III.3.1.- Concepto Histórico del término “acción”

El término “acción” viene del vocablo latino actio, y este de agere, “puesto que en el derecho primitivo el actor debía actuar, esto es, reproducir mímicamente, ante el tribunal, el hecho fundamental de su reclamación” .

De la noción de actividad, este vocablo evolucionó al concepto del derecho a ejercer esa actividad, en general, muchos autores citan a Celso, texto que sirvió durante muchos siglos de definición a la acción: “hijil aliud est actio quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur (la acción no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe)” .

De ahí el apotegma jurídico conocidísimo de que “el que tiene derecho tiene acción”. Lo cual según Véscovi significa “que la acción aparece como un elemento del derecho” . Concepción aceptada, también, por el derecho positivo español; el derecho positivo francés y aún la doctrina de los procesalistas, que sin excepción están ligados a esta postura.

No es difícil advertir aquel estrecho paralelismo que se ha señalado. Por eso durante casi todo el siglo XIX que marca el primado del Derecho civil, toda elaboración conceptual debía estar informada de la teoría o técnica del Derecho privado. “En tales circunstancias, no podía existir el Derecho procesal civil sino como un apéndice del Derecho material; de ahí que la acción se la definiera como un derecho subjetivo privado” , es decir, un elemento dinámico del mismo derecho, reaccionando ante la violación sufrida.

Ese concepto tradicional actualmente ha sido superado por la doctrina procesal moderna, especialmente en Alemania, Italia y España. La evolución del nuevo concepto de acción, más apegado al Derecho público, parte del estudio de Windcheid, sobre la actio romana y su polémica con Teodoro Muther, “así se llega a la diferenciación entre el derecho a la prestación en su dirección personal y el derecho de acción como derecho autónomo, encaminado a la realización de la ley por la vía del proceso” .

Esta división conceptual surge con la creación de nuevas concepciones sobre el Estado y el Derecho, que evolutivamente fueron ampliando la órbita del Derecho público y estrechando la del Derecho material. Esto ocurrió aproximadamente en el último tercio del siglo XIX y en las primeras décadas del siglo XX. “La acción queda configurada entonces, como un derecho- concreto según unos, abstracto según otros-, como un poder jurídico, como una facultad o finalmente como un Derecho cívico inherente al ciudadano y para que, con su ejercicio, el Estado le preste la tutela jurídica” .

En este mismo sentido dice Véscovi: “no es el mismo derecho reclamado, sino más bien un derecho (o poder) abstracto de reclamar ante el juez (el órgano jurisdiccional del Estado) un determinado derecho, concreto este sí, que se llama pretensión.”

Sin embargo, como vemos, esa diferenciación y autonomía de la acción, según los procesalistas, es simplemente una demarcación conceptual, que sirve de base para reconocer la autonomía del derecho procesal, antes considerado como un apéndice del derecho sustancial, ya sea civil, penal, etc.

En concordancia con lo manifestado, el procesalista Teodoro Von Muther es mucho más claro al señalar que si bien es cierto existe una cierta independencia entre la acción con el derecho subjetivo, esta es condicionada a la existencia del derecho subjetivo mismo, o sea el derecho concreto de acción, quien tiene un derecho insatisfecho, tiene también el derecho de obtener una sentencia favorable .

Es más, el alemán Adolfo Wach, en su “Manual de Derecho Procesal Civil”, es también bastante claro, al afirmar que el derecho de acción se lo ejerce frente al Estado pero contra el adversario, al reclamar de éste último que cumpla con la obligación que el accionante supone le pertenece.

A pesar que la discusión sobre la definición y delimitación de la acción sea un tema muy interesante y sobre el mismo podamos discutir largo y tendido, no proseguiremos con la misma, ni alargaremos más las disquisiciones; más bien, creo que hemos dejado claro cuándo se produce la división, entre el concepto civilista privado y el concepto procesalista público, que es uno de los objetivos de este capítulo.

Además, prosiguiendo con el tema, entendemos que entre acción y obligación existe sin lugar a dudas un nexo intrínseco, de esta manera una obligación sólo existe en el Derecho cuando es posible reclamarla por medio de una acción específica. En otras palabras, la obligación depende de la acción para poder efectivizarse en caso de controversia. Por lo tanto el concepto procesal de acción, no es otra cosa, que un medio instrumental para ejercer el derecho sustancial obligacional.

En este sentido, cuando hablamos en este trabajo investigativo de acción y de obligación de enriquecimiento injusto, nos estamos refiriendo, sin lugar a dudas, desde la perspectiva civilista privada y entendemos a los dos términos unidos, es más la acción como una faz del derecho de obligación. Recordemos que este trabajo no está direccionado hacia el derecho procesal sino que parte del Derecho civil de las obligaciones y desde ese punto referencial se dirige a cumplir sus objetivos investigativos precisos.