APROXIMACIÓN A LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES Y CIUDADANOS EXTRANJEROS

ARTÍCULO 313 DEL CODIGO PENAL

            "El que determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, será castigado con la pena prevista en el artículo anterior"

            Como siempre que se dan, existen dos Acuerdos no Jurisdiccionales del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que se han dictado en relación con este precepto, a saber:

            1º.- Acuerdo No Jurisdiccional de 9 de Febrero de 2005, en el que se aclara que cuando el precepto se refiere a emigración de alguna persona a otro país, no se limita sólo a la emigración desde España.

            2º.- Acuerdo no Jurisdiccional de 13 de Julio de 2005: El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar como turistas en España cuando no lo eran y ponerles a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina.

            También es de interés sobre ciertos aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos en la intervención del Ministerio Público la Circular 1/2002, de 19 de Febrero de la Fiscalía General del Estado.

            Principiaremos en este estudio por definir tres conceptos que consideramos de especial relevancia:

            a) Emigración: de la lectura del artículo del Acuerdo no Jurisdiccional referenciado se entiende como tal no solamente la salida del trabajador desde España a cualquier otro tercer país sino que incluye también la llegada del mismo a nuestro territorio proveniente de cualquier otro lugar.
            Se incluyen los movimientos migratorios entre distintos países. Por consiguiente, los llamados movimientos migratorios internos quedan excluidos del punición en base a este precepto.

            b) Inmigración Se entiende por tal el hecho de facilitar la llegada al territorio español de una persona, incluyendo su transporte, organización, su ejecución e, inclusive, su acogida en España por quienes plantearon aquella.

            c) Clandestina: Se referirá siempre a modo secreto, oculto, ilegal...Comprende tanto aquella que resulta invisible a través de lugares no establecidos para ello y fuera del acceso de las autoridades como la que se ejecuta por medio de modos o formas tendentes a desfigurar y ocultar sus aspectos ilegales (STS 994/2005, de 30 de Mayo).

            Reseña Jurisprudencial

            "Nos resta por examinar el motivo primero que suscita, como conclusión de fondo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la indebida aplicación del concurso entre los delitos relativos a la prostitución y el de inmigración clandestina.

            1.-Todo su extenso alegato pasa más por la confrontación con el hecho probado que por la vía de la alegación jurídica de la indebida calificación de los hechos.

            Hace más hincapié en el tema del artículo 313.1 del Código Penal ya que mantiene que la doctrina acerca de si la prostitución es o no un trabajo no es pacífica. Sostiene que la chicas trabajaban para sí y que, en todo caso, el tipo genérico del artículo 188.1 del Código Penal subsume o absorbe la conducta de la emigración clandestina. El contenido de la sentencia se limita a considerar que se vulneraron los trámites necesarios para la permanencia en España y se les impuso unas condiciones laborales de absoluta desprotección colocándolas en situación de penuria.
            2.-Nada tenemos que añadir a lo que se dice en el escrito del Ministerio Fiscal sobre la inequívoca concurrencia del tipo de prostitución coactiva que aparece perfectamente descrito en el relato de hechos probados. En este caso, no se discute que se trata de un delito en el que el bien jurídico protegido es el de la capacidad de autodeterminación de las personas mayores de edad para ejercer libre y voluntariamente a la prostitución.

            El delito del artículo 313.1 se encuentra bajo al rúbrica general de los delitos contra los derechos de los trabajadores y se castiga cualquier actuación que "promoviere o favoreciere, por cualquier medio, la inmigración clandestina de trabajadores a España".

            Su consumación se produce por el simple desarrollo de las conductas facilitadoras de la entrada en el territorio español sin cumplir las formalidades aduaneras y la leyes de inmigración de personas que en el caso del artículo 313.1 del Código Penal, debe complementarse con otro elemento del tipo que es la de la condición de trabajador de las personas cuya inmigración ilegal se favorece o facilita. Es necesario analizar separadamente el elemento normativo previo que es el de la inmigración clandestina.

            En la STS n.º 1092/2004, de 1 de octubre, se decía lo siguiente sobre esta cuestión: "... conviene recordar que por trabajadores debe aceptarse un concepto amplio que incluya también a quienes pretenden obtener un puesto de trabajo en nuestro país y no solo a quienes ya lo han obtenido, pues como se razonaba en la STS núm. 739/2003, de 14 mayo, «de no entenderse el concepto en estos términos amplios, la norma carecería de contenido pues precisamente la inmigración clandestina se realiza por personas que pretenden obtener trabajo, pero que aún no disponen del permiso necesario para ser considerados legalmente como trabajadores en nuestro país".

            En cuanto a lo que deba entenderse por inmigración clandestina, en principio no es posible identificarla de un modo excluyente con aquella que tiene lugar evitando los pasos fronterizos establecidos por las autoridades correspondientes de cada país. Inmigración clandestina no es solo aquella que se lleva a cabo mediante una entrada cuya realidad física se oculta a las autoridades, aunque ésta también lo sea.

            Dice la STS núm. 739/2003, de 14 mayo, antes citada, que debemos entender por la inmigración clandestina a la que se refiere el artículo 313 del Código Penal, "el hecho de facilitar la llegada al territorio español de una persona de modo secreto, oculto, subrepticio o ilegal. Hay que referir este comportamiento punible al hecho mismo del transporte, su organización, su realización o incluso la posterior acogida en España en connivencia con quienes participaron o prepararon el viaje correspondiente". En otras resoluciones se identifica inmigración clandestina con aquella que se efectúa al margen de la normativa administrativa que regula la entrada de extranjeros en España (STS núm. 2205/2002, de 30 enero 2003).

            En esta sentencia, la núm. 2205/2002, se consideró inmigración clandestina la entrada en nuestro país como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne. Y de la misma forma en la STS núm. 1045/2003, de 18 de julio.

            Por lo tanto, de un lado, la jurisprudencia ha considerado como trabajador a quien aún no lo era pero pretendía serlo, y de otro lado, consideró favorecimiento de la inmigración clandestina la actividad de quien facilitó la entrada de una persona en el País declarando falsamente una finalidad legítima para su visita, cuando desde un primer momento quien favorecía tal inmigración lo hacía para destinar al inmigrante al ejercicio de la prostitución. También será, pues, inmigración clandestina aquella que se realiza, revistiéndola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser conocida la haría imposible (STS 7213/2009, de 10 de Noviembre).
           
            Reseña Jurisprudencial

            "Por todo lo que se acaba de dejar expresado, el Tribunal de instancia ha podido valorar prueba de cargo, legítimamente obtenida, de la que se infiere la participación de los acusados en los hechos que se les imputan y en concreto, respecto a los ahora recurrentes Florentino y María Luisa queda perfectamente acreditado el dominio que ambos ejercieron, junto a otros acusados, en la facilitación de la inmigración ilegal de ciudadanos extranjeros, especialmente desde Sudamérica, a España, y es oportuno traer a colación, por su carácter clarificador del concepto de «entrada clandestina e ilegal en España», el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 13 de julio de 2005 , que en relación al alcance delart. 313, 1 del Código Penal de 1995 resolvió que: «El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina».

            Y habrá que convenir que, como en el caso enjuiciado, la entrada se produce por lugares de frontera ordinarios, previa presentación de tales documentos, pero con claro fraude en su misma comisión, Acuerdo que es seguido por la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 284/2006, de 6 de marzo , en la que se declara que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración, de modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España.

            Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo que acredita la existencia de conductas que facilitan la inmigración ilegal de ciudadanos extranjeros, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

            El motivo no puede prosperar."

            El término empleado por la Ley, "clandestino", puede interpretarse como referido a algo secreto u oculto y según el DRAE, especialmente a aquello hecho o dicho secretamente por temor a la ley o para eludirla. Su significado gramatical referido a la inmigración comprende tanto aquella que no se ve al realizarse a través de lugares no establecidos para ello, fuera del acceso de las autoridades, como aquella otra que se ejecuta mediante mecanismos tendentes a la desfiguración y ocultación de sus aspectos ilegales.  

            Por otro lado, el bien jurídico protegido son los derechos de los trabajadores, y concretamente en relación al artículo 313.1, frente a las condiciones perjudiciales que se derivan para los mismos de su condición de inmigrantes clandestinos, lo que favorece su explotación y su sumisión a condiciones no aceptables. Según la STS n.º 1330/2002, de 16 de julio, "el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral mediante la sanción de conductas que atentan contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores (STS de 30 de junio de 2000)".

            La interpretación acogida por la jurisprudencia mayoritaria de la Sala, y mantenida en el Pleno no jurisdiccional de fecha 13 de julio de 2005, no sólo es posible gramaticalmente, sino que supone una mejor protección del bien jurídico. No cabe ninguna duda que la condición de inferioridad del trabajador puede surgir tanto de un caso como del otro, que en ese aspecto no presentan diferencias sustanciales.      

            En el caso actual, se declara probado que, con la finalidad de traer a las víctimas del hecho a España, un hermano de la acusada, les "compró en Brasil, tres pasajes de avión desde Sâo Paulo a París, para el día 31 de julio de 2003, de ida y vuelta, para pasar como turistas". No se trata, por lo tanto, del incumplimiento del plazo de estancia como turista por parte de las mujeres, ni de la decisión de éstas de quedarse a trabajar una vez consumido el lazo de la estancia legal, ni tampoco de la explotación de unas personas que en su momento entraron como turistas. Lo que se declara probado es que los acusados se organizan para traerlas a España y que, para que entren como turistas en el espacio Schengen, les facilitan un billete de ida y vuelta, con lo cual aparentan una finalidad puramente turística y ocultan la inmigración real, que subyace bajo esa apariencia, a las autoridades encargadas de evitarla.

            Por otra parte, el artículo aplicado en la sentencia es el 188.1 en la redacción vigente hasta 30 de setiembre de 2003, que sancionaba la determinación a la prostitución mediante engaño, y otras modalidades. Nada se dice en el mismo respecto de la nacionalidad del sujeto pasivo ni, en su caso, de la forma de entrada en España. Si se tratara de españolas o de extranjeras residentes legalmente en España, se aplicaría solo el 188.1, es decir, que la conducta consistente en traer subrepticiamente a dichas personas a España que no está sancionada por ese artículo y que sin embargo es relevante penalmente, en cuanto aparece sancionada por otro precepto.

            Y de otro lado, el 188.2 en la redacción vigente al tiempo de los hechos no se refiere a la entrada, estancia o salida clandestinas. La clandestinidad es un elemento relevante que se sanciona en otros artículos (313.1 CP).            

            Por todo ello, el motivo se desestima.

            De lo expuesto con anterioridad, en relación con la norma, debemos entender que no se comprende en el tipo los movimientos migratorios internos en el territorio español ya que a de referirse a terceros países.

            En lo que abarca el concepto de trabajador nos remitimos a lo ya analizado en el estudio del artículo 312. En el mismo sentido nos hemos de remitir al bien jurídico protegido por este ordinal concreto.

            Es un delito de simple actividad, de peligro o riesgo en el que se vean perjudicados los derechos de los trabajadores. No se exige que se consiga la entrada de los extranjeros en territorio español, que el extranjero haya traspasado efectivamente el control de transporte o aduana o haya obtenido el permiso de trabajo. Es indiferente que lleguen a acceder al territorio peninsular o se fustre dicha operación con ocasión de la intervención policial o por un posible naufragio.

            Se debe entender, conforme a jurisprudencia del T.S., que deberán conocer los Tribunales españoles en todos los casos en los que desde territorio español se induzca la emigración, en la forma prevista en el art. 313. 2, los tribunales españoles ostentarán competencia para conocer del delito.

            Las conductas que se castigan han sido perfiladas por la jurisprudencia en los siguientes términos:

            - Se comprende cualquier acto de cooperación a la inmigración siempre que devenga eficaz y conducente a la inmigración clandestina.

            - Se condena al que promueva o favorezca por cualquier medio aquella inmigración clandestina, entendiendo como tales cualquiera de las siguientes conductas: planear el viaje, captar inmigrantes, cobrar las cantidades estipuladas, proporcionar el embarque (sea cual sea la forma o modo en que éste se lleve a lugar, con independencia -en estos casos- del posible concurso con otros delitos).

            Se exige la concurrencia de dolo pero no de ningún dolo específico. Por consiguiente, tendría entrada la conducta afectada por dolo eventual, máxime cuando el propio artículo da entrada la comisión por imprudencia grave, encontrándonos cubierta cualquier duda en la delgada línea que separa uno de otro tipo de estado de culpabilidad.

            El delito se consuma con el hecho de que la tipicidad afecte a un sólo trabajador. Si un solo hecho afectaré a varias trabajadores se podrá entender que existe un concurso ideal de delitos. Por último y dentro de este apartado, en los supuestos que los versos que conjugan la acción típica sean diferentes y separados en el tiempo, afectando a varios trabajadores, nada obsta a que a que cada una de estas acciones se considere independiente y constituyan, por tanto, delito diferente, dando lugar a un delito continuado.

            Es autor cualquier de las personas que conjugue los verbos típicos, extendiendo aquella a los actos de recepción y conducción de los inmigrantes clandestinos por una parte del territorio español. Es admisible la coautoría cuando hay concierto entre acusados y cualquieras otras personas dentro de un plan trazado.

            Cada vez, es más frecuente -por desgracia-, y dadas las condiciones en que se producen las emigraciones que aquellas acaben con la muerte o lesiones de las personas que se intentan introducir en territorio español. En estos supuestos tendríamos un concurso ideal de delitos entre el que hemos analizado y el de muerte o lesiones imprudentes a resolver conforme a las normas generales de aplicación de la pena (art. 66 y ss del Código Penal).