Tesis doctorales de Ciencias Sociales


ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE SALVATAJE DE EMPRESAS EN EL MERCOSUR: ¿UNA QUIMERA O UNA NECESIDAD?

Mónica Sofía Rodriguez



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II.- c) Los procedimientos judiciales en la legislación americana: Uruguay, Brasil, Chile, Bolivia, Venezuela, Perú, Costa Rica, Colombia y EE.UU de Norteamérica

Legislación uruguaya

Para el derecho uruguayo la continuación de la actividad de la empresa insolvente es prácticamente desconocida.

Existen reglas que permiten la gestión provisoria. También se han adoptado mecanismos legales de refinanciación de los pasivos empresarios.

Se advierte que en el Código de Comercio uruguayo no comprende en su regulación a todos los sujetos concursables, así el artículo 1523 incluye a los comerciantes y sociedades comerciales, con excepción de las sociedades anónimas.

En la ley uruguaya se enfatiza la participación de los acreedores comerciales registrados en libros que forman una categoría especial. En su presentación inicial el deudor clasifica a sus acreedores en dos categorías:

a) Acreedores civiles y comerciales.

b) Acreedores comerciales cuyos créditos provengan de operaciones comprendidas en el giro regular de sus negocios y estén asentadas en libros llevados en legal formas (artículos 1524, 1532 y 1536).

El procedimiento uruguayo se destaca por una mayor concentración procesal de la etapa informativa y en el acuerdo, que si bien resguarda la celeridad, parte de la doctrina considera que podría resultar inadecuado en el caso de concurso de una empresa de cierta envergadura.

Existe reunión de acreedores participando en ella todos los acreedores insinuados hasta el día de la reunión inclusive, recibiéndose pruebas y resolviéndose sobre los créditos observados. Se recogen los votos sobre la propuesta o propuestas la que debe incluir como mínimo el pago del cincuenta por ciento (50%) a los acreedores quirografarios, hipotecarios y prendarios, y puede acordarse una espera que no puede ser superior a los dieciocho (18) meses, siendo aprobada la propuesta que obtenga la mayoría de los acreedores que representen las tres cuartas (3/4) partes del pasivo total del deudor en cada una de las categorías.

El juez procederá a la homologación salvo que mediare impugnación de cualquier acreedor (artículo 1.541).

Vemos hasta aquí que la alternativa para evitar la quiebra es el logro u obtención del tradicional concordato preventivo o acuerdo de quita y espera. Sin embargo, se prevé una alternativa de salvataje ante el fracaso de la votación, accediendo el deudor a una oportunidad de obtener el consenso de sus acreedores mejorando la propuesta, solicitando una nueva convocatoria por edictos para que se vote en una reunión dentro de los diez (10) días. El juez hará lugar al pedido siempre que la propuesta no sea igual o notoriamente más gravosa que la anterior (artículo 1.542).

Se destaca en el Código uruguayo la severidad ante supuestos de inconducta del concursado, acreedores y terceros cómplices o encubridores, difiriendo así, con el sistema argentino que no posee normas represivas específicas.

Legislación paraguaya

La ley Nº 154 de Paraguay se encuentra en vigor desde el día 1º de abril de 1.970. No contiene figuras novedosas tendientes a favorecer el salvataje o reestructuración empresarial, sino que solo prevé como paso previo a la quiebra, como mecanismo para evitarla, el tradicional concordato, que se encuentra regulado en los capítulos V, VI, y VII de dicha ley.

De la celebración del concordato

El artículo 39 prescribe que el deudor deberá presentar su propuesta de concordato dentro del plazo fijado por el juzgado para la presentación de los créditos, en caso contrario, el juez renovará el auto que admitió la convocación y declarará la quiebra del deudor.

Podrá constituir concordato todo acuerdo, cualquiera sea su modalidad, siempre que no contravenga directa o indirectamente las prohibiciones expresas de la ley y no importen una liberación del deudor mediante la adjudicación de sus bienes a favor de sus acreedores. Las cláusulas del concordato deben ser comunes para todos los acreedores quirografarios, sobre la base de una perfecta igualdad.

El concordato podrá disponer una quinta hasta del cincuenta por ciento (50%), si el plazo acordado no fuere superior a dos (2) años. Si el plazo fuese superior a ese tiempo, la quita no podrá ser mayor del treinta por ciento (30%). El plazo nunca podrá ser superior a cuatro (4) años (artículo 46).

En el caso de deudores comerciantes que hubiesen llevado un giro regular durante veinte (20) años, sin haber solicitado convocación y sin haber sido declarado en quiebra, los acreedores podrán acordarles quitas hasta el setenta y cinco por ciento (75%), pero nunca por un plazo mayor de cuatro (4) años.

La junta de acreedores se reunirá en el día y a la hora señalados con cualquier número de acreedores presentes con asistencia de deudor (por sí o por mandatario), con los funcionarios del concurso y estará presidida por el juez. Si el deudor no compareciere personalmente o por mandatario con amplios poderes, el juez podrá tenerlo por desistido de la convocación y declarar su quiebra.

Las deliberaciones comenzarán con la lectura por el síndico de un informe sobre las causas de la insolvencia del deudor, las condiciones en que haya encontrado la contabilidad, si la hubiere, el estado del activo y pasivo, y la conducta patrimonial del mismo. Dará igualmente su opinión sobre el concordato ofrecido por el deudor, que será sometido a discusión y los acreedores podrán proponer modificaciones. El deudor podrá formular nueva propuesta en vista del debate, o mantener la que hubiese presentado inicialmente. El juzgado pondrá de inmediato a votación las propuestas que correspondan si no resolviere suspender la reunión hasta otra audiencia la que deberá celebrarse dentro del tercer día, sirviendo la resolución del juzgado de suficiente citación.

Según lo establecido por el artículo 43, podrán votar el concordato solamente los acreedores quirografarios. Si en la votación participaren los acreedores privilegiados o con garantías reales, ello producirá la pérdida de sus privilegios o garantías. Podrán, sin embargo, renunciar a una parte del privilegio o garantía no inferior al veinticinco por ciento (25%) de sus créditos y votar por ese impuesto como quirografarios. En ningún caso podrán recuperar el privilegio o garantía perdido o renunciado. Cuando la garantía real, fianza o aval hubiese sido dada por un tercero, el acreedor podrá concurrir a la junta y votar por la totalidad de sus créditos, pero en tal caso, la remisión parcial de la deuda otorgada en el concordato, liberará al tercer garante hasta la concurrencia de la parte remitida. Si el tercero tiene derecho a repetir contra la concordatario el pago que haga, podrá concurrir a la junta y votar en ausencia y representación del acreedor principal.

No podrán votar el concordato el cónyuge ni sus cesionarios que hubiesen adquirido sus créditos dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de reunión de la junta, con excepción de los que provengan de endosos de documentos a la orden.

Para que el concordato se considere aceptado, se requiere que voten por su aceptación los dos tercios (2/3) de acreedores presentes que representen por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de los créditos verificados o viceversa.

De la impugnación y homologación del concordato

Dentro del plazo de ocho (8) días de aprobarse el concordato cualquier acreedor que no hubiese concurrido a la reunión de la junta o que hubiese disentido del voto de la mayoría y los titulares de créditos observados pendientes de trámite o resolución judicial podrán impugnar el concordato aceptado, fundándose en algunas de las causas siguientes:

1. Defectos en las formas esenciales prescriptas para la convocación, celebración y deliberación de la junta, error en el cómputo de las mayorías requeridas por la ley o defectos sustanciales en la celebración del concordato.

2. Falta de personalidad o falsa representación de alguno de los votantes siempre que su voto hubiera decidido la mayoría en acreedores o en capital.

3. Confabulación entre el deudor y uno o más acreedores.

4. Exageración de créditos para procurar mayoría, y

5. Exageración u ocultación de bienes.

Aún cuando ningún acreedor impugne el concordato, el juez podrá rechazarlo basado en las causales antes enunciadas o cuando a su criterio existan motivos de interés público o fundado en el interés de los acreedores de naturaleza y gravedad tales que impidan su homologación. Igualmente podrá hacerlo si comprobare que el deudor no ha llevado una conducta honesta y prudente en sus relaciones patrimoniales.

Observamos que el derecho paraguayo condiciona la aprobación del acuerdo a la evaluación de conducta efectuada por el juez. Así, una conducta imprudente y deshonesta por parte del deudor, no lo hacen merecedor de continuar operando en el mercado, aún cuando sus actuales acreedores accedan a concederle facilidades para la cancelación de sus compromisos. Nuevamente el interés social se antepone a la conveniencia económica de algunos acreedores y del deudor.

Si transcurrido el referido plazo de ocho (8) días no se hubiese impugnado el concordato, o si impugnado y sustanciado el procedimiento respectivo se hubiera rechazado la impugnación, el juez lo homologará.

Por el contrario, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 50, si los acreedores no aceptasen el concordato o el juez no lo homologarse, se declarará la quiebra del deudor. El síndico de la convocación será el de la quiebra.

De los efectos jurídicos del concordato

La homologación del concordato produce diversos efectos en el proceso:

1) Hace obligatorias sus cláusulas para todos los acreedores quirografarios cuyo títulos fuesen anteriores al auto que hubiese admitido la convocación, aun cuando no hubieran participado en el procedimiento o hubiesen votado en contra del concordato.

2) El concordatario se libera respecto a los codeudores, fiadores y aquellos que hayan tenido contra él una acción regresiva, en la misma forma y monto acordados por el concordato.

3) Los embargos u otras medidas de seguridad que los acreedores quirografarios hubiesen obtenido sobre los bienes del deudor antes de la admisión de la convocación, serán levantados por el juzgado.

4) Los créditos quedarán extinguidos en la parte por la cual se hubiese hecho remisión a favor del concordatario, salvo estipulación expresa en contrario.

5) La remisión acordada por el concordato al deudor no aprovechará en ningún caso los codeudores, y solamente extingue las acciones contra los terceros garantes en el caso previsto en el artículo 43, párrafo 2° de la ley.

6) En las sociedades que hubiesen obtenido un concordato y tuviesen socios de responsabilidad ilimitada, los acreedores solamente podrán ejercer su acción contra los bienes propios de éstos en el caso de que la sociedad no cumpliese el concordato.

7) Con la homologación del concordato cesan las limitaciones establecidas a los acreedores en el artículo 26. En el ejercicio de las acciones individuales, deberán respetarse las estipulaciones del concordato.

8) Los acreedores que no hiciesen valer oportunamente sus derechos no podrán reclamar de los otros acreedores en ningún caso, los dividendos que ya hubiesen percibido con arreglo al concordato. Solo podrán concurrir en los dividendos por repartirse, sin perjuicio de sus derechos de reclamar del deudor el dividendo impago después de liquidado el concordato con respecto a los demás acreedores.

9) Una vez homologado el concordato y hasta su total cumplimiento, el deudor no podrá realizar actos ajenos a la naturaleza de su negocio o industria sin expresa autorización del síndico. Este se pronunciará sobre el pedido de concordatario dentro de los ocho (8) días y en caso de no hacerlo se considerará concedida la autorización. El síndico informará al juzgado de cualquier acto del concordato que él no hubiese autorizado y que estime perjudicial a los intereses de los acreedores o que hubiese sido realizado en fraude de los mismos, y en su caso, se tendrá por producida la insolvencia y el juez, previa audiencia del deudor concordatario, podrá declarar su quiebra.

10) De conformidad a lo establecido en el artículo 56, todo acto o convenio entre el deudor y uno o varios acreedores que modifiquen en alguna forma los términos del concordato respecto a cualquier acreedor o les acuerde privilegios o concesiones especiales, será nulo y de ningún efecto.

De la nulidad del concordato

En el artículo 61 de la ley de quiebras del Paraguay se establece que si dentro del año de homologado el concordato, se descubriere dolo o fraude por parte del deudor que consistiera en ocultación del activo o exageración del pasivo, cualquier acreedor quirografario podrá pedir la nulidad del concordato en lo que se refiera a las ventajas que el deudor concordatario hubiere recibido.

Los actos ejecutados de buena fe con arreglo al concordato quedarán firmes con respecto a los acreedores de buena fe, en virtud que la anulación del concordato solo perjudicará al deudor y a los acreedores favorecidos por el dolo o fraude.

Probada la causa de nulidad, el juez la declarará y dictará la quiebra del deudor.

De la rescisión del concordato:

Cualquier acreedor quirografario podrá pedir al juzgado al rescisión del concordato, previa interpelación al deudor, si por culpa imputable al deudor o a los fiadores del concordato no se cumpliesen las estipulaciones del mismo. La rescisión deberá ir acompañada de la declaración de quiebra del deudor (artículo 62).

Calificación de la conducta:

La conducta que demostrara el deudor no resulta irrelevante en el régimen paraguayo, sino todo lo contrario. Tanto así, que le dedica el capítulo VII denominado “De la calificación de la conducta patrimonial del deudor fallido”.

El artículo 160 dispone que cuando del informe del síndico resultase que el deudor incurrió en actos de conducta dolosa, el juez de oficio o a pedido de cualquier acreedor, promoverá el procedimiento de calificación de la conducta patrimonial del deudor fallido, que será iniciado en un plazo no mayor de veinte (20) días después de haberse terminado la verificación de créditos, o de dictado el auto de quiebra en el caso que éste hubiese sido precedido por un procedimiento preventivo. El incidente respectivo se tramitará por separado. Asimismo, si la quiebra fuere declarada como consecuencia de haberse producido la nulidad del concordato el juez, de oficio y sin otro trámite, calificará la conducta del deudor como dolosa.

Cuando el juez calificare la conducta del deudor como dolosa o culposa, le comunicará el hecho al juez en lo criminal, acompañando copias de las actuaciones pertinentes (artículo 163). Si antes de que el juez de la quiebra haya calificado la conducta patrimonial del deudor, se iniciare ante la justicia penal un procedimiento sobre quiebra fraudulenta o culpable contra el deudor comerciante, por el delito que corresponda contra el deudor no comerciante, ello no obstará al procedimiento de calificación, y en tal caso, el juez del concurso la hará sin otros efectos que los propiamente civiles o comerciales.

Recaída en la justicia penal sentencia condenatoria contra el fallido pasada en autoridad de cosa juzgada, el juez de la quiebra estará a lo que resulte de dicho fallo para calificar la conducta patrimonial del deudor.

Legislación Brasilera

Cuando la devaluación del real llegó en enero de 1.999, quienes se habían endeudado en dólares -con prestadores nacionales o extranjeros- no debieron temer la toma de la empresa por parte del acreedor, en virtud que en Brasil el "cramdown" fue incorporado en la recientemente sancionada Ley Nº 11.101 del 9 de febrero de 2.005, y por otra parte, dicha figura es facultativa.

La Ley Nº 11.101, que recorrió un largo camino durante más de diez años desde que el Proyecto de ley N° 4376-B/1993 fue presentado en 1.993 siendo objeto de múltiples modificaciones, y vino a sustituir al decreto ley 7.661 de 1.945, siendo su principal innovación, la inclusión de regímenes de recuperación judicial y extrajudicial a fin de estimular la rehabilitación empresarial y evitar la liquidación automática de toda compañía que atraviesa por dificultades momentáneas.

En este sentido la doctrina brasileña ha expresado que “A nova Lei de Falencias abrirá a possibilidade de reestruturaçao às empresas económicamente viáveis que passem por dificultades momentâneas, mantendo os empregos e os pagamentos aos credores.”

En razón que esta legislación comprende exclusivamente a los empresarios y a las empresas o sociedades empresarias, los no comerciantes no caen bajo su ámbito de aplicación personal, es decir no podrán recurrir al nuevo procedimiento de salvataje.

También podemos observar que se encuentran excluidas de la legislación concursal brasileña la empresa pública y las sociedades mixtas, las instituciones financieras públicas y privadas, las cooperativas de crédito, los consorcios, las AFJP, las sociedades operadoras de sistemas de salud, las aseguradoras, las sociedades de capitalización y otras entidades equiparables por ley a las mencionadas de conformidad a lo establecido en el artículo 2.

Se destacan en la nueva ley falimentaria la prioridad del mantenimiento de la empresa y de sus recursos productivos. Al regular las figuras de la “recuperaçao judicial e extrajudicial” la nueva ley aumenta la flexibilidad en los procesos de recuperación de empresas mediante la creación de alternativas para enfrentar las dificultades económicas y financieras de la empresa deudora.

Por ser el salvataje un procedimiento voluntario, es el propio endeudado el que decide si permitirá la continuación de la explotación de la compañía por parte del acreedor.

El procedimiento de recuperación judicial es precedido de una tentativa de negociación informal entre deudor y acreedores por medio de una propuesta de recuperación efectuada por el deudor en una asamblea de acreedores, lo que la ley define como “negociaçao extrajudicial”.

La creación de la Asamblea General de Acreedores es una importante novedad de la ley que la doctrina considera, coloca a Brasil en el plano internacional.

Así, De Oliveira sostiene que “Uma vez que a experiencia de outros paísses relativa à aprovaçao de um plano de recuperaçao recomenda que essa decisao seja de uma assempléia de creares –os clientes, os credores de créditos trabalhistas, os fornecedores, os bancos.”

El comité de acreedores será constituido por deliberación de las clases de acreedores en una asamblea general y será compuesto por un (1) representante de los acreedores laborales, un (1) representante de la clase de acreedores con derechos reales de garantía o privilegios especiales y por un (1) representante de los acreedores quirografarios y con privilegios generales.

Notamos en este punto una importante, sustancial distinción con la ley de quiebras argentina que no prevé una representación equitativa de los diferentes tipos de créditos existentes en el proceso en la composición del comité de acreedores.

En lo que a mecanismos de recuperación o saneamiento de empresas se trata, podemos destacar en la nueva ley de quiebras brasileña las siguientes características:

- El administrador judicial en la recuperación o en la quiebra será un profesional idóneo, preferentemente abogado, economista, administrador de empresas, o contador.

- En la recuperación judicial (como en la quiebra), el comité de acreedores deberá fiscalizar las actividades y examinar la cuentas del administrador, comunicar al juez en caso de violación de los derechos o perjuicios a los intereses de los acreedores, emitir opinión sobre reclamaciones, requerir al juez la convocación de la asamblea general de acreedores.

- La asamblea de acreedores deberá deliberar y aprobar: el salvataje (recuperaçao judicial), el plan de recuperación judicial presentado por el deudor, y su modificación, decide la constitución del “Comitê de Credores”, la exclusión de sus miembros y su sustitución, la designación de un gestor judicial en caso de apartamiento del deudor. Es decir que la asamblea general de acreedores, delibera y decide sobre cualquier materia que pueda afectar a los acreedores. También en la quiebra decide sobre la constitución del Comité de Acreedores, la exclusión y sustitución de sus miembros y las modalidades de realización del activo.

- Se faculta a los sindicatos de trabajadores a representar en la Asamblea a sus asociados titulares de créditos derivados de la legislación laboral o derechos de accidente de trabajo.

Recuperaçao judicial:

Como vemos una de las novedades más importantes de la nueva ley de quiebras brasileña es el “instituto da recuperaçao judicial” que tiene por objetivo viabilizar la superación de la situación de crisis económico-financiera del deudor a fin de permitir el mantenimiento de la fuente productora, del empleo de los trabajadores y los intereses de los acreedores, promoviendo la preservación de la empresa, su función social y el estímulo de la actividad económica.

Están sometidos en el proceso de recuperación todos los créditos existentes a la fecha de la solicitud. Los acreedores del deudor en recuperación judicial conservan sus derechos y privilegios contra los co-obligados y fiadores.

Se encuentran previstos los siguientes medios de recuperación judicial:

1) Concesión de plazos y condiciones especiales para el pago de las obligaciones vencidas o a vencer,

2) Alteración del control societario,

3) Cesión, incorporación, fusión o transformación de la sociedad, constitución de subsidiaria, cesión de cuotas o acciones,

4) Sustitución total o parcial de los administradores del deudor o modificación de sus órganos administrativos,

5) Concesión a los acreedores de derecho de elección en la separación de los administradores y poder de veto,

6) Aumento del capital social,

7) Emisión de valores mobiliarios,

8) Traspaso o arrendamiento del establecimiento, incluso a una sociedad constituida por los propios empleados,

9) Reducción salarial, compensación de horarios y reducción de la jornada mediante acuerdo o convención colectiva,

10) Constitución de sociedades de acreedores,

11) Venta parcial de los bienes,

12) Usufructo de la empresa,

13) Administración compartida,

14) Constitución de una sociedad con el propósito específico de adjudicar los activos del deudor y pagar los créditos.

El deudor no puede desistir del pedido de recuperación judicial una vez iniciado su proceso, salvo que obtuviese la aprobación en Asamblea General de Acreedores.

Plan de Recuperación:

El deudor debe presentar un plan de recuperación judicial al juez, que recibirá objeciones e impugnaciones de los acreedores por un plazo de sesenta (60) días. El plan deberá contener la discriminación pormenorizada de los medios de recuperación a ser empleados, la demostración de su viabilidad económica, y un dictamen económico-financiero con la valuación de los bienes y activos del deudor suscripto por un profesional legalmente habilitado o empresa especializada.

El plan de recuperación judicial no se aplica a los créditos tributarios, a los derivados de la legislación del trabajo, de accidentes de trabajo y a los acreedores propietarios fiduciarios de bienes muebles e inmuebles, entre otros casos.

El plan de recuperación de la mediana y pequeña empresa comprenderá solo los créditos quirografarios que podrán ser pagados hasta en treinta y seis (36) meses, debiendo efectuarse el primer pago en un plazo máximo de ciento ochenta (180) días, contados desde el pedido de recuperación judicial.

Un dato importante para destacar es que el pedido de recuperación judicial con en el plan especial de recuperación, no implica la suspensión de la prescripción de las acciones y ejecuciones de los créditos no comprendidos en el plan.

El deudor estará sujeto a recuperación judicial hasta que se cumplan todas las obligaciones establecidas, previstas en el plan que vencieran a los dos (2) años.

En el proceso de recuperación, se decretará la quiebra cuando:

1) Fuera decidido por la Asamblea General de Acreedores.

2) No hubiera presentado el plan de recuperación.

3) Incumpla cualquiera de las obligaciones asumidas en el plan.

Recuperación extrajudicial

Debemos tener presente que la ley también autoriza, faculta al deudor que reúna los requisitos para pedir recuperación judicial, realizar la recuperación extrajudicial, que deberá ser negociada con los acreedores y homologada judicialmente, y a la que nos hemos referido en el título correspondiente.

Finalmente recordaremos que, como es lógico de suponer, no pueden solicitar recuperación judicial o extrajudicial quienes por ley no puedan solicitar concurso.

Administración controlada

Otra posibilidad para permitir el saneamiento de la empresa es recurrir a la administración controlada.

Si se dispone la administración de la empresa quebrada, la misma es ejercida por el síndico, bajo supervisión del juez, no obstante, ello es facultativo, y en la práctica suele hacerse, que se nombre un administrador, persona distinta del síndico.

Para la ley Nº 11.101, en cualquier hipótesis de intervención del administrador, recuperación judicial o extrajudicial, el pago total al administrador no podrá exceder del cinco por ciento (5%) del valor debido a los acreedores sometidos a recuperación judicial o del valor de la venta de los bienes en el caso de quiebra. De dicho importe, será reservado el cuarenta por ciento (40%) para ser pagado con posterioridad a la rendición de cuentas.

Legislación chilena:

La ley N° 18.175 de Chile prevé como medio para evitar la declaración de quiebras la celebración de convenios, tanto judiciales como extrajudiciales, regulados en los artículos 169 al 217 del Título XII.

Ya hemos analizado lo relativo a las pocas disposiciones que la ley chilena le dedica al acuerdo extrajudicial.

El convenio judicial en cambio, ha merecido un mayor tratamiento por el legislador chileno y se encuentra regulado desde el artículo 173 hasta el artículo 217, distinguiendo además dos clases de convenio judicial: el preventivo (se propone con anterioridad a la declaración de quiebra) o el simplemente judicial (se propone durante el estado de quiebra).

Tanto uno como el otro deberá ser discutido y aprobado en junta de acreedores, y las propuestas que fueren aceptadas de otro modo no tendrán valor alguno, salvo lo dispuesto para el convenio extrajudicial.

El fallido o cualquiera de los acreedores podrán hacer propuestas de convenio en cualquier estado de la quiebra; pero para que se pueda entrar a deliberar sobre ellas, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1) Que el síndico ya haya presentado la nómina de los créditos reconocidos, y

2) Que el fallido no esté imputado, reo o condenado por quiebra fraudulenta o por otro delito que pueda darle ese carácter, o por alguno de los delitos previstos en el artículo 466 del Código Penal chileno.

La ley de Chile condiciona la posibilidad del deudor para efectuar propuestas de acuerdo a la evaluación de su conducta. En este sentido se establece en el artículo 175 que “El deudor podrá también hacer proposiciones de convenio antes de la declaración de quiebra, siempre que no esté declarado reo o condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 466 del Código Penal, a no ser que haya cumplido la pena...”.

Una vez presentadas las propuestas o proposiciones de convenio y la nómina de los créditos reconocidos, la junta de acreedores las conocerá y se pronunciará sobre ellas a más tardar en su próxima reunión.

Las proposiciones del convenio judicial preventivo se presentarán ante el tribunal que sería competente para declarar la quiebra del deudor, acompañadas con todos los antecedentes. El tribunal dispondrá:

1) Que el deudor quede sujeto a la intervención de un síndico de los que formen parte de la nómina nacional. Al efecto, el juez designará un síndico titular y uno suplente.

2) Que el síndico informe al tribunal sobre las proposiciones de convenio dentro del plazo de treinta (30) días.

3) Que todos los acreedores residentes en el territorio de la República se presenten, dentro de treinta (30) días, con los documentos justificativos de sus créditos, bajo apercibimiento de proseguirse la tramitación sin volver a citar a ningún ausente; y que se notifique a los acreedores que se hallen fuera de la República, ordenándoles que en el término de emplazamiento, comparezcan con los documentos justificativos de sus créditos, bajo el mismo apercibimiento.

4) Que los acreedores concurran a una junta, que no podrá tener lugar antes de vencer los cuarenta (40) días siguientes, para deliberar sobre las proposiciones de convenio, y

5) Que se notifique esta resolución al síndico (titular y suplente) y a los acreedores, en igual forma que la declaración de quiebra.

En caso de aprobarse el convenio judicial preventivo, el síndico aceptará la designación y asumirá el cargo de interventor. Tendrá una remuneración que le acuerde la junta de acreedores o el juez en subsidio. El síndico está obligado a presentar una cuenta completa y detallada de su gestión a la junta de acreedores dentro de los quince (15) días de finalizada su intervención. La junta dispondrá de un plazo de treinta (30) días para pronunciarse sobre ella.

Cabe resaltar que la tramitación de las proposiciones de cualquier convenio no obstaculiza el ejercicio de ninguna de las acciones que procedan en contra del deudor, no suspende los procedimientos de la quiebra o juicios pendientes, ni obsta a la realización de los bienes. Sin embargo, si el convenio simplemente judicial se presentare apoyado por al menos el cincuenta y un por ciento ( 51% ) del total del pasivo de la quiebra, el síndico sólo podrá enajenar los bienes expuestos a un próximo deterioro o a una desvalorización inminente o los que exijan una conservación dispendiosa.

A su turno, si la propuesta de convenio judicial preventivo se hubiere presentado con el apoyo de la mayoría de los acreedores que representen al menos el cincuenta y un por ciento ( 51% ) del total del pasivo, sin excluir, para los efectos de este cálculo a ninguna clase de acreedores, el deudor no podrá ser declarado en quiebra ni podrá procederse a la realización de sus bienes durante los noventa (90) días siguientes a la notificación por aviso de la resolución en que el tribunal cite a los acreedores a junta para deliberar sobre dicha proposición. En su caso, los acreedores privilegiados e hipotecarios no perderán sus preferencias, pero no podrán realizar los bienes del deudor durante el plazo de suspensión antes señalado, todo lo cual se entiende sin perjuicio de las medidas conservativas que se puedan impetrar.

Esta limitación no se aplicará a la realización de bienes que correspondiere efectuar en el procedimiento de ejecución forzada de obligaciones laborales que gocen de privilegio de primera clase, excepto las que el deudor tuviere, en tal carácter, a favor del cónyuge y parientes o de los gerentes, administradores apoderados y otras personas que hayan tenido o tengan injerencia en la administración de sus negocios. Para estos efectos se entenderá por parientes a los ascendientes y descendientes legítimos y naturales, y a los colaterales por consanguinidad o afinidad legítima hasta el cuarto grado, inclusive.

Durante este período (90 días) el deudor no podrá gravar ni enajenar sus bienes, salvo aquellos expuestos a un próximo deterioro, o a una desvalorización inminente, o los que exijan una conservación dispendiosa o sean estrictamente indispensables para el normal desenvolvimiento de su actividad. En todo caso, el deudor deberá contar con la autorización previa del interventor para la ejecución de dichos actos.

Si en el plazo improrrogable establecido de noventa (90) días no se acordare el convenio, el juez declarará de oficio la quiebra del deudor.

Las proposiciones del convenio, ya sea preventivo o simplemente judicial pueden versar sobre:

- La remisión de parte de las deudas; o

- La ampliación de plazos;

- Sobre ambas cosas a la vez;

- Sobre el abandono total o parcial de activos;

- Sobre la continuación de la actividad del deudor; o

- La enajenación de sus bienes como unidad económica, en los términos que se estipulen en el convenio; o

- Sobre cualquier otro objeto lícito.

El convenio será uno mismo para todos los acreedores, a no ser que medie acuerdo unánime en contrario.

Respecto a la aprobación del convenio corresponde destacar que sólo los acreedores cuyos créditos estuvieren reconocidos tendrán derecho a votar en el convenio. Sin embargo, los acreedores titulares de créditos impugnados – sea por el deudor o por otros acreedores - podrán ser admitidos a votar por la suma que, para este solo efecto, señale el tribunal, que oirá en la misma audiencia al síndico, al fallido y demás acreedores.

En el convenio judicial preventivo sólo tendrán derecho a voto los acreedores que aparezcan en una nómina que el síndico presentará, para este efecto, con diez (10) días de anticipación a la fecha fijada para la celebración de la junta.

Dicha nómina se agregará a los autos y se notificará a los acreedores. En casos calificados, podrá ser ampliada por el síndico con las mismas formalidades. En el acta que de lo obrado deberá levantarse, se mencionará a los acreedores que hubieren votado a favor y a los que hubieren votado en contra del convenio, con expresión de los créditos que representaren.

Podrá asimismo estipularse, tanto en el mismo convenio como en instrumentos separados, la constitución de garantías para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del deudor.

El convenio se considerará aceptado cuando cuente con el consentimiento del fallido y reúna en su favor los votos de dos tercios (2/3) o más de los acreedores concurrentes que representen las tres cuartas (3/4) partes del total pasivo con derecho a voto, excluidos los acreedores privilegiados, hipotecarios, prendarios y los que gocen del derecho de retención, siempre que dichos acreedores no hayan tomado parte en el convenio. También se encuentran excluidos el cónyuge, los ascendientes y descendientes legítimos y naturales y los hermanos legítimos del fallido y los socios o accionistas y los administradores de sociedades del fallido.

Los acreedores privilegiados, hipotecarios, prendarios, anticréticos y los que gocen del derecho de retención podrán asistir a la junta y discutir las proposiciones de convenio. Podrán asimismo votar si renuncian a los privilegios o preferencias de sus respectivos créditos, entendiéndose que por el mero hecho de votar implica que han renunciado. Por otra parte podrán renunciar a sus privilegios o garantía hasta una determinada cantidad, y en ese caso podrán votar como acreedores comunes y conservarán su garantía o privilegio por la suma restante. En caso de renuncia total o parcial del privilegio o garantía, serán incluidos en el pasivo para los efectos del cómputo hasta la suma que hubiere alcanzado la renuncia.

El cónyuge y los parientes indicados en el artículo 180 podrán votar en la junta sólo para oponerse al convenio, y en tal caso sus créditos se incluirán en el pasivo y para los efectos del cómputo a que dicho artículo se refiere.

Los acreedores residentes en el extranjero, incluidos en la nómina del deudor o en la del sindico y que no hayan comparecido aún, se tendrán por opuestos al convenio.

La no comparecencia del deudor a la junta en que debe deliberarse sobre las proposiciones del convenio, hará presumir el abandono o el rechazo del convenio, salvo causa justificada.

Acordado el convenio, éste será notificado por medio de aviso a los acreedores que no hubieren concurrido a la junta.

La impugnación:

Podrá impugnarse el convenio dentro del plazo de ocho (8) días, siendo rechazadas de plano las impugnaciones que se presenten fuera de término.

El convenio podrá ser impugnado por cualquier acreedor que no haya concurrido a la junta o que haya concurrido a la junta o que haya disentido del voto de la mayoría, si alegare alguna de las causas siguientes:

1) Incapacidad legal del deudor para proponerlo;

2) Defectos en las formas establecidas para la convocación y celebración de la junta o error en el cómputo de las mayorías requeridas por la ley;

3) Falsedad o exageración del crédito o incapacidad para votar de alguno de los que hayan concurrido con su voto a formar la mayoría, si excluido este acreedor, hubiere de desaparecer tal mayoría;

4) Inteligencia fraudulenta entre uno o más acreedores y el deudor para votar a favor del convenio o para abstenerse de concurrir, y

5) Error u omisión sustancial en las listas de bienes o de acreedores.

Podrán también impugnar el convenio los codeudores y fiadores del fallido cuando los respectivos acreedores no hubieren votado a favor de él.

Las impugnaciones al convenio se tramitarán como un solo incidente entre el deudor y el acreedor o acreedores que las hayan formulado, o el fiador o codeudor en el caso de existir defectos de forma en la convocación y celebración de la junta o error en el cómputo de las mayorías requeridas por la ley. Si el convenio hubiere sido propuesto por un acreedor, éste será también parte en el incidente de oposición. La resolución que recaiga en el incidente se notificará a las partes por aviso.

Si no se dedujeren impugnaciones al convenio dentro del plazo señalado, se tendrá por aprobado y el tribunal lo declarará así de oficio o a petición de cualquier interesado.

El convenio entrará a regir desde que quede ejecutoriada la resolución que deseche la impugnación o la resolución que lo declare aprobado.

Efectos del Convenio:

a) Aplicación: El convenio obliga al deudor y a todos los acreedores, hayan o no concurrido a la junta, excepto los enumerados en el artículo 180 , en cuanto se hubieren abstenido de votar.

b) Cesación el estado de quiebra: Aprobado el convenio, cesará el estado de quiebra y se le devolverán al deudor sus bienes y documentos, sin perjuicio de las restricciones establecidas en el convenio mismo. Sin embargo, si para el procedimiento de calificación fueren necesarios los libros del fallido, quedarán éstos en poder del tribunal encargado de ella.

No obstante la aprobación del convenio, el fallido quedará sujeto a todas las inhabilidades que produce la quiebra mientras no obtenga su rehabilitación con arreglo a las prescripciones de la ley.

c) Cancelación de las inscripciones: Se cancelarán también las inscripciones de la declaración de quiebra que se hubieren practicado en la oficina del Conservador de Bienes Raíces. El síndico presentará su rendición de cuenta.

d) Fiadores y codeudores: La remisión hecha al deudor en el convenio aprobado extingue también las obligaciones de sus codeudores o fiadores, sean solidarios o subsidiarios, hasta la concurrencia de la cuota remitida, cuando el acreedor respectivo hubiere votado a favor del convenio.

Los acreedores de una sociedad colectiva o en comandita que se encuentre en quiebra podrán celebrar convenio con uno o más de los socios solidarios, si se unen con los acreedores directos de éstos. Este convenio desliga de la solidaridad al socio que lo obtiene y extingue la deuda social respecto de los demás socios hasta la concurrencia de la cuota que dicho socio debiera pagar. El activo social quedará sujeto al régimen de la liquidación de la quiebra, y los bienes privativos del socio con quien se hubiere celebrado el convenio serán aplicados al cumplimiento de éste.

e) Calificación de la conducta: La aprobación del convenio no impide que se continúe el procedimiento de calificación de la quiebra.

f) Créditos no comprendidos en el acuerdo: Aprobado el convenio, se devolverán al tribunal de su origen, para que continúe conociendo de ellos, los procesos ordinarios o ejecutivos agregados al juicio de quiebra y que no hubieren terminado con el convenio, siempre que lo exija, antes de cualquiera otra gestión, alguna de las personas que fueren partes en dichos procesos. En caso contrario, continuará conociendo de ellos el tribunal que hubiere entendido en la quiebra.

Los acreedores que no hubieren comparecido a verificar oportunamente sus créditos, sólo podrán exigir que se cumpla el convenio a su favor, mientras no hubieren prescrito las acciones que del convenio resulten. En este caso, cada solicitud de verificación se tramitará sólo con el deudor y los acreedores ante el tribunal que conoció de la quiebra y se notificará en la forma que prescribe el Código de Procedimiento Civil para la primera notificación judicial.

El Interventor:

La actuación del interventor está regulada en la Sección cuarta del Título XII de la Ley de Quiebras de Chile que dispone que el deudor quedará sujeto a intervención hasta que haya cumplido el convenio, salvo que en éste se estipule lo contrario. Actuará como interventor el síndico titular en el convenio simplemente judicial y el síndico designado por el tribunal en el convenio judicial preventivo.

Las funciones del interventor serán las siguientes a menos que se acuerde otra cosa:

1) Imponerse de los libros, papeles y operaciones del deudor;

2) Llevar cuenta de las entradas y gastos de los negocios del deudor;

3) Visar, en su caso, los pagos prometidos a los acreedores;

4) Cuidar que el deudor no retire para sus gastos personales y los de su familia otras sumas que las proporcionadas al rango social del deudor o las autorizadas en el convenio;

5) Rendir trimestralmente la cuenta de su actuación y la de los negocios del deudor, y presentar las observaciones que le merezca la administración de este último. Esta cuenta será enviada por correo a cada uno de los acreedores;

6) Pedir al tribunal que deba conocer o que haya conocido de la quiebra que cite a junta de acreedores, siempre que lo crea conveniente o cuando se lo pida alguno de ellos para tratar asuntos de interés común, y

7) Representar judicial y extrajudicialmente a los acreedores para llevar a efecto los acuerdos que tomen en forma legal.

El interventor podrá siempre impetrar las medidas precautorias que sean necesarias para resguardar los intereses de los acreedores, sin perjuicio de los acuerdos que éstos puedan adoptar.

Si el deudor hubiere agravado el mal estado de sus negocios en forma que haga temer un perjuicio para los acreedores, podrá ser sometido a una intervención más estricta que la pactada o resolverse el convenio, a solicitud de acreedores que representen la mayoría absoluta del pasivo del convenio. De estas acciones conocerá el tribunal ante el cual se tramitó el convenio.

Rechazo del convenio:

Rechazadas las proposiciones del convenio por no haber obtenido la mayoría necesaria para su aprobación, podrá el deudor, reiterarlas, por una sola vez, si las presentare apoyadas por la mayoría absoluta de los acreedores hábiles para votar sobre ellas.

Desechado el convenio por defectos en las forma establecidas para la convocación y celebración de la junta o error en el cómputo de las mayorías, o error u omisión sustancial en las listas de bienes o de acreedores; o por incapacidad para votar en él de alguno de los acreedores que hubieren concurrido a celebrarlo, podrá proponerse de nuevo, una vez subsanada la falta.

El rechazo del convenio judicial preventivo en cualquiera de los otros casos, acarreará necesariamente, la quiebra del deudor y el tribunal la declarará de oficio.

Nulidad y Resolución del Convenio:

No se admitirán otras acciones de nulidad del convenio que las fundadas en la condenación sobreviniente del fallido por quiebra fraudulenta, o por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 466 del Código Penal chileno, perpetrado con anterioridad al convenio, o en la ocultación o exageración del activo o del pasivo, descubiertas después de la resolución aprobatoria. La anulación del convenio inhabilita al fallido para celebrar otro nuevo, y extingue de derecho las fianzas que lo garantizan.

La demanda de nulidad por quiebra fraudulenta o por condena del deudor, en conformidad al artículo 466 del Código Penal chileno, se resolverá con la simple exhibición de la respectiva sentencia y citación del fallido o de su representante.

Las acciones de nulidad del convenio prescribirán en seis (6) meses cuando se funden en la condenación del fallido por quiebra fraudulenta o por alguno de los delitos del artículo 466 del Código Penal; y en dos (2) años si es falso o incompleto el balance o el inventario que le sirvió de antecedente, que se han supuesto deudas en el pasivo o que se ocultaron bienes den el activo.

El convenio podrá resolverse por inobservancia de sus estipulaciones, a solicitud de cualquiera de los acreedores. Podrá también resolverse en caso en que el deudor hubiere agravado el mal estado de sus negocios en forma que haga temer un perjuicio para los acreedores.

La resolución del convenio no exonera a los fiadores que han asegurado su ejecución total o parcial. Los fiadores serán oídos en el juicio de resolución y podrán impedir la continuación de éste, pagando los dividendos prometidos dentro de tres (3) días contando desde la citación.

Las acciones de resolución del convenio prescribirán en seis (6) meses contados desde que hayan podido entablarse.

En la misma sentencia en que se pronuncie la nulidad o resolución del convenio se declarará la quiebra o se la declarará reabierta, según corresponda, y se seguirán los procedimientos de ésta, en conformidad a las reglas generales.

La reapertura del estado de quiebra reintegra a los acreedores anteriores en todos sus derechos respecto del fallido. Los acreedores antiguos concurrirán con los nuevos en las distribuciones del activo de la quiebra por el monto íntegro de sus créditos, siempre que no hubieren recibido parte alguna de la estipulada en el convenio; en el caso contrario, sólo podrán concurrir con los nuevos acreedores por la parte del capital de sus primitivos créditos que corresponda a la porción no pagada de la suma convenida.

Podemos advertir entonces en este punto que, a diferencia de lo que ocurre en el derecho argentino, no existe en Chile novación de las deudas incluidas en el acuerdo.

Bolivia

En virtud a la crisis empresarial que afectó este país especialmente a comienzos de siglo, el gobierno decidió en el año 2.003 lanzar un programa transitorio de salvataje de empresas que durará dos (2) años, e implica el desembolso de 50 millones de dólares de la Corporación Andina de Fomento y la gestión de otros 200 millones de dólares ante el Banco Mundial destinados tanto al fortalecimiento patrimonial como al apoyo a las entidades financieras.

Con la promulgación del decreto ley Nº 27.187, reglamentario de la Ley de Reestructuración Voluntaria N° 2.495 , se pone en marcha un programa concertado entre el gobierno, empresarios y banqueros.

La medida ha tenido expresiones elogiosas por parte de la Confederación de Empresarios Privados de Bolivia (CEPB), pero por otra parte, el secretario ejecutivo de la Asociación de Bancos Privados de Bolivia (Asoban) ha manifestado que “la banca no es responsable de lograr la reactivación de la economía”, y este proceso “tan sólo está dejando en manos del sector financiero el salvataje de algunas empresas que puedan definirse como viables”.

El proceso de salvataje que inicie cada una de las empresas será absolutamente reservado y confidencial, es decir que los funcionarios de la Superintendencia de Empresas, el síndico, los acreedores, auditores externos, peritos y evaluadores intervinientes no podrán dar a conocer los detalles del proceso, que se encuentra previsto únicamente para sociedades comerciales y empresas unipersonales inscriptas en el Registro de Comercio.

Para acogerse al programa las empresas tienen que presentar la siguiente documentación:

a) Una solicitud escrita a la Superintendencia del sector. Se deben incluir los estados financieros de las tres (3) últimas gestiones, y los actualizados, con dictamen de auditor externo.

b) Lista detallada de los acreedores, de los procesos judiciales que afronta así como la nómina de socios o accionistas.

c) El acta de la Junta de Accionistas en la que debe constar el acuerdo para someterse al proceso.

d) La autorización expresa a su representante legal.

e) El acuerdo para someterse a las decisiones de la junta de acreedores, y

f) El compromiso de brindar colaboración y la información financiera, económica, administrativa, técnica y legal requerida por el ente regulador, el síndico y la junta de acreedores.

Existen tres tipos de reestructuración:

1) La exclusivamente financiera: Se refiere a un aumento de capital que implica la capitalización y reprogramación de todas las deudas;

2) La operativa productiva: Se refiere a un ajuste de los sistemas de producción y cambio de tecnología para mejorar su eficiencia, y

3) La de carácter administrativo: Permite al empresario cambiar de actividad productiva.

En los supuestos en que los acreedores de una empresa, por decisión conjunta, determinen una quita, el Estado deberá asumir la misma decisión. Por su parte el artículo 55 establece que estas quitas son también válidas para los bancos en liquidación, y esto dará lugar a la disminución automática de los saldos registrados como acreencias extraconcursales en los estados financieros de las entidades involucradas.

Una vez que procedan las quitas y los acuerdos con los accionistas y acreedores, las empresas podrán acudir al Fondo de Fortalecimiento, que operará en dos direcciones: primero, otorgando recursos a las empresas que lo requieran y, segundo, apoyando al sistema financiero.

Si la empresa reestructurada necesita capital adicional para su mejoramiento tecnológico, deberá emitir acciones o colocar bonos en la Bolsa de Valores.

El proceso de reestructuración debe durar noventa (90) días y la falta de convenio entre acreedores y deudor será considerada como causal de quiebra, la que deberá tramitar de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio.

Pero tal como se expresó inicialmente, esta solución es meramente transitoria, y aunque pueda prorrogarse su aplicación, el régimen está previsto a regir por dos años, y fue implementado en consideración a la situación de crisis generalizada por la que atraviesa su economía nacional, y no está previsto como una solución de salvataje empresario en virtud a la situación propia de la concursada con independencias de los factores externos.

Derecho Venezolano:

El Código de Comercio venezolano se ocupa extensamente de la insolvencia en el libro tercero denominado “De los Atrasos y Quiebras”, dedicándole desde el artículo 898 hasta el artículo 1081 inclusive.

Dicha normativa no recepta modernos procedimientos de salvataje, ni procesos de reestructuración de la empresa en crisis. Regula el tradicional proceso de liquidación permitiéndole al deudor celebrar un acuerdo con sus acreedores, en cualquier estado del procedimiento, que deberá ser aprobado por unanimidad (artículo 1009).

Asimismo se prevé la celebración de un convenio por la aprobación den Junta de Acreedores de las dos terceras (2/3) partes de la totalidad de los mismos que tengan derecho a votar y que reúna las tres cuartas (3/4) partes de los créditos representados por dicha totalidad de acreedores. También podrá ser aprobado por la mayoría de las tres cuartas (3/4) partes de la totalidad de dichos acreedores que reúna las dos terceras (2/3) partes de la totalidad de los créditos. El acuerdo deberá ser firmado, so pena de nulidad, en la misma sesión en que se celebre (artículo 1014).

Si a favor del convenio sólo hubiere la mayoría absoluta de acreedores que represente la mayoría absoluta de créditos, la deliberación se diferirá por ocho (8) días; y en esta segunda junta no tienen valor las votaciones dadas en la anterior (artículo 1015).

Es interesante destacar que el derecho venezolano prevé la calificación de la conducta del deudor al establecerse en el artículo 915 que existen tres tipos de quiebras: fortuita, culpable y fraudulenta, y en los dos últimos supuestos establece que desde que se declare la quiebra y en cualquier estado de la causa, el juez podrá acordar el arresto provisional del fallido en los casos de fuga u ocultación del fallido, o de renuencia a comparecer o a presentar sus libros o de sustracción de bienes (artículo 949).

Esta calificación de conducta, además de permitir la sustanciación de un proceso penal, tiene diversos efectos en el proceso concursal. Así:

1) El convenio por unanimidad podrá estipularse la cesación o suspensión del procedimiento de quiebra, pero no detenerse la continuación del enjuiciamiento penal (artículo 1009 in fine).

2) Puede celebrarse convenio con el quebrado sentenciado como culpable, mas no con el sentenciado como fraudulento (artículo 1017).

Para que el convenio se lleve a efecto, aun cuando no haya oposición, debe ser aprobado por el Tribunal de Comercio, previo informe de los síndicos sobre los caracteres de la quiebra y sobre la legalidad del convenio.

La desaprobación del convenio, ya de oficio, ya en virtud de oposición, sólo puede tener lugar por las causas siguientes:

1) Ser la quiebra fraudulenta o culpable.

2) Haberse completado la mayoría que lo acordó con falsos acreedores o con falsos créditos.

3) Haberse faltado a las formalidades establecidas para su celebración.

Vemos en los puntos hasta aquí referidos que solo se formuló como medio de evitar la quiebra la celebración de acuerdo con los acreedores, en condiciones muy severas en cuanto a la calificación de la conducta y con amplias facultades por parte del estado para controlar y desaprobar el acuerdo.

No obstante lo desarrollado anteriormente el Código de Comercio prevé que cuando el comerciante se encuentre en situación en la que ”su activo exceda positivamente su pasivo, y que por falta de numerario debido a sucesos imprevistos o causa de cualquier otra manera excusable, se vea en la necesidad de retardar o aplazar sus pagos, será considerado en estado de atraso y podrá pedir al Tribunal de Comercio competente que le autorice para proceder a la liquidación amigable de sus negocios, dentro del plazo suficiente que no exceda de doce meses; obligándose a no hacer, mientras se resuelva su solicitud, ninguna operación que no sea de simple detal” (artículo 898).

Vemos aquí que el deudor no se halla en estado de falencia, o insolvencia, sino que atraviesa por una crisis financiera que le impide temporalmente cumplir con sus obligaciones en término, disponiendo de activo suficiente para afrontarlos en el futuro.

Para poder recurrir al procedimiento de atrasos y liquidación amigable deberá el peticionante presentar sus libros llevados regularmente, su balance comercial, inventario practicado no más de treinta (30) días antes, lista de acreedores, monto y calidad de cada acreencia estimaciones prudenciales de su lista de deudores, y la opinión favorable a su solicitud de, por lo menos, tres (3) de sus acreedores.

Verificado el cumplimiento de dichas formalidades, se nombrará un síndico y una comisión con tres (3) de los principales acreedores residentes de los que figuren en el balance, y se tomarán las medidas de vigilancia necesarias. Se convocará por la prensa a una reunión que se desarrollará en el octavo día en la que el síndico y luego la comisión de acreedores, manifestarán su opinión sobre los documentos acompañados, sobre la admisión o negativa de la solicitud, sobre el plazo que pueda acordarse, sobre las medidas conservativas que convenga tomar y sobre el modo de liquidación y las personas que deban componer una comisión de consulta y de vigilancia durante la liquidación. El solicitante podrá dar la explicación o aclaraciones conducentes, labrándose acta con todo lo dicho y firma de los presentes con indicación de nombre, créditos que representa y montos y opinión vertida.

El tercer día hábil, el Tribunal se pronunciará sobre la petición admitiéndola o denegándola, teniendo especialmente en cuenta el voto emitido por la mayoría de los acreedores.

En caso de admisión, establecerá:

1) La duración de la liquidación, que no exceda de doce (12) meses.

2) La obligación del deudor de hacer constar haber pagado dentro de dicho plazo todos sus acreedores o haber celebrado con ellos convenio o arreglo.

3) Las medidas conservatorias y las precauciones que juzgue necesarias para garantizar la integridad del patrimonio del deudor.

4) Los acreedores que deben componer la comisión que vigile la administración y liquidación del patrimonio del deudor.

De este fallo no se admitirá apelación sino en un solo efecto para ante el Tribunal Superior.

Concedida la liquidación amigable, el deudor tiene la facultad de proceder a ella respecto de todo activo y a la extinción del pasivo, con el concurso de la comisión de acreedores y bajo la dirección del Tribunal. Durante el tiempo fijado se suspenderá toda ejecución contra el deudor y no podrá intentarse ni continuarse ninguna acción de cobro, a menos que provenga de hechos posteriores. No produce efectos respecto a acreencias fiscales o municipales ni con relación a acreedores prendarios, hipotecarios o de otra manera privilegiados.

Durante la liquidación amigable podrá celebrarse cualquier otro acuerdo que conceda mayores moratorias, quitas de intereses y hasta de parte de los capitales, pero necesitará la conformidad de todos los acreedores.

El Tribunal podrá revocar la liquidación amigable y declarar la quiebra cuando descubriere la existencia de deudas no declaradas, la no existencia de acreencias denunciadas por él, o si el deudor no cumple con las obligaciones impuestas o aparece culpable de dolo o mala fe, o que su activo en realidad no ofrece esperanza de pagar la integridad de sus deudas (artículo 907).

Observemos que éste último procedimiento descrito tampoco constituye un mecanismo de salvataje siendo sólo un proceso de liquidación acordada o amigable.

Legislación peruana:

En este país sudamericano también se planteó una reforma de la legislación de fondo llamada "Reforma de la Empresa".

Esta reforma tendió a abandonar los principios del capitalismo liberal para poner el acento en la cuestión social. Las nuevas disposiciones de Ley de Quiebras tienen por finalidad el mantenimiento de la fuente del trabajo y la empresa.

La unanimidad de los acreedores puede resolver la continuidad de la empresa, quedando a cargo del síndico, quien puede comisionar provisionalmente y bajo su responsabilidad la administración de la empresa a la comunidad laboral previa autorización del juez.

En este supuesto, los trabajadores de la comunidad pasan a ser socios en proporción a los beneficios sociales que ostentan, debiendo constituir una empresa cooperativa.

Legislación Costarricense

Costa Rica no cuenta con una ley especial sobre quiebras. La sistematización del estudio de la figura es necesaria y su inclusión en un sólo cuerpo normativo haría más fácil su análisis.

Sin embargo podemos referir que el proceso de reorganización en Costa Rica es de reciente introducción, ya que la normativa aplicable a los procesos concursales preventivos fue incorporada junto con la promulgación del actual Código Procesal Civil en 1.989 y reformadas en 1.996.

Al legislador costarricense le interesó la situación económica subyacente de la empresa. El artículo 709 comprende casos en que la empresa se encuentra en una situación “económica financiera difícil, con cesación de pagos o sin ella, que sea superable, y que no se haya declarado la quiebra, el concurso civil o se encuentre en un procedimiento de convenio preventivo”. Es decir que existe una combinación de dos elementos de importante trascendencia, en primer lugar la situación económica en crisis y en segundo lugar que dicha situación económica sea superable.

En cuanto al presupuesto subjetivo, no permite la utilización del proceso preventivo para el patrimonio personal de individuos en situación de insolvencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 709 del Código Procesal Civil, es posible que el proceso de administración y reorganización con intervención judicial sea iniciado tanto por personas físicas o jurídicas, pero en función de un patrimonio en crisis no personal sino empresarial. Es decir, no interesa la naturaleza de la persona, sino el capital o patrimonio que se encuentra en crisis, de forma tal que este instituto protege únicamente empresas en dificultades económicas.

Se exige como un requisito de carácter subjetivo y de valoración obligatoria por parte del juez, que la desaparición de la empresa pueda provocar efectos sociales perniciosos, sin posibilidades de fácil sustitución. Para realizar esta valoración el juez deberá tomar en cuenta entre otros, el número de empleados cesantes, de proveedores y acreedores afectados, y de los clientes de los cuales la empresa afectada sea proveedora.

Corresponde aclarar que, tal como lo destaca la doctrina, no se establecen requisitos en relación con el tamaño de la empresa o del capital a reorganizar o intervenir. No existe ningún elemento en cuanto a tamaño de las deudas, patrimonio, activos, o cualquier otro elemento que esté dirigido a clasificar la empresa como grande, pequeña o mediana.

Advertimos en ello una importante diferencia con el sistema argentino que solo permite el acceso al procedimiento del artículo 48 a ciertos y determinados tipos societarios y siempre que hayan sido calificados como “grandes concursos”.

El artículo 710 del Código Procesal Civil, excluye de la posibilidad de someterse al proceso de administración y reorganización con intervención judicial a las empresas cuyos funcionarios, dueños o socios hayan incurrido en culpa grave o dolo, con el fin de someterse a dicho proceso.

A su turno, el artículo 712 del Código Procesal Civil excluye a los bancos y demás entidades públicas o privadas sometidas a fiscalización directa de la Superintendencia General de Entidades Financieras, que se rigen tanto por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional como por la del Banco Central de Costa Rica.

Derecho Colombiano:

El Decreto N° 350 de 1.989 regula un régimen de concordatos preventivos cuyo objetivo es la conservación y la recuperación de la empresa como unidad de explotación económica fuente generadora de empleo, cuando ello fuere posible, así como la protección adecuada del crédito.

La ley N° 222 de 20 de diciembre†de 1.995 que dispone la reforma del Código de Comercio regula en su Título II el régimen de los procedimientos concursales.

Su artículo 89 establece dos modalidades del trámite concursal:

a) El concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor cuyo objeto será la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito.

b) El concurso liquidatorio respecto de los bienes que conforman el patrimonio del deudor cuyo objeto será atender de forma ordenada el pago de las obligaciones del deudor.

La ley referida establece, por una parte, requisitos sustanciales para la apertura del concordato como ser: que el deudor no esté sujeto al régimen de liquidación forzosa ni a otro régimen especial; que haya obtenido la autorización correspondiente, y por último, que se encuentre cumpliendo sus obligaciones legales (relativas al Registro Mercantil y la contabilidad); por otra parte los llamados requisitos formales detallados en el artículo 97. Así determina:

“… A la solicitud deberán acompañarse los siguientes anexos:

- Documento que acredite la existencia, representación legal y domicilio.

- Los estados financieros debidamente certificados, correspondientes a los tres últimos ejercicios y los dictámenes respectivos, si existieren.

- Un estado de inventario cortado dentro del mes anterior a su presentación, en el cual, previa comprobación de su existencia se detallen y valoren sus activos y pasivos, con indicación precisa de su composición y de los métodos para su valuación.”

Estos requisitos se concretan en la fórmula de arreglo con los acreedores y la memoria explicativa de las causas que determinaron la situación de crisis que necesariamente debe contener la solicitud de concordato presentada por el deudor. No obstante la ley no regula en ningún momento el contenido de ese arreglo.

La apertura del concordato se ordena mediante providencia que deberá disponer:

1) La designación de un contralor auxiliar de justicia; a quien le corresponderá analizar el estado patrimonial del deudor y los negocios realizados por éste dentro de los últimos tres años, así como evaluar la fórmula de arreglo presentada con la solicitud de concordato y conceptuar sobre la viabilidad de la misma.

2) La designación de una junta provisional de acreedores, cuya función primordial es la de elaborar un proyecto de acuerdo concordatario viable, para lo cual podrá solicitar informes al deudor, a sus administradores, al contralor, examinar los libros, documento y bienes del deudor, solicitar a éste que adopte las medidas necesarias para evitar el deterioro de su patrimonio, etc.

3) La prevención del deudor que no podrá hacer enajenaciones que no se encuentren comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni reformas estatutarias (si se tratase de personas jurídicas) sin autorización de la junta provisional de acreedores, bajo pena de que se consideren ineficaces de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial y de imposición de multas por parte de la Superintendencia de Sociedades.

4) La comunicación de la apertura del concordato a los acreedores relacionados en la solicitud y a las entidades públicas hacedoras de impuestos, tasas o contribuciones, indicándoles el término que tienen para hacerse parte.

5) Decretar el embargo de los activos del deudor cuya enajenación esté sujeta a registro, y su inscripción en las oficinas correspondientes.

Efectos:

A partir de la providencia de apertura y durante la ejecución del acuerdo, no podrá admitirse petición en igual sentido, ni proceso de ejecución singular o de restitución del inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora. Dichos procesos se incorporarán a concordatos y están sujetos a la suerte de aquél.

Otro efecto es la continuidad de los contratos de tracto sucesivo, de los celebrados con el Estado y de los que tengan por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios o industriales al deudor, por constituir ello una garantía para la adecuada continuación del negocio.

El concordato:

La verificación de los créditos presentados, la deliberación de las objeciones, la conciliación de las diferencias suscitadas respecto a las mismas, la celebración y aprobación del concordato se realizarán en las audiencias preliminar y final, que estarán presididas por la Superintendencia de sociedades y a ellas concurrirán el deudor y los acreedores que sean parte. El concordato se aprobará con el voto del deudor y uno o más acreedores que representen no menos del setenta y cinco por ciento (75%) del valor de los créditos reconocidos y admitidos.

Es requisito del concordato que no quede excluido ningún crédito reconocido o admitido, así como que se respete la prelación, privilegios y preferencias establecidas en la propia ley.

No obstante, también se admite la posibilidad de acuerdo fuera de audiencia. A partir de la audiencia preliminar y mientras no se haya aprobado el acuerdo concordatario, el deudor y los acreedores que representen al menos el setenta y cinco por ciento (75%) del valor de los créditos reconocidos y admitidos podrán solicitar a la Superintendencia de Sociedades la aprobación del acuerdo concordatario que le presenten personalmente.

Como podemos observar de este breve análisis de la ley colombiana, corresponde concluir que sólo ofrece como posibilidad para recuperar la empresa que se encuentra en dificultades económicas la institución tradicional del derecho concursal: “el concordato”, aunque admite la posibilidad de su negociación y aprobación en una única audiencia o en forma previa e individual.

Derecho estadounidense:

Algunas fuentes de derecho comparado señalan el sistema norteamericano como el primero en plantear la necesidad de configurar institutos concursales preventivos de carácter reorganizativo desde finales del siglo XIX.

Jerarquía normativa y Estructura legislativa:

Los procesos concursales se encuentran regulados por un grupo de normas federales que en conjunto son conocidas como el Título 11 del Código de los Estados Unidos, y tendrá jerárquicamente nivel superior en cualquier conflicto que se presente entre éste y la legislación estatal, por ser una ley especial fundamentada directamente en la Constitución.

El Título 11 se divide en capítulos y podemos destacar que los capítulos 1 y 3 regulan aspectos aplicables a todos los procesos como ser, la terminología, plazos, legitimación procesal, entre otros. Como veremos, los capítulos 7, 11, 12 y 13 establecen procesos concursales específicos.

La doctrina norteamericana distingue dos formas de quiebra: la liquidación o bancarrota stricto sensu (lidquidation proceedings), regulada en el capítulo 7, y la rehabilitación o reorganización que abarca los capítulos 11 (reorganization), 12 (adjustments of debts a family farmer with regular annual income) y 13 (adjustments of debts of an individual with regular income).

a) El capítulo 11 “Reorganitation”, prevé un procedimiento aplicable sin limitaciones a cualquier deudor.

El capítulo 11 del Código de Quiebras norteamericano permite a una empresa continuar operando mientras se negocia un plan de reestructuración con los acreedores.

La introducción del procedimiento del capítulo 11 vino motivada por el deseo y la necesidad de incrementar la posibilidad de que la empresa pudiera emerger, tras el proceso de reestructuración, como empresa en funcionamiento. La base lógica del procedimiento reside en que una ley más orientada hacia los accionistas podría mejorar las posibilidades de supervivencia de la empresa.

Así la doctrina ha sostenido que “con la inserción del interés público en los problemas económicos de los comerciantes, el Estado encuentra razones para buscar el mantenimiento de la empresa como uno más de los medios de producción del país, es decir al Estado le interesa mantener en lo posible la estabilidad económica de aquellos mecanismos generadores de riqueza, y que forma parte esencial del balance financiero del país, de la sociedad”.

Entonces, el sistema intentará dejar como última opción el desmembramiento y liquidación del deudor, para buscar soluciones en las que se puedan satisfacer de mejor manera los intereses de todos aquellos que se verían afectados por un cese en las operaciones, los trabajadores, los terceros, el propio titular, e inclusive los mismos acreedores.

Comienza a nacer aquí un principio moderno del derecho concursal: El principio de “conservación de la empresa”, que eventualmente puede llegar a satisfacer de forma más eficiente los intereses antes indicados.

En este sentido se ha afirmado que “… la conservación de la empresa viable aparece como principio general, rector y medular de la nueva filosofía concursal existiendo así mayores posibilidades de satisfacción de los acreedores si la empresa se reorganiza. Los enormes costos que implica la reasignación total de los recursos, el interés público que se vería afectado por la eliminación de la empresa en crisis y la esperanza de abaratar los costos administrativos a través de procedimientos adecuados de conservación, llevan fácilmente a la conclusión de que la liquidación ha dejado de ser la norma general y se ha convertido en la norma residual del sistema concursal”.

b) El capítulo 12 es viable para sujetos cuyos ingresos regulares provengan de actividades agropecuarias.

c) Finalmente el capítulo 13 procede sólo respecto de personas físicas con ingresos regulares y cuyo pasivo no supere los límites legalmente determinados. Conocido como “Ajuste de Deudas de Persona Física” es el segundo tipo más común de proceso concursal utilizado en los Estados Unidos, que tiene por objetivo pagar las deudas de una manera ordenada sin llegar a considerarlas extintas en comparación con lo que sucede en el capítulo 7.

Corresponden a aquellas situaciones en las cuales el deudor opta por pagar en su totalidad las deudas, pero para ello necesita una prórroga mayor a la que sus acreedores estarían dispuestos a brindarle. El procedimiento es similar al establecido en el capitulo 7 excepto por la existencia del plan de ajuste de deudas, un plan que deberá ser aprobado por la Corte en una audiencia de confirmación.

La mayoría de las personas que recurren a este mecanismo, es debido a que se han retrazado con el pago de sus hipotecas y temen enfrentarse a una posible ejecución, y este proceso concursal le posibilita contar con un plazo de gracia de hasta tres (3) años para pagar los montos incumplidos, en tanto se encuentren en posibilidad de continuar haciendo los pagos regulares para los saldos no vencidos.

Dado que el sistema de reestructuración regulado en el en el Capítulo 11 del Título 11 del derecho norteamericano es el que posee mayores similitudes con el artículo 48 de la Ley de Concursos argentina y que fue tenido como base o fuente para su elaboración, nos abocaremos a continuación al desarrollo del proceso de salvataje en él establecido.

El capítulo 11 de la ley de quiebras:

Como ya adelantáramos, en la normativa norteamericana vigente, el proceso concursal preventivo de reorganización es conocido como el “Chapter 11” por cuanto el mismo se regula en dicho capítulo del Título 11 del Código de los Estados Unidos.

El plan de Reorganización del derecho estadounidense contiene la posibilidad para el deudor de presentar un acuerdo ya sea en el escrito inicial o en cualquier momento, y se haya iniciado el procedimiento a propuesta del deudor o de cualquier acreedor.

El deudor conserva la exclusividad de hacer esa propuesta dentro del plazo de ciento veinte (120) días de la resolución de apertura. Vencido dicho plazo, queda habilitado cualquier interesado, el síndico, el comité de acreedores o tenedores de participaciones societarias, acreedores, fideicomisarios, incluido el propio deudor, en las siguientes condiciones: a) que haya un síndico designado conforme a las normas del Capítulo XI; b) que el plan propuesto por el deudor no hubiese obtenido la conformidad de los acreedores ...

Los plazos señalados pueden ser reducidos o ampliados por el tribunal (sección 1121.d.). Los créditos o derechos pueden ser clasificados en una categoría determinada sólo si son sustancialmente similares (sección 1122.a.).

El acuerdo debe tener tratamiento idéntico para los créditos o derechos involucrados en las distintas categorías, salvo que el titular acceda a un tratamiento desfavorable. El contenido del acuerdo es singularmente amplio y entre sus posibilidades se incluye la venta del todo o parte de la masa concursal con o sin gravámenes e incluso la posibilidad de la distribución de la totalidad o parte de los bienes entre quienes detenten algún derecho sobre ellos.

La aprobación del plan viene dada por una deliberación y posterior votación del mismo por la mayoría de los acreedores y los dos tercios (2/3) del valor nominal de la deuda de cada clase. Excepcionalmente el proponente del plan puede dividir los acuerdos y estipulaciones por categorías de acreedores, lo que facilita por el juez de un procedimiento de cramdown.

El deudor tiene el derecho exclusivo para proponer un plan de reestructuración durante el término de cientoveinte (120) días, gozando de un plazo adicional para obtener la aprobación de sus acreedores. Si se aprueba el plan propuesto por el deudor por parte del Tribunal se acometerá la recuperación de la empresa, si el Tribunal decide que no es suficiente puede dar por terminado este plazo de exclusividad concedido al deudor para dar posibilidad a las otras partes interesadas, tales como los acreedores para que propongan sus respectivos planes.

Es entonces que según la ley de quiebras estadounidense el deudor tiene exclusividad para presentar el plan de reorganización dentro de los (cientoveinte) 120 días de la apertura del procedimiento, y si no lo hiciere, o la propuesta resultare insatisfactoria para las expectativas de los acreedores, queda habilitado para efectuar una propuesta o plan, cualquier interesado, incluso acreedores o accionistas.

Corresponde aquí entonces, antes de profundizar el análisis del instituto, efectuar una primera aclaración respecto a la terminología adoptada por la doctrina argentina para denominar el procedimiento establecido en el artículo 48 de la ley Nº 24.522 y que se afirmó estaba inspirada en el “homónimo de derecho americano”.

Con el nombre de cramdown se entiende en la legislación de quiebras de Estados Unidos la potestad del juez para imponer a todos los acreedores un plan de recuperación de la empresa en cesación de pagos, aun cuando no hubiera obtenido el voto favorable de la mayoría de acreedores. Es entonces que el cramdown es la potestad pretoriana de imposición del acuerdo o plan de reestructuración reconocido dentro del “Plan de Reorganización” que es objeto de regulación en el Capítulo 11.

Esta facultad pretoriana de imposición del plan no está prevista en el ley Nº 24.522, que se dice inspirada en el instituto homónimo norteamericano.

Una vez que hemos efectuado esta inicial, pero importante distinción entre ambos ordenamientos, retomaremos el análisis del procedimiento de reestructuración o reorganización de empresas refulada en el derecho norteamericano.

Presupuesto subjetivo:

Pueden someterse al Proceso de Reorganización tanto personas físicas en forma personal o comercial, como también personas jurídicas, en las distintas formas que puedan existir de acuerdo a la legislación norteamericana. De conformidad con la Sección 109 del Capítulo 1, deberán tener su residencia, domicilio, centro de operaciones o bienes en Estados Unidos.

Pueden entonces reorganizarse coorporations, parnerships y personas físicas:

a) Las corporations son comparables a las sociedades anónimas, son sociedades que poseen personalidad jurídica y en las cuales los socios tienen una responsabilidad limitada al aporte.

b) Las partnerships se componen de dos tipos de socios, los general parthers que son ilimitada y solidariamente responsables, en tanto que los limited parthers limitan su responsabilidad a los aportes realizados. Por sus caracteres las partnerships se asemejan a las sociedades en comandita por acciones, no obstante la ley no les concede personería jurídica, y respecto de las cuales ha existido cierta discusión en torno a si pueden acceder a la protección que ofrece este procedimiento.

En el caso C-TC 9th Avenue Partnership v. N Co., el Tribunal Superior de Quiebras estableció que a pesar de su incapacidad de reorganización, nada impide que este tipo de entidades en proceso de disolución, realice el proceso de liquidación de deudas y disolución de la empresa bajo el marco del Capítulo 11, especialmente existiendo la posibilidad de que a través de este proceso se aumenten las posibilidades de recuperación para los acreedores.

Debemos tener presente que esta forma de proceso concursal preventivo no distingue entre grandes o pequeños empresarios, no establece límite respecto de activos, pasivos, porcentajes adeudados, tipos de deudas, etc. Asimismo puede ser solicitado por quienes sufran una crisis financiera en virtud de su actividad comercial ordinaria, y quienes se encuentran soportando grandes cargas impositivas, ya sea estatales o federales, ello, como podemos advertir, marca una nueva distinción con el sistema argentino.

No obstante, este procedimiento es mayormente utilizado por grandes empresas y sociedades de capital, mientras que el sujeto individual opta por el ya mencionado “Ajuste de Deudas”, del Capítulo 13, por ser más sencillo y menos costoso que la reorganización.

Resultan excluidos de la posibilidad de acudir a este procedimiento: las compañías aseguradores, las entidades de crédito, los corredores y agentes involucrados en el mercado de valores, y los “commodity brokers” o agentes comisionistas de mercancías futuras.

Presupuesto Objetivo:

No cabe la apertura de oficio, el procedimiento sólo puede ser abierto a instancia del deudor, de los acreedores o del representante de los acreedores.

En caso que la reorganización sea solicitada por el mismo deudor (solicitud voluntaria), la sola petición constituye una causa automática de apertura independientemente de la situación económica en que se encuentre la empresa. El deudor deberá presentar un inventario de activos y pasivos, e identificar los veinte (20) acreedores más cuantiosos que no gocen de garantías crediticias. El ocultamiento de información por parte del deudor podría implicar el archivo del expediente y posibles sanciones.

En caso que la solicitud sea planteada por un agente distinto al deudor, será necesario que se cumpla alguna de las condiciones contempladas en la Sección 303 y que se resume en dos hechos externos:

1) La falta de pago, paralela a la tradicional cesación d pagos.

2) El nombramiento de un “custodian” dentro de los cientoveinte (120) días anteriores a la solicitud, con independencia de la situación económica que presente el deudor.

1) Falta de pago: Al momento de la aprobar la ley en el Senado de los Estados Unidos, se discutió si sería relevante o no el estado de insolvencia en que pudiera encontrarse el deudor, es decir, si además de la falta de pago se exigiría que existiese una crisis económica, ya sea que se tratase de un desbalance o falta de liquidez, hasta cubrir aquellos casos en los que el deudor hubiese dejado de pagar por una cuestión voluntaria.

Se optó por limitar el requerimiento a la falta general de pago, con independencia de la situación económica subyacente. Se alegó que era necesario adelantar el momento de apertura del procedimiento para facilitar con ello la reorganización.

En relación al nivel o grado de los incumplimientos para considerar que existe “falta general de pago”, la Comisión de Derecho Concursal señaló que tal cuestión, por ser de hecho, debía dejarse a la apreciación de los tribunales, quienes habrían de tener en cuenta tanto el número como el importe de las deudas.

2) El Custodian: Constituye el nombramiento de un sujeto para que se haga cargo de los bienes del deudor, y ello evidencia o presume una situación financiera grave, por lo que resulta importante proteger a los acreedores.

Además de evaluar si existen los presupuestos legales para la apertura del procedimiento, el juez deberá efectuar un juicio de oportunidad y valorar si los intereses económicos de los acreedores estarían más protegidos con la apertura del procedimiento de reorganización que con el uso de un proceso liquidatorio.

La administración:

El deudor continuará manteniendo la posesión, gestión y administración de sus bienes, la empresa puede continuar operando normalmente y, con permiso del juzgado, vender y adquirir fondos. Esta situación se conoce como “debtor-in-possession”. El pago de las deudas como de los intereses cesan mientras la empresa está sujeta a este procedimiento y se impide a los acreedores emprender acciones contra el deudor, con el propósito de satisfacer sus créditos o garantías individualmente, paraliza los procesos existentes, incluyendo los embargos de activos.

Dentro de sus obligaciones se destacan la oposición contra la reclamación de créditos improcedentes, y la actualización mensual de la información contable y financiera de la empresa. Podrá contratar abogados, contadores, peritos, subastadores y otros profesionales, siempre con la autorización del órgano jurisdiccional. Deberá requerir autorización judicial para actos de administración extraordinaria.

El deudor tiene los derechos y deberes de un curador, y es autorizado por la ley a continuar controlando la empresa casi normalmente. La idea fundamental en esta estrategia es la reorganización, es permitir la normal continuidad en la gestión empresarial, y evitar el perjuicio que un tercero entre a sustituir la administración del negocio. Se parte de la premisa que los administradores existentes tendrán una mayor experiencia y conocimiento para manejar la empresa por lo que se les da una considerable discreción en la operación de los negocios.

Los deberes y derechos del deudor pueden ser clasificados en tres categorías:

1) Funciones administrativas: incluyen contratación de personal, presentación de informes relacionados con la operación del negocio durante la reorganización, etc.

2) Funciones operativas: que comprenden la capacidad discrecional de decidir el uso, venta, o alquiler de activos, obtener financiamiento y continuar con la operación de la empresa.

3) Funciones protectoras: que abarcan la oposición a créditos, termino o mantenimiento de contratos en ejecución, presentación y preparación del plan.

Por su parte el Comité de Acreedores, está llamado a proteger especialmente los intereses de los acreedores sin garantías, tanto en la negociación del plan de reorganización como durante todo el proceso concursal, dentro de un marco de completa fidelidad e imparcialidad hacia los acreedores que representa. Participa en la aprobación del plan y en su posterior ejecución, puede solicitar el nombramiento de un curador o de un auditor en los supuestos que lo amerite.

En casos en que las decisiones del deudor no sean aceptables para el Comité el juez debe decidir, y en general para que las operaciones del deudor sean consideradas inapropiadas el Comité deberá demostrar con claridad que existe abuso por parte del deudor, en caso contrario no será posible sustituir su voluntad y decisión.

En situaciones muy calificadas, por las causales taxativas enumeradas en la Sección 1104, el Ministerio de Justicia y a solicitud del juez, designará un “trustee”, figura similar al curador que realizará ciertos actos de administración.

Asimismo, el órgano judicial de oficio deberá constituir un comité de acreedores y uno de accionistas, de forma que logren estar representados debidamente, los distintos intereses de los grupos involucrados.

El Plan:

En la Sección 1123 de la Ley de Quiebras norteamericana se indica cual debe ser el contenido obligatorio y que se puede considerar como contenido voluntario del plan.

Contenido obligatorio: El plan debe contener disposiciones en dos sentidos. Como primer objetivo, el plan debe estar dirigido a solucionar el cumplimiento del pago de los pasivos, lo cual comprende todas las medidas necesarias para dar un adecuado tratamiento a los pasivos, quitas y/o esperas, y el trato que deberán darse a los distintos tipos de acreedores que existan, el que no podrá ser discriminatorio entre los integrantes de cada grupo particular. El Plan debe ser muy claro con respecto a la forma en que se agrupen los acreedores, para lo cual será necesario la semejanza sustancial entre los derechos de que son titulares tanto los acreedores, los obligacionistas y los accionistas a incluir en cada grupo (Sección 122.a del Código de Quiebras).

En el caso que el deudor sea una sociedad anónima, el plan deberá prever la inclusión del mismo en el pacto social, como así también, de una prohibición de la emisión de acciones sin derecho a voto, y garantizar la adecuada distribución del derecho a voto entre los accionistas. Esta prohibición, tiene por finalidad garantizar que quienes las suscriban, sean excluidos de una futura participación en la sociedad reorganizada.

El otro objetivo es el de lograr la conservación de la empresa a través de la “Reorganización”. En la Sección 1123.a.5 se indica que el Plan deberá establecer los medios adecuados para su ejecución, sugiriendo medidas como la retensión de todos o parte de los bienes de la masa; la transferencia de toda o parte de los bienes a una o más sociedades creadas antes o después de la homologación del plan, produciéndose la transferencia del activo de la sociedad deudora a la nueva y la suscripción de las acciones de la nueva sociedad por parte de los sujetos legitimados en participar en el plan, entre los que se encuentran los acreedores, quienes verán transformados sus créditos en acciones, sobre la base de la aportación de aquellos a título de desembolso. En otras palabras, se da una fusión del deudor con sus acreedores, ya sea por absorción o por constitución de una nueva sociedad. Dentro de las medidas que ha de contener el plan se deberá incluir cuando sea necesario, la venta total o parcial de los bienes, ya sea que estén o no gravados, o bien la distribución de bienes entre los acreedores con garantía o privilegios sobre ellos.

Contenido voluntario: El contenido voluntario del plan se encuentra regulado en la Sección 1123.b del Capítulo 11.

El contenido voluntario puede estar enfocado a aspectos reorganizativos, así como algunos modos de arreglo del pasivo.

La aprobación del Plan:

Una vez propuesto el Plan deberá ser aprobado en dos fases, en la primera por todos los grupos de acreedores y accionistas y la segunda fase corresponde a la homologación del juez.

La aprobación que realizan los acreedores no se lleva a cabo en forma individual, sino en forma grupal, de conformidad con las categorías que han sido previamente establecidas. Se distingue entre los grupos que deben aceptar expresamente el plan, y aquellos grupos que no es necesario que acepten expresamente, siendo posible presumirse la aceptación o rechazo.

Respecto de los acreedores se considera que un grupo ha aceptado el plan, cuando voten favorablemente al menos dos tercios (2/3) del importe de los créditos y más de la mitad del número total de créditos reconocidos del grupo que efectivamente voten. Esta doble exigencia (número de créditos y monto) busca garantizar un nivel de equilibrio entre el factor numérico y el elemento económico.

Respecto del grupo de accionistas y obligacionistas, se entenderá que el plan ha sido aceptado si es aprobado por dos tercios (2/3) del importe de los derechos reconocidos del grupo.

Una vez superada la primera etapa de aprobación del plan, éste deberá ser sometido a la aprobación judicial u homologación, que se conoce con el término de “confirmation”.

La confirmation se encuentra establecida en la Sección 1129.a del Capítulo 11, y en ella se detalla el contenido, los aspectos relacionados con los grupos de acreedores, el proponente del plan, la viabilidad y la ejecución en sí. El juez deberá verificar que el plan cumple con el contenido obligatorio y analizar si el proponente muestra buena fe en su proposición. Igualmente analizará los actos previos, como ser el proceso mismo de aprobación por parte de los acreedores y accionistas, pagos por servicios y gastos efectuados con relación al procedimiento, y el trato que se ha dado a cada grupo de acreedores, entre otros.

El cramdown:

En orden a la homologación del acuerdo, la Sección 1129.b contiene el sistema denominado, en los legislative statements (informes elevados al Senado y Cámara de Representantes) como cramdown, institución que, como lo adelantáramos, se resume en la facultad que asiste al juez de la quiebra para imponer la aprobación del plan a una categoría de acreedores renuentes, a los que puede compensarse por distintos medios, por ejemplo, con la satisfacción íntegra del crédito, con el reconocimiento de intereses especiales, u otras de contenido económico.

Consiste en la facultad que tiene el tribunal de considerar a los efectos del cómputo de las mayorías del acuerdo en forma positiva a las categorías disidentes (que no dieron conformidad al plan).

En principio cabe destacar que el cramdown puede estar dirigido a todo tipo de deudor, que además se requiere la presentación de un plan de empresa y que como vemos, es facultad del juez imponerlo a todos los acreedores en caso de que sea justo y equitativo, aún cuando no obtenga las mayorías legales.

En esta hipótesis procederá de todos modos a la homologación, forzando la voluntad de las categorías disidentes, ya se tratare de créditos privilegiados o quirografarios.

Se entiende que la viabilidad de cramdown está condicionada, no sólo a la aceptación del plan, sino también al cumplimiento de ciertos estándares jurídicos establecidos por la ley, como son: el mejor interés o best interest y lo prioridad absoluta o absolute priority.

Por la regla del mejor interés, ninguna de las clases pueden resultar perjudicadas hasta el punto de recibir un valor inferior al que recibirían en el caso de una liquidación efectuada bajo el capítulo 7.

En cuanto a la prioridad absoluta se refiere a los créditos no garantizados, los cuales deben satisfacerse en función de un orden legal jerárquico.

Las condiciones a las que está sometido el juez, para poder imponer el acuerdo son las siguientes:

1) Que la solicitud de aplicación de la voluntad derogatoria de la oposición de la categoría disidente sea formulada a la solicitud del proponente del plan (Sección 1129.b).

2) Que el acuerdo (o plan) propuesto no sea injusto sino “justo y equitativo” (fair and equitable) respecto de cada categoría de créditos o derechos, que prestaron conformidad.

La ley estadounidense establece los criterios o requisitos que deben reunir las propuestas de acuerdo a los efectos de ser consideradas dichas exigencias.

Ningún crédito de la categoría sujeta al sometimiento del acuerdo, a pesar de su disidencia podrá ser obligado en tanto cualquier crédito o derecho reciba más del cien por ciento (100%) de su importe y alguna categoría resulte discriminada, en violación a los parámetros establecidos por la ley.

Así respecto de los créditos privilegiados, de conformidad con lo establecido en la sección 1129.b.2.A.i, el acuerdo debe disponer:

1) Que los acreedores mantengan los privilegios sobre los bienes ya sea que éstos permanezcan en poder del deudor o sean transferidos a terceros,

2) Que cada acreedor privilegiado reciba pagos diferidos o de contado por un importe o valor que no sea menor al del derecho del acreedor de la masa concursal sobre dicho bien, y

3) Que en caso de venta del bien asiento del privilegio, el producido quede afectado al crédito, en tanto satisfaga el equivalente indudable del mismo.

Con respecto a los créditos quirografarios; deben recibir un valor a la fecha de vigencia del acuerdo igual al importe admitido de los créditos, y los titulares de créditos o derechos subordinados a los créditos de categorías disidente no deben recibir bien alguno en virtud del crédito o derecho subordinado (Sección 1129.b.2.B.i).

En caso de tratarse de créditos o derechos subordinados, será parámetro de criterio de justicia y equidad para imponerle la aceptación, que no reciban bien alguno a cuenta de los mismos.

La categoría disidente de derechos afectados puede incluir a socios solidarios o comanditarios en sociedades personales, unipersonales, y a accionistas de la anónima. Si a los titulares les corresponde una preferencia fija de la liquidación o un precio fijo de rescate, deben recibir en virtud del acuerdo bienes por un valor igual al superior entre el precio fijo de rescate o el valor de dichos atributos.

Como podemos advertir del desarrollo hasta aquí efectuado, la homologación del plan puede ser viable, factible aún cuando sólo un grupo lo haya aprobado, en virtud de que bajo circunstancias muy claramente definidas en la ley, es posible la imposición forzosa a los grupos que no lo hayan aceptado.

En forma similar, el juez también deberá constatar que el plan proteja los derechos de aquellos que no votaron a favor del plan, a pesar de que su grupo lo haya aprobado. Analizará entonces que los miembros del grupo reciban al menos lo mismo que recibirían en el caso de que en lugar de una reorganización se hubiera procedido a una liquidación según lo dispone el capítulo 7.

El juez deberá verificar si el plan prevé tratamientos específicos para algunos créditos preferentes o con prioridad respecto de los que debe preverse su pago en la fecha en que se homologa el plan; por ejemplo, para créditos derivados de gastos de administración, créditos tributarios, salarios, créditos por aportes a fondos de pensiones en beneficio de los trabajadores, y créditos de depósito de consumidores.

La viabilidad del plan:

El juez debe comprobar la viabilidad del plan y cuestiones relacionadas con su ejecución.

La viabilidad es entendida en el sentido que el juez determine que existe capacidad para llevar a cabo el plan, y que las perspectivas de que la empresa recupere la solvencia luego del proceso reorganizativo son reales. Puede considerarse que este es el mayor poder de discrecionalidad que se le otorga al juez en este tipo de procesos.

En cuanto a la ejecución del plan, el juez debe evaluar eventuales conflictos de intereses o de parentesco entre los directivos, el curador y los socios en la sociedad reorganizada, frente a los intereses de los acreedores e intereses públicos.

Efectos de la homologación:

Se pueden identificar los siguientes efectos:

1) El carácter obligatorio del plan para todos los interesados.

2) El deudor recobra su gestión, si excepcionalmente la perdió.

3) La liberación del deudor de todas las deudas reconocidas en el proceso.

Luego de que el plan fue aprobado por los acreedores y homologado por el juez, se debe proceder a ejecutarlo, y a partir de ese momento el deudor ya no será más un deudor-en-posesión sino que será un deudor reorganizado. La cesación automática dejara de ser aplicable, aunque la prohibición de acciones judiciales por deudas anteriores a la entrada en vigencia del plan se mantendrá invariable.

El deudor se obligara a pagar todas las sumas requeridas por el plan como parte del proceso de reorganización. El plan definirá las relaciones a partir de ese momento como un nuevo pacto entre el deudor, sus acreedores, y sus accionistas.

Conclusión del procedimiento de reorganización:

El procedimiento regulado en el capítulo 11 puede terminar de dos maneras:

1) Con el cumplimiento del plan y en consecuencia, el cumplimiento de la finalidad que se perseguía, es decir la salvación de la empresa, o

2) Con su incumplimiento debiéndose aplicar el procedimiento de liquidation regulado en el capítulo 7 del Bankruptcy Code.

Sostiene Candelario Masías , que en la aplicación práctica de este procedimiento se ha evidenciado que el mantenimiento de las actividades de las empresas ha dependido enormemente de la posibilidad de obtener nueva financiación durante el proceso, sabiendo que esta nueva financiación obtiene preferencia respecto a los créditos anteriores a la declaración del procedimiento.

En la realidad estos nuevos medios de financiación solo han aumentado el pasivo y se ha especulado con los pocos activos realizables, provocando un aumento de los costos, todo ello con el objetivo de retrasar la quiebra.

La autora referida señala un ejemplo concreto de la situación descrita, el caso en el que se aplicó este procedimiento afirmando la empresa deudora (Eastern Airlines, en el Distrito Sur de Nueva York) que tenía fondos suficientes del orden de unos 3.700 millones de dólares para satisfacer a todos sus acreedores (3.400 millones de dólares). Un año más tarde, Eastern propuso pagar a sus acreedores 1.600 millones de dólares, mientras que el último plan de reestructuración propuso el pago de 850 millones de dólares. Cuando se liquidó la empresa los acreedores recibieron solamente 340 millones de dólares.

Vemos entonces que para emprender con éxito el salvataje, resulta fundamental efectuar una evualuación correcta de las posibilidades reales de recuperación y la formulación de un plan de reestructuración viable a fin de no perpetuar el estado de insolvencia que a nadie beneficia.

A continuación efectuaremos un cuadro comparativo por el que intentamos evidenciar los distintos procedimientos tendientes a la conservación de la empresa, regulados en el derecho comparado y que fueron objeto de análisis más arriba.


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