2.2.1 Constitución de la República.

La Constitución de 1976 y reformada en 1992, consagra en su articulado que: “El estado cubano, fomenta y promueve la educación, la cultura y la ciencia en todas sus manifestaciones, garantiza que no exista persona que no tenga escuela, alimentación y vestido”, en el artículo 9 apartado 4 “protege la familia, considerándola como la célula fundamental de la sociedad y le atribuye responsabilidades y funciones esenciales en la educación y formación de las nuevas generaciones”.

En el artículo 47 se consigna que: “Mediante el Sistema de Seguridad Social, garantiza la protección adecuada a todo trabajador impedido por su edad, invalidez o enfermedad”.

En el artículo 48.¨ El Estado protege mediante la Asistencia Social a los ancianos sin recursos ni amparo y a cualquier persona no apta para trabajar que carezca de familiares en condiciones de darle ayuda¨.

En el artículo 49 se consigna que: “El Estado Garantiza el derecho a la protección, seguridad e higiene del trabajo, así como a la atención médica, subsidio o jubilación en los casos de incapacidad temporal o permanente para el trabajo”.

Estos artículos demuestran la responsabilidad que tienen el Estado, de desarrollar políticas de protección laboral de forma general a los trabajadores y personas que requieran de ayuda, protección que se consagra ya en específico con este mandato constitucional al regular el disfrute de particular protección por parte del estado en los dos regímenes de Seguridad Social y Asistencia Social.

Luego del análisis de las constituciones foráneas en el primer capítulo se apreció la tendencia en la doctrina moderna de reglamentar de forma expresa la protección a los trabajadores y personas que están afectadas por la acción directa en su labor fundamentalmente.

La Carta Magna de la República de Cuba es omisa en el sentido de manifestar de formar literal, la protección a los discapacitados y a las circunstancias sociales, familiares y de otra índole donde concurre la actividad de los mismos, como es salud, educación especial, accesibilidad, ayudas técnicas, realización, y otros elementos fundamentales de protección; además de hacer un análisis muy global de sus derechos y garantías dentro de nuestra sociedad sin especificar su impacto dentro de la misma.

En modo alguno nuestro texto constitucional ofrece una regulación ad hoc sobre el régimen de atención y protección de las personas con discapacidad. La Constitución no está a tono con los tratados y convenciones que Cuba ha firmado por lo que se hace necesaria una revisión y modificación de nuestro texto constitucional.

2.2.2 Código de Familia Ley 1289 de 1975.

El 14 de febrero de 1975 se promulgó el Código que regula jurídicamente entre otras instituciones las relaciones paterno–filiales, obligación de dar alimentos, adopción y tutela, con los objetivos principales de contribuir: al fortalecimiento de la familia y de los vínculos de cariño, ayuda y respeto recíprocos entre sus integrantes; al más verdadero cumplimiento por los padres de sus obligaciones con respecto a la protección, formación moral y educación de los hijos para que se formen plenamente en todos los aspectos y como dignos ciudadanos de la Sociedad Socialista a la plena realización del principio de la igualdad de todos los hijos.

Lo señalado en el capítulo III artículo 148 del vigente código tal vez sea lo más significativo en el sentido positivo, toda vez que en el mismo se regula la tutela de las personas mayores de edad declarados incapacitados estableciendo que esta corresponderá por su orden al cónyuge en primera instancia, a uno de los padres, a uno de los hijos, a uno de los abuelos o a uno de los hermanos indistintamente, en ese orden, así como que cuando sean varios los parientes del mismo grado el tribunal constituirá la tutela teniendo en cuenta lo que resulte más beneficioso para el incapacitado. El capítulo IV regula los requisitos para el ejercicio de la tutela, y costa de 11 artículos, numerados del 153 que establece cuales son las obligaciones del tutor en el ejercicio de la tutela. Solo se refiere a la tutela de las personas incapaces, exponemos que debemos señalar que a algunos discapacitados se les puede declarar restringida su capacidad, limitándose su actuación para algunos actos respecto de los cuales su limitación física, sensorial o motora le veta, pero no para el resto de los actos jurídicos, por lo que no siempre al discapacitado hay que incapacitarlo judicialmente, ni siquiera restringirle su ejercicio de capacidad de obrar esto se resolvería con las curatelas que en nuestra legislación no se establece esta figura, la cual constituye una de las principales deficiencias de nuestro Código de Familia, pues establece exclusivamente como figura de guarda a la tutela en los artículos del 137 al 166. Aspecto que no resulta congruente con la ley sustantiva al impedir la adecuación del régimen de protección a los casos de capacidad restringida. Esta situación se debe resolver con una nueva versión de Código de Familia, como el proyecto del 2004, que incluye la curatela, para suplir determinados casos donde no es necesario suplir la capacidad como en la tutela y si complementarla. Esta supresión de la curatela fue muy criticada por juristas de todo el orbe y hoy la contemplan varios países como España y algunos de América.

Según nuestro Código de Familia no existen limitantes para contraer matrimonio solo si la incapacidad mental del sujeto es declarada judicialmente aspecto definido en el artículo 94, ejercicio de la patria potestad así como la tutela y adopción. Habría que definir si a aquellos discapacitados a los cuales se les limitó el ejercicio de la capacidad de obrar, podrían formalizar matrimonio o mantener el ejercicio de la patria potestad, por lo que el tema resulta muy complejo ya que el artículo 30 inciso b) del Código Civil deja claro que los comprendidos en estas circunstancias no están privados de forma absoluta o total de discernimiento y consagra el derecho al matrimonio como un derecho esencial de los humanos.

En nuestro Código de Familia actual no se hace ningún pronunciamiento sobre las personas discapacitadas, sin embargo existe un intento por remediar esto en el Proyecto de Código de Familia del año 2004, el cual aún no se ha aprobado, donde se hace referencia expresa a la asistencia a las personas con discapacidad, en los artículos del 254 al 258, de la forma siguiente:

“Las personas discapacitadas tienen el derecho de convivir con sus familias y de participar de distintas formas en la vida de la comunidad; la sociedad y el Estado le brindan a través de sus organismos e instituciones, la asistencia, capacitación y orientación necesaria; los ascendientes, descendientes y colaterales de personas que presenten discapacidades físicas o psíquicas, deben estimular y potenciar su desarrollo integral como seres humanos; las familias de las personas discapacitadas internadas en centros especializados, tienen el deber de mantener sistemáticamente la atención afectiva a sus familiares mientras dure el internamiento; los organismos, instituciones y organizaciones de la Sociedad deben promover programas, dirigidos a los discapacitados, sus familias y los miembros de la comunidad, encaminados a fomentar actitudes positivas con relación al matrimonio, la sexualidad, la maternidad o paternidad y los métodos adecuados de planificación familiar; Las familias de las personas discapacitadas deben acceder a los programas de asistencia personal y de servicios de interpretación promovidos por las instituciones especializadas, con el propósito de lograr una mejor comunicación y mayor integración social del familiar discapacitado”.

Se evidencian los profundos cambios a favor del discapacitado que se implantarían con el nuevo proyecto, procurando una mayor protección para el mismo y así hacer más eficiente la ley, aún cuando no conceptualiza a los discapacitados ni las causas de su existencia. Tampoco existen en la normativa cubana figuras de asistencia recientes como la rehabilitación de la patria potestad, la patria potestad prorrogada, el acogimiento familiar o el defensor familiar las que abrirían grandes posibilidades para los discapacitados a quienes se les restrinjan la capacidad de obrar o se les declare incapaces.

Tampoco, el actual Código precisa cuándo los discapacitados están en una situación de desventaja social, para lograr una sana y armónica educación y desarrollo por existir en sus medios inmediatos factores de tipo social y familiar que ejercen una influencia negativa y que coadyuven a una deficiente formación”. Con esta definición se trata de enmarcar aspectos vinculados con sus vidas que impiden su normal desenvolvimiento y así trabajar para transformar las actitudes inadecuadas de algunos padres de familias o personas encargadas del cuidado de estas personas, por la influencia negativa que este entorno conlleva.

Sus artículos regulan familias con un mismo patrón, protege jurídicamente a las personas que crecen y se desarrollan en el seno de una familia tradicional, alejada de los disímiles problemas que hoy abundan sobre la atención a las personas con discapacidades.

El derecho de familia cubano debe perfeccionarse y actualizarse, tanto en su aspecto sustantivo como adjetivo. Se evidencian los profundos cambios a favor del discapacitado que se implantarían con el nuevo proyecto, procurando una mayor protección para el mismo y así hacer más eficiente la ley.