3- Las contravenciones, Los Delitos Paralelos y el principio non bis in ídem

Aunque el principio non bis in ídem se ha gestado jurisprudencialmente desde el campo del Derecho Penal, hoy su regencia se extiende al Derecho Administrativo Sancionador, al desplazarse su ámbito de aplicación al veto de la doble incriminación (administrativa y penal)

En virtud del «non bis in ídem» o «ne bis in ídem» nadie puede ser castigado o procesado dos veces por un mismo hecho, en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento. Por su contenido y alcance, este principio está íntimamente unido al de Legalidad y tipicidad de las infracciones, cuestión ésta reconocida al menos por la Doctrina y la Jurisprudencia española.

Sin embargo, la traducción literal actual de éste, tal y como expresa García Albero “(...) no agota su contenido a la luz de las diversas manifestaciones que se le atribuyen al mismo. Y es que, en efecto, la vaguedad del tenor de la fórmula, que podría ser traducida literalmente como «no dos veces en lo mismo», deja sin especificar tanto el contenido del supuesto de hecho -ídem-, cuanto la consecuencia que se pretende evitar -bis-.”

En tal sentido, a partir de los supuestos de identidad antes citados, la doctrina le reconoce al principio non bis in ídem un doble significado: material, según el cual nadie puede ser castigado dos veces por la misma infracción; y procesal cuya inferencia va más lejos, al significar que nadie puede ser procesado dos veces por los mismos hechos.

Desde la vertiente material este principio rige para el concurso aparente de leyes, tanto en el ámbito penal, como cuando las regulaciones aplicadas proceden de diversas ramas del ordenamiento, (como el caso que nos ocupa penal y administrativa) Mientras que desde la vertiente procesal, significaría que no pueden incoarse dos procesos por el mismo hecho, cuando se da el supuesto de la triple identidad.

Cobo del Rosal y Vives Antón, refiriéndose a los elementos que identifican este principio expresan: “Con razón exige el Tribunal esa triple identidad, que podría sintetizarse hablando de idéntica infracción o del mismo contenido de injusto, ya que la formulación habitual del principio nadie puede ser castigado dos veces por los mismos hechos, resulta literalmente entendida profundamente inexacta, puesto que un mismo hecho puede lesionar intereses distintos, protegidos en normas diferentes y ser por ello sancionado varias veces sin que tal pluralidad de sanciones vulnere ningún principio constitucional: tal sucede en los casos de concurso ideal de delitos”

Por esta razón, y dada la complejidad de la aplicación de este principio, durante la lectura de la Jurisprudencia Penal, los juristas han desarrollado doctrinalmente los tres requisitos ya enunciados que rigen su imperio:

• Identidad en la persona, o eadem persona.

En el caso de este requisito, el principio representa una garantía de seguridad individual, por lo tanto, sólo ampara a la persona que castigada o procesada por un hecho, haya o no recaído sentencia basada en autoridad de cosa juzgada, vuelve a ser castigada o enjuiciada en otro procedimiento, que tiene por objeto la imputación del mismo hecho.

• Identidad en la cosa, o eadem res.

La identidad objetiva o en la cosa, supone la identidad de la imputación, es decir, que tenga por objeto el mismo comportamiento, atribuido a la misma persona, en cuyo caso sería necesario diferenciar la vertiente material de la procesal.

Al referirse a este requisito, desde la vertiente material, resulta válida la apreciación que realiza Garberí Llobregat, “Esta identidad fáctica es la que elimina del ámbito de operatividad del principio non bis in ídem todos los supuestos de concurso real de infracciones, en los cuales no se esté ante un mismo hecho antijurídico, sino ante varios”

Mientras que desde la vertiente procesal al referirse a este requisito, Julio Maier nos dice: “Sin embargo, no resulta siempre sencillo resolver este extremo. La regla genérica que gobierna el principio prescinde de toda valoración jurídica del hecho. Se trata de impedir que la imputación concreta como atribución de un comportamiento determinado históricamente, se repita, cualquiera que sea en una u otra ocasión el significado jurídico que se le ha otorgado, el nomen iuris empleado para calificar la imputación o designar el hecho...”

• Identidad de la causa de persecución, o eadem causa petendi.

Pero otra cosa ocurre cuando hablamos de la identidad de fundamentación, pues puede que exista identidad personal y de objeto en distintos procesos y resulte inviable la aplicación del principio, por una razón que la doctrina ha denominado “otra identidad de causa o de la pretensión punitiva”, que justifica la doble y hasta múltiple pretensión punitiva en el ordenamiento jurídico: ello se asocia fundamentalmente a cuestiones de competencia, que trascienden el marco Judicial, cuando se involucran también los órganos de la Administración Pública para hacer uso de su potestad sancionadora.

Estos elementos definen la aplicación material o procesal del principio non bis in ídem a cada caso concreto.

El significado de este principio ha sido reconocido internacionalmente como garantía individual por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas, que expresa: “Nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento de cada país”, y aunque su enunciado no agota el tema objeto de este estudio, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de hacerlo.

La madeja de problemas que se generan por las razones antes apuntadas, tiene múltiples soluciones elaboradas por el Derecho Penal: El concurso de leyes, el concurso ideal, concurso medial, y concurso real de delitos, que dan la posibilidad de selección, acumulación o exasperación de sanciones; más, cabría preguntarse como lo hace Nieto: “[...] en qué medida y con qué matices podrían aplicarse todas estas técnicas de procedencia penal en el campo afín, pero no idéntico, del Derecho Administrativo Sancionador” .

Sin embargo, desde un marco meramente procesal, la existencia de un tratamiento paralelo (penal y administrativo) a determinados bienes jurídicos, supone la posible intervención de diversos órganos sancionadores (judiciales y administrativos) y consecuentemente, el riesgo de la duplicidad de sanciones, ello ha conducido a la jurisprudencia y la doctrina a desarrollar el principio de «la prejudicialidad penal» cuando rige el imperio del principio non bis in ídem.

En Cuba, a pesar de que la institución de la cosa juzgada siempre se ha recogido en las Leyes procesales, el origen de la aplicación del non bis in ídem en la esfera Judicial se vincula a la litis pendencia por razones de competencia, lo que resulta evidente de la lectura de las legislaciones más antiguas. Estos conflictos se suscitaban fundamentalmente cuando existían dudas sobre la calificación de un hecho que podía constituir al mismo tiempo falta y delito, o contravención y delito, en cuyo caso se solventaba la cuestión dentro de la esfera Jurisdiccional, debido a que tanto las faltas como las contravenciones estuvieron sujetas a la Jurisdicción Penal hasta el año 1979.

No obstante la ausencia de positivización del principio non bis in ídem en nuestro ordenamiento jurídico, ello no supone su ignorancia por los operadores del Sistema Judicial, pues éste actúa como principio general de derecho y su invocación por cualquiera de las partes es tomada en cuenta; el problema radica en la carencia de instrumentación legal para hacerlo efectivo y dar soluciones de modo uniforme, en especial al caso concreto que nos ocupa (sanciones administrativas y penales)

El recuadro de la justicia legalizada y personalizada que encontramos en el Derecho Penal, no es el mismo que vemos en el Derecho Administrativo Sancionador cubano. La inexistencia de una Ley que reglamente el procedimiento administrativo común y el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración provoca disímiles irregularidades, que a los fines de nuestra investigación se traducen en falta de seguridad, entre otras razones por la ausencia de vías pre-establecidas de comunicación entre las autoridades penales y administrativas para dar solución a casos de concurrencias normativas.

Las múltiples tipicidades que tienen un tratamiento penal y administrativo (Véase Apéndice No. 1-A y B) a la vez están sujetas, en cuanto a su aplicación, al criterio del operador, que al conocer del hecho debe decidir qué disposición aplica; en este sentido, nos encontramos con el dilema de que al no existir procedimiento formal en vía administrativa, el cruce de criterios se hace muy difícil, ya que el inspector administrativo no tiene que consultar a nadie para decidir y la autoridad policial una vez que lo hace no tiene por qué informar a la otra, quedando expedita la vía para la doble incriminación del mismo hecho de ser informadas ambas autoridades.

No obstante, en el Art. 19 del Decreto Ley No. 99 de 1987 el legislador trató de evitar la violación del non bis in ídem desde su vertiente procesal dando prioridad a la vía judicial al establecer:

«Cuando la autoridad facultada detecta la comisión de un hecho como contravención, pero que al mismo tiempo reúna los elementos de un tipo delictivo, procederá a imponer la multa y demás medidas que procedan, si a su juicio el hecho carece de peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias y las condiciones personales de su autor. En caso contrario, se abstendrá de proceder en la vía administrativa, y denunciará el hecho como posible delito. Si el conocimiento de la infracción llega al Tribunal, y éste aplica la disposición prevista en el artículo 8 del código penal vigente, sobresee libremente, o se dispone el archivo de las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 de la Ley de Procedimiento Penal, por considerar que el hecho no es constitutivo de delito, remitirá el asunto a dicha autoridad facultada, la que procederá en la vía administrativa».

Sin embargo, la posibilidad que da este artículo de proceder por la vía administrativa, una vez que el Tribunal haya decidido aplicar lo dispuesto en el artículo 8.2 del Código Penal (que equivale a una sentencia absolutoria), en estas figuras que tienen un tratamiento paralelo (penal y administrativo) , hace pensar que el legislador las ha diferenciado precisamente a partir de la gravedad o levedad de sus consecuencias y evidentemente, prevé respuestas distintas, en ramas diferentes del ordenamiento jurídico, desplegando una Política Criminal en la que trasluce el principio de mínima intervención penal. Hasta aquí todo parece muy coherente; el problema se suscita al analizar el tema de la antijuricidad, pues no es lo mismo castigar de una u otra forma a partir de determinados criterios normativos, que enjuiciar en la esfera Judicial y absolver por “no trascender los hechos en el plano social y de su autor”, y trasladar las actuaciones a la Administración para que proceda a enjuiciar la misma conducta y sancione si lo estima procedente. A mi juicio, este asunto ha sido técnicamente manejado con ignorancia del imperio del principio non bis in ídem en su vertiente procesal, puesto qué, de aceptarse el bis in ídem, no sería necesario esperar a que la Jurisdicción penal se pronunciara en primer orden, sin embargo, en el caso que nos ocupa, se prohíbe el bis in ídem y no obstante se está aceptando un doble enjuiciamiento de los mismos hechos.

Algo similar ocurre con la otra variante que posibilita el mencionado artículo, al disponer que: «de sobreseer libremente o disponer el archivo de las actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 de la Ley de Procedimiento Penal», el Tribunal podrá remitir el asunto a la vía administrativa para que ésta proceda. El aludido Art. 367 por su parte establece lo siguiente: «El Tribunal dispondrá el archivo de las actuaciones cuando los hechos denunciados, no sean constitutivos de delito o contravención, o resulten manifiestamente falsos», por lo que volvemos al mismo hilo conductor del doble enjuiciamiento por un mismo hecho, a partir de la valoración y subjetividad de los operadores de cada sistema, pero además los mismos hechos no pueden resultar manifiestamente falsos para un órgano represivo del Estado y ciertos para otro.

También en la propia esfera administrativa encontramos duplicidad de tipificaciones, cuestión ésta muy vinculada a la modalidad de reglamentar en materia de infracciones administrativas a partir de leyes en blanco procedentes de cada rama ministerial o de la Administración del Estado sin previa coordinación; práctica ésta que se intenta corregir en nuestro país en estos momentos, pero que ha generado muchas normas con tratamiento administrativo paralelo a los mismos supuestos de infracciones. Esta situación puede provocar, como es lógico, la doble incriminación por un mismo hecho y la duplicidad de sanciones, lo que no puede detectarse de oficio por los operadores administrativos, dado el carácter sectorial de estas normas y de los funcionarios que las aplican. (Véase Acápite 10)

Otra cuestión que llama la atención en este Decreto Ley 99/87, es la forma en que se regula el concurso material de infracciones administrativas, que aparece recogida en su Art. 10 y que transcribo a continuación: «Por cada contravención se impondrá al infractor o a la persona que responda por él, la multa y demás medidas que se determinen en el correspondiente Decreto del Consejo de Ministros. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si mediante una inspección o comprobación, quedare establecido, que una misma persona cometió varias contravenciones de carácter semejante, y subsisten sus efectos, se le impondrá una multa única por todas esas contravenciones, cuya cuantía será igual al doble de la multa correspondiente a la contravención más fuertemente sancionada de entre las cometidas» El asunto queda resuelto, a partir de la exasperación de la sanción; aunque desde luego, el término «contravenciones de carácter semejante» puede ser tan ambiguo como adecuado, en dependencia del uso que se le dé.

Toda esta cobertura administrativa para proceder contra los infractores por contravenciones personales sólo deja para los sancionados una instancia de apelación ante el superior jerárquico de la autoridad que le impuso la medida, dentro de los tres días hábiles siguientes a su notificación, el cual no tiene efectos suspensivos para «el pago de la multa» y sí tiene dichos efectos en cuanto a la «obligación de hacer» (si se le hubiere impuesto)

De ser declarado con lugar el recurso, se procederá a reintegrar la multa pagada; y de ser declarado sin lugar, el asunto habrá terminado ahí para el infractor, que deberá cumplir todas las medidas que le fueron impuestas.

De hecho, la vía más usada por la población cuando se siente perjudicada en alguno de sus derechos o considera injusto el proceder de algún órgano del Estado es acudir ante la Dirección de Derechos Ciudadanos que funciona en la Fiscalía General de la República, desde sus instancias de base, donde por cada queja ciudadana se abre un expediente de investigación y se pronuncia un dictamen que puede ser «no violatorio» o «violatorio», y cuya decisión tiene fuerza vinculante para el órgano de la Administración al que se dirige, de acuerdo con lo establecido en el Art. 21.1 de la Ley 83 de 11 de julio de 1997 de la Fiscalía General de la República, que expresa: «La Resolución que emite el fiscal para que se restituya la legalidad no puede interferir en la esfera de atribución exclusiva de los Órganos y Organismos del Estado, siendo de obligatorio cumplimiento por parte del organismo, autoridad o funcionario al cual se dirige, quien dispone de un plazo de veinte días para informar al fiscal sobre las medidas adoptadas» Evidentemente, no siempre puede el Fiscal interferir el ámbito de la discrecionalidad administrativa, sólo sería factible en aquellos casos de violaciones de la Legalidad, lo que implica que la Potestad Sancionadora de la Administración debe contar con otros mecanismos de control.

Esta realidad nos confirma la necesidad del Control Jurisdiccional del ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administración, especialmente en materia de contravenciones, cuyas sanciones extrapolan los marcos racionales impuestos por el principio de proporcionalidad que es inmanente a la Justicia; en este sentido nos parecen atinados los criterios de Joaquín Tornos al plantear que no debe hacerse objeción al proceso de juridificación del control de la discrecionalidad administrativa, “... Formas que, en nuestro caso exigen comprobar el respeto a la proporción entre infracción y sanción, y que permitiría por tanto al Juez contencioso, asumir la carga correspondiente de dificultades que le corresponde en la lucha por la Justicia, que debe constituir en definitiva su principal obligación cuando revisa la actuación de la Administración”

Desde el campo de los Delitos Paralelos, también encontramos interrogantes relacionadas con el tratamiento administrativo a los tipos en los que es posible aplicar una multa administrativa a partir de la variante del artículo ocho apartado tres del Código Penal, pues en los casos resueltos en sede administrativa no da recurso alguno; además entre las disposiciones dictadas por los Órganos encargados de su implementación encontramos una que constituye en sí misma una doble incriminación y por ende la violación del principio non bis in ídem desde su vertiente procesal.

Transcribimos el párrafo de referencia: «Si el Tribunal al calificar los hechos denunciados estima que los mismos deben ser conocidos en procedimiento ordinario, por constituir un delito de mayor entidad (sancionable hasta 3 años de privación de libertad, o multa que excede de 300 cuotas o ambas) dispondrá su remisión a la Fiscalía para que se inicie expediente de fase preparatoria y podrán tenerse como acusados a los que se les aplicó el artículo 8-3 del Código Penal y fue cumplida, [sic] aunque en este supuesto, la revocación de la medida administrativa sólo procederá, en su caso, cuando se adopte una decisión final por el Tribunal. De igual modo se procederá cuando se estime que el hecho resulta de competencia provincial, elevándose las actuaciones a la Sala, conforme establece el tercer párrafo del artículo 17 de la Ley de Procedimiento Penal»

Otra cuestión que también resulta incongruente en el texto de esta norma es la relacionada con las formas de resarcir el daño o perjuicio ocasionado con estos delitos en los que puede aplicarse la variante del artículo ocho apartado tres. La Disposición Especial Única que se anexó al Código Penal en virtud de esta modificación establece: «Si el culpable satisface el pago de la multa y cumple los términos de la responsabilidad civil, dentro de los tres días hábiles siguientes al de su imposición, se tendrán por concluidas las actuaciones, y el hecho, a los efectos penales, no será considerado delito. No obstante, el actuante remitirá las actuaciones a la autoridad correspondiente, cuando el infractor así lo solicite o no abone la multa o no cumpla lo dispuesto en cuanto a la responsabilidad civil» Lo correcto habría sido referirse al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el sujeto pasivo del delito, que puede ser “ una persona natural, jurídica o persona difusa por razón del hecho cometido” pues al dejar de ser constitutivo de delito, no es posible exigir responsabilidad civil de acuerdo con los artículos 70 y 71 del Código Penal.

En relación con la problemática que abordamos, considero que el impago de la multa administrativa o de las obligaciones contraídas, debiera dar lugar a la búsqueda de resortes dentro de su propia esfera para lograrlo, pues remitir las actuaciones al Tribunal significaría en un sentido lato sancionar al infractor dos veces por el mismo hecho, ya que no se le acusaría por el incumplimiento de la medida administrativa, sino por los hechos que la originaron.

A pesar de tantas incongruencias, no encontramos en la Ley de Procedimiento Penal ninguna regla que exprese cómo proceder cuando un hecho que está siendo conocido (ex post) en vía Judicial, respecto del cual se aprecia la triple identidad requerida, ya ha sido sancionado administrativamente; ni tampoco el Decreto Ley 99/87 contiene regulación alguna para el referido caso, (sólo prevé reglas como antes apuntamos para situaciones ex antes) por lo que es evidente que la única forma de reclamación posible ante la violación del principio non bis in ídem, de producirse, es la que el propio autor del hecho pueda hacer ante la segunda instancia que lo enjuicia, y de no obtener una respuesta satisfactoria, utilizar el recurso de la queja ante otras instancias jurídicas o políticas.