede éste aprovecharse, al momento de entregar o devolver el predio arrendado, devolviendo un menor número de ganado, así mismo del excedente de animales existente tampoco puede el arrendador aprovecharse, ya que eso significaría en desplazamiento patrimonial injustificado, lo que se entiende prohibido en derecho, como un principio general. En tal sentido ha resuelto la Corte Suprema del Ecuador en este caso.

De lo anterior podemos concluir que, dentro de los contratos, inclusive a los efectos a la culminación de los mismos, el principio del enriquecimiento injustificado corrige las imperfecciones que se puedan presentar, quedando claro que el principio ha generado obligaciones de manera autónoma y que no son derivadas del contrato, sino del principio general que prohibe el enriquecimiento injustificado a costa de otro, en este caso, si el arrendador se ha quedado con el excedente de ganado, entonces tiene la obligación de restituirlo.

Sin embargo, este no es el único problema de demarcación entre los contratos y el enriquecimiento injustificado. El Derecho alemán por ejemplo, ha tenido desde antiguo, problemas en resolver la pregunta de a qué campos pertenecen las reglas relacionadas con la restitución luego de producido un incumplimiento del contrato y su respectiva resolución.

Asimismo, el Convenio sobre la Venta Internacional de Mercancías (The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) ) en sus artículos 81 y siguientes y Los Principios del Derecho Contractual Europeo (Principles of European Contrac Law ) en sus artículos 9:305 y siguientes, contienen también reglas sobre la restitución, que no pertenecen formalmente al enriquecimiento injustificado.