CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

IV. EL ARTICULO 4 DE LA LEY 24522

Expuestos los hechos y los argumentos centrales de las decisiones de primera instancia, Cámara y Suprema Corte de Mendoza, estudiaremos a partir de ahora la norma de fuente interna en materia de insolvencia internacional en el sistema de Derecho Internacional Privado Argentino , con especial consideración a la denominada regla de reciprocidad. Asimismo, daremos cuenta de los principales proyectos de reforma para concluir con nuestras reflexiones.

Las normas de derecho internacional privado de fuente interna en la República Argentina, en ausencia de tratado, conducen a la aplicación de las disposiciones del Art. 2 inciso 2, Art. 3 inciso 5 y al artículo 4 de la Ley 24.522 que conforman el núcleo del régimen de fuente interna en materia de insolvencia transfronteriza. Este precepto adquiere particular significación en la medida que ante la escasez de tratados vinculantes para un número importante de países, habrá que recurrir a ella cuando se trate de encarar la solución atinente a las insolvencias con elementos extranjeros. Esta última disposición, debido a su especial redacción, y porque precisamente es el artículo cuya aplicación se discute en los autos comentados, especialmente de la regla de la reciprocidad, es el punto de inflexión cuando se aborda el estudio del régimen de la insolvencia internacional en la República Argentina. Esta norma hunde sus raíces en las primeras realizaciones legislativas en nuestro país, y tiene como antecedentes el Art. 4 de la Ley 22.917, el Art. 4 de la ley 19.551, el Art. 7 de la Ley 11.719, Art. 5 de la ley 4156, Art. 1385 del Código de Comercio de 1889 y Art. 1531 del Código de Comercio de 1859/1862 . El texto en su actual redacción, que seguidamente analizaremos párrafo por párrafo, dice:

“Art. 4.- Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República, para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.

Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.

Reciprocidad. La verificación de acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre, que recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.

Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes”.

A. ARTÍCULO 4 PÁRRAFO PRIMERO, PRIMERA PARTE

“La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República”.

Tal como surge de la simple lectura de este precepto, la declaración de concurso en el extranjero permite que el acreedor local, el titular de un crédito que debe ser satisfecho en la República Argentina, que tiene lugar de pago en nuestro país, sin importar el lugar donde fue contraído, ni la nacionalidad, ni el domicilio del acreedor, así como el propio deudor puedan estimular a la jurisdicción argentina, se encuentran legitimados para provocar la apertura de un concurso en territorio nacional. En este caso excepcionalmente, no es necesario demostrar el estado de cesación de pagos, que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente con sus obligaciones, sino que basta acreditar que se encuentra abierto un concurso en el extranjero.

Se entiende por lugar de pago, el designado en el título de la obligación, sea porque las partes lo han determinado o porque así lo establecen las normas supletorias pertinentes aplicables de la legislación de fondo. Tal como lo ha dicho la doctrina argentina, con la que antes de ahora hemos coincidido, el proceso concursal argentino no presupone la exequaturización de la sentencia extranjera declarativa de quiebra, ya que basta exigir el reconocimiento involucrado de la sentencia de quiebra. Es decir, que quien intente valerse, sea el acreedor cuyo crédito debe ser satisfecho en la Argentina o el propio deudor de la declaración de quiebra en el extranjero le bastará acompañar la resolución extranjera, según los recaudos procesales pertinentes los que serán debidamente analizados por el juez argentino para darle curso al pedido ante su jurisdicción .

Tal como se verá, se trata de una regla de escasa concesión al principio de la extraterritorialidad, ya que solamente admite que el concurso declarado en el extranjero surta un limitadísimo efecto en el territorio argentino, sin salirse, sin separarse del sistema de pluralidad que inspira a la legislación concursal argentina de fuente interna . Simétricamente puede observarse que la Ley Modelo UNCITRAL a la que tantas veces acudimos en este trabajo por ser un marco normativo referente, orientador en la materia, incluye una disposición similar, cuando establece que salvo prueba en contrario el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal constituirá prueba válida de que el deudor es insolvente a los efectos de un procedimiento local de insolvencia (artículo 31).

B. ARTÍCULO 4 PÁRRAFO PRIMERO, SEGUNDA PARTE

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República, para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado”.

Seguidamente, la norma se encarga de establecer que si bien esa declaración de concurso es causal de apertura del concurso en nuestro país, ello no significa que ese concurso pueda ser invocado para disputar los derechos de los acreedores locales sobre los bienes situados en la República Argentina, ni anular los actos celebrados en la Argentina por el deudor. Se trata de una regla que si bien con ligeras modificaciones de forma, se encuentra permanentemente incorporada en la legislación argentina, y que como resulta fácil advertir, se encuentra derechamente inscripta, alineada dentro de un sistema de pluralidad, de territorialidad en materia de insolvencia transfronteriza. La regla está indicando que el concurso decretado en el extranjero no puede ser invocado para disputarle derechos a los acreedores locales ni para anular o privar de efectos los actos celebrados en la Argentina por el deudor. En la práctica ello implica que los acreedores locales puedan continuar sus acciones contra el deudor concursado en el extranjero, sin atender la decisión judicial que establece la suspensión de las acciones de los acreedores iniciadas contra el deudor, entre otras consecuencias menores .

C. ARTÍCULO 4 PÁRRAFO SEGUNDO

“Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla”.

El derecho concursal internacional argentino , no “discrimina” según la nacionalidad de los titulares de los créditos, tal como se ha analizado con anterioridad, sino que atiende al lugar de satisfacción de los créditos. Ser postergados, ser preteridos, implica, que los acreedores cuyos créditos son pagaderos en el extranjero deberán cobrar sus acreencias sobre el “saldo”, en el caso que él exista. Por esta razón importa fijar el alcance de los términos empleados por la disposición y en este sentido, cabe señalar tal como surge del texto en análisis, que quizá el elemento fundamental de diferenciación, a nuestro juicio, está marcado por la pertenencia del acreedor o no a un concurso extranjero, en cuyo caso el cobro de esos créditos se encuentran subordinados a que hayan percibido sus créditos los acreedores locales y quede un “saldo distribuible”. No se nos escapa que se trata ésta de una suerte de “discriminación” ostensible, evidente como que surge del propio texto de la ley argentina, pero no podemos ignorar que existen otras discriminaciones disimuladas, ocultas, como aquellas que otorgan prioridad de derecho de los embargantes locales sobre los bienes embargados con virtualidad para privar sobre el derecho del síndico de ingresar esos bienes a la masa de la quiebra extranjera .

La doctrina argentina más calificada en la materia tiene dicho, y coincidimos con ella, que la postergación, que la preterición en el cobro de los créditos sobre el “saldo” presupone técnicamente una quiebra liquidativa, única en la cual puede determinarse técnicamente la existencia de saldo, lo cual excluye la pretensión de aplicar la regla de preferencia local en los casos de conclusión no liquidativa de la falencia .

Es cierto que la disposición que establece las denominadas preferencias locales fue incorporada en 1972, no lo es menos que ella adquirió notoriedad a partir de los ochenta, cuando numerosas empresas argentinas debieron padecer una de las crisis más profundas desatadas en la República Argentina. En estos procedimientos de insolvencia los acreedores que habían fijado en sus contratos lugar de pago en el extranjero, en Nueva York, Estados Unidos, principalmente, se vieron postergados en sus derechos de cobro debido a la redacción de la entonces vigente Ley de Concursos y Quiebras 19551. En tales condiciones, y según se supo, por presiones del Fondo Monetario Internacional, se sanciona la Ley 22903 que al modificar la norma, acota el sistema de las preferencias locales. Por ello la preferencia a favor de los créditos locales rige exclusivamente en caso de quiebra y no de concurso, y solamente frente a los créditos pertenecientes a un concurso en el extranjero, con lo que se advierte que el campo de acción de esta figura, resabio del sistema pluralista, territorialista, queda prácticamente anulado .

Ahora bien, quizá reste aclarar para terminar de aclarar este tema, que el vocablo “pertenecer” a un concurso extranjero, permite pensar por lo menos dos cosas. En efecto, según una interpretación estricta, dura de la “pertenencia” ella estará dada cuando el acreedor se ha presentado a verificar y ha sido admitido en el concurso extranjero, mientras que según otra línea de pensamiento de mayor amplitud, ciertamente más blanda, permitirá considerar como perteneciente al concurso extranjero, al acreedor que se presentó, aunque su crédito pudiere encontrarse impugnado o bien aquel acreedor que habiendo podido presentarse, aún no lo hizo por algún motivo. A nuestro juicio, quizá sea prudente dado que las legislaciones varían en este importante aspecto, que estos vocablos así como su alcance, sean calificados conforme con la lex causae, vale decir, con arreglo al derecho extranjero.

Ahora bien, para sintetizar, en esta parte de la norma del artículo 4 se establece que si existen simultáneamente un concurso liquidativo en la República Argentina y un procedimiento de insolvencia en el territorio de otro Estado, supuesto de pluralidad de concursos, un acreedor “perteneciente” a este último proceso, se encuentra subordinado, preterido, postergado en el cobro de sus acreencias a que exista el “saldo” una vez satisfechos los acreedores locales.

Esta hipótesis, debe reconocerse, que si bien es posible que en teoría se plantee, en la práctica existen remotas posibilidades que en una quiebra liquidativa haya saldo alguno .

D. ARTÍCULO 4 PÁRRAFO 4

“Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes”.

Si un acreedor obtuvo un beneficio mediante el cobro de su crédito en el exterior, debe traer a la masa la parte de su crédito para quedar en paridad, en iguales condiciones con aquellos acreedores que se presentaron en el procedimiento abierto en la República Argentina. Por ende, según esta regla, que por otra parte no es original de nuestro país, aquel acreedor que después que se haya producido la apertura del concurso en la República Argentina, haya logrado cobrar en el extranjero parte de sus acreencias, porque por algún motivo ha decidido fraccionar su crédito, se encuentra obligado a descontar de los dividendos que deba percibir en el país los montos que haya percibido en el extranjero.

Esta disposición no hace más que afirmar la regla de oro en materia concursal como es de la paridad de los créditos, la célebre pars conditio creditorum, que es receptada por la Ley Modelo UNCITRAL en el artículo 32 de su texto.