La aportación del análisis económico a las tesis doctorales sobre contratos

María Asunción Cebrián Salvat (CV)
Universidad de Murcia

Resumen: Los trabajos de dogmática jurídica que versan sobre contratos en ocasiones no ofrecen soluciones satisfactorias a los problemas que suelen surgir a los contratantes. Una de las razones de que ocurra lo anterior es que los autores se pierden en disquisiciones teóricas pero no se plantean en sus estudios qué soluciones serían las más eficientes para las partes. En esta comunicación se pretende trasladar al foro la conveniencia de realizar este estudio desde el punto de vista de la eficiencia, y por lo tanto, desde la Economía. En primer lugar se expondrán las razones por las que conviene realizar este análisis económico en los trabajos sobre derecho privado contractual, explicando posteriormente las distintas perspectivas que puede adoptar el mismo, y centrándose especialmente en la perspectiva de la “Nueva Economía Institucional”. Se termina por advertir qué limitaciones han de tenerse en cuenta a la hora de realizarlo así como los resultados concretos alcanzados por la autora al realizar este análisis en su Tesis Doctoral.
Palabras clave: Law and Economics, Nueva Economía Institucional, Derecho contractual, eficiencia, metodología jurídica.

Abstract: The legal doctrine works that deal with contracts sometimes do not provide satisfactory solutions to the problems which arise to the contracting parties. This mainly occurs because the authors use to get lost in theoretical discussions but do not arise in studying what would be the most efficient solutions for the parties. This communication seeks to transfer to the forum the desirability of a study from the point of view of efficiency, and therefore, of Economics. This paper firstly analizes the reasons why you should perform this economic analysis in a study regarding Private Law Contracts. Then, it explains the different perspectives that this analysis can addopt, with a particular focus on the perspective of the "New Institutional Economics". It ends by noting what limitations should be taken into account and exposing the concrete results which were achieved by the author when conducting this econmical analysis in her Doctoral Thesis.
Key words: Law and Economics, New Institutional Economics, Contract Law, Eficiency, methodology of legal investigation.

1. Presentación.
Buenas tardes, mi  nombre es María Asunción Cebrián Salvat y soy parte del departamento de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Murcia.
Mi tesis se titula “Los contratos internacionales de distribución y de franquicia: Competencia Judicial Internacional y Ley Aplicable”, y su objeto, como ya se deduce de dicho título, es intentar dar respuesta a las dificultades que se presentan en Derecho Internacional Privado en relación a estos contratos, que son fundamentalmente dos, y que surgen cuando no hay pacto de las partes: (i) la de determinar qué jueces son competentes para conocer de los litigios derivados de estos contratos; (ii) la de establecer qué ley ha de aplicarse a los mismos.
Para poder contestar a estas dos preguntas, ha de partirse de realizarse un análisis material de los contratos de distribución y de franquicia, los cuales tienen una naturaleza y una finalidad distinta, y muy característica.
Y el primer paso que he seguido para ese análisis es el estudio de la realidad por y para la que nacen estos contratos: es decir, el estudio de su realidad económica.
Hemos de tener en cuenta que se trata de contratos mercantiles, cuya regulación responde a una realidad cambiante, así que sólo prestando atención a esta realidad se podrá dar una solución adecuada a los problemas que estos contratos vienen planteando tanto en el ámbito interno como en el internacional1 .
En esta brevísima intervención les voy a intentar acercar a mi experiencia concreta en este campo, poniéndoles de manifiesto las utilidades que este estudio económico ha aportado a mi tesis, que han sido muchas, por si les sirvieran a alguno de ustedes de ayuda en su investigación, fundamentalmente si éstas versan sobre otros contratos mercantiles.

2. La Perspectiva de la Nueva Economía Institucional (“NIE”2 )
Este estudio económico puede abordarse desde muchísimas perspectivas, tantas como escuelas han surgido en los últimos años en el estudio de la Economía.
Es necesario poner en antecedentes a todos aquellos que, como yo, somos legos en el campo de la Economía. Hasta comienzos del siglo XX, la realidad económica se venía estudiando desde un planteamiento neoclásico. Este planteamiento se limitaba a estudiar las interacciones de los agentes en el mercado basándose en el estudio de la oferta y la demanda, y en el análisis de los precios. Para ello partía de la base de que las transacciones tenían todas ellas el mismo coste (y que éste era cero), y que todos los agentes gozaban de la misma información, siendo las únicas imperfecciones posibles lo que ellos denominaban “externalidades” o “fallos de mercado”.
Con el tiempo, algunos autores comenzaron a poner de manifiesto que los modelos económicos desarrollados por los neoclásicos no eran válidos para todo tipo de economías, sino únicamente para la de algunos países desarrollados, y que ni siquiera en éstos partía de presupuestos reales, puesto que no tenía en cuenta  que los costes de una determinada transacción siempre son distintos, y nunca son igual a cero y que los individuos parten de un nivel asimétrico e imperfecto de información3 . A lo anterior se suma la falta de estudio de las que podríamos denominar “reglas del juego”, o instituciones, que influyen en el comportamiento económico de los agentes y que varían en el tiempo y en el espacio (por ejemplo, los derechos de propiedad, las instituciones de gobierno, las leyes, y, en un nivel muy relevante, los contratos…).
Así, fueron surgiendo nuevas escuelas “hermanas”, que se dedicaron a redireccionar el estudio de la economía teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente: law and economics, political economy, behavioral economics, organizational economics, evolutionary economics, the economics of contracts, and new institutional economics (NIE). Si de esta comunicación han de retener una única palabra, ésta habría de ser esta última, NIE o “Nueva Economía Institucional”. Esta es la escuela que, desde mi humilde opinión, más puede aportar a un estudio jurídico sobre una figura contractual.
Esta perspectiva comienza a considerar los contratos como un condicionante importante de la economía en los años 70, aunque su origen es muy anterior (comienza ya en los años 30, con el estudio de otra de las instituciones que más puede influir en la Economía, que es la empresa -theories of the firm-)4 .
Como imaginarán, la aparición de una “nueva” Economía Institucional  requiere de una predecesora: la Economía Institucional nació en oposición al mencionado paradigma neoclásico de la asignación de los recursos. La Nueva Economía Institucional es el resurgimiento de la corriente anterior, que se “hundió en la arena” por falta de un programa concreto de investigación.
Este modelo económico analiza los contratos desde dos puntos de vista:

• Como instrumentos de análisis de la Economía
• También como objeto de ese análisis.

Les sorprenderá que esté hablando de Nueva Economía Institucional, y que no hable de Law and Economics, la escuela que parece haber tenido mayor difusión en el estudio económico de las relaciones jurídicas, y en concreto de la responsabilidad tanto contractual como extracontractual. La razón es la siguiente: si bien el Law and Economics es una de estas escuelas hermanas, que surgen con el ánimo de tener en cuenta en el estudio económico toda una serie de variables y de instituciones que antes no se tenían en cuenta (en este caso el Derecho), su visión resulta en mi opinión un tanto parcial, pues únicamente se dedica a analizar en términos económicos los contratos (esto es, los contratos como objeto de análisis), pero no se dedica a analizar la influencia de esos contratos en la economía (esto, es no trata los contratos como instrumento de análisis)5 . Digamos que le falta la otra cara de la moneda.
He escogido por lo tanto la Nueva Economía Institucional, que nos permite no sólo estudiar el contrato desde la perspectiva económica de la eficiencia, sino también entender qué función cumple ese contrato en la cadena económica, y cuál es la finalidad para la que el mismo se ha llevado a cabo.
La NIE sostiene que los actores económicos contratan por razones de eficiencia, pero que el contrato no es un acuerdo cerrado, que contenga todas las claves para dirimir una controversia sobre el mismo en el futuro, sino que necesitará acuerdos ex post 6. Éste más bien ha de ser capaz de articular un mecanismo que sea capaz de hacerlo en el momento en que se produzca el incumplimiento, pues supone que en el momento en que los agentes contratantes toman una decisión, la solución eficiente puede ser una distinta a aquella que lo sería en el momento en que surge la “crisis” del contrato.
Se trata pues de analizar qué opciones, interpretaciones o decisiones son las más eficientes para ambas partes, no sólo en el momento de la contratación, sino también en el momento en que se produzca la ruptura o el incumplimiento contractual. Todo lo anterior parte de un concepto común básico en economía, que es el concepto de eficiencia: una opción será eficiente si (i) le permite obtener su objetivo y (ii) le permite obtenerlo al menor coste posible.
Lo interesante aquí es que esta tesis general ha sido aplicada al estudio del comportamiento de los distintos agentes contratantes en muchísimos tipos de contratos, sobre todo mercantiles, pero también civiles, y tanto internos como internacionales: así existen estudios que aplican la perspectiva de la Nueva Economía Institucional a los contratos de distribución, de agencia, de franquicia, de suministro…
Estas aplicaciones a los distintos contratos nos dan datos que nos van a permitir dilucidar en cada caso muchísimas cuestiones en relación a los mismos. Principalmente te permiten identificar las razones concretas por las que las partes han llegado a contratar.
Poniendo un ejemplo concreto, en relación a la franquicia, me ha permitido identificar qué razones llevan al franquiciador (una menor inversión que la distribución directa) y al franquiciado (un mayor poder de gestión que si fueran empleados) a entrar en esta relación.
En relación al campo al que yo he aplicado esta perspectiva, el Derecho Internacional Privado, este enfoque tiene especial interés, pues supone partir del punto de que las partes intentarán regir su contrato por la ley del país que les resulte más eficiente, y que intentarán sujetarlo a los tribunales del país ante los que les resulte menos costoso contratar, lo que nos va a servir tanto para estudiar la lege lata como para hacer consideraciones de lege ferenda.

3. Utilidades de la aplicación de la perspectiva de la Nueva Economía Institucional a la argumentación jurídica
Tener presente este enfoque económico nos va a dar solución a muchos problemas que se plantean en relación a la figura objeto de estudio de la tesis:
En el caso concreto de mi estudio, que creo que es extrapolable a otros muchos casos, la aplicación de la perspectiva de la Nueva Economía Institucional me ha ayudado a dilucidar las siguientes cuestiones:
(i) Determinación de la causa de los contratos: Ésta se encuentra muy relacionada con lo que se conoce como “finalidad económica del contrato”, un concepto muy utilizado en Derecho pero que es necesario que la Ciencia Económica llene de contenido. La f.e. del contrato de distribución es la prestación de servicios y la de franquicia, la transmisión de la propiedad inmaterial.

(ii) Interpretación de cláusulas concretas de estos contratos: Tener en cuenta qué es lo más eficiente para las partes, el por qué han entrado en esa relación, encaja perfectamente en el criterio finalista del art. 1281 del CC (el de la intención de los contratantes).

(iii) Estudio de las relaciones de poder presentes en las distintas relaciones contractuales: La economía nos permite “medir” variables jurídicas, sobre las que antes únicamente podríamos hacer conjeturas. Así, se puede determinar con certeza cuál es la parte débil de una relación jurídica.
En relación al tema sobre el que versa mi Tesis doctoral, esto es, los contratos de distribución, la utilidad de un estudio económico va más allá de lo expuesto. Una tesis sobre estos contratos requiere una comprensión del papel que los mismos juegan en el mercado, que no es otro que el de la organización vertical de éste. De esta cuestión se ha ocupado también muy especialmente la NIE, realizando grandes aportaciones que servirán también para entender también por qué contratan las partes.
También es especialmente interesante la realización de un estudio económico cuando el tema del trabajo a realizar tiene relación con el Derecho Internacional Privado, como es mi caso. En este campo, una de las aplicaciones más importantes sería la de la determinación de la parte débil de la relación, ya que en materia de ley aplicable, en muchas ocasiones se aplica a un contrato la ley de la parte que el legislador considera “débil” directamente, sin entrar a considerar si lo anterior es así en todo caso, o si esa parte débil puede cambiar caso por caso. También ha de tenerse en especial consideración el estudio que realiza la NIE sobre los costes del “enforcement” de un contrato, dentro de los cuales se estudian los costes de acudir a juicio, y las diferencias entre acudir a un tribunal o a otro.

4. Limitaciones
Hemos de tener en cuenta que la Nueva Economía Institucional no es una teoría “infalible”, es decir, que no puede guiarnos a ciegas en el estudio o la investigación de las figuras contractuales. Ésta nos puede ser de gran ayuda, pero no nos puede hacer perder nuestro sentido jurídico.
Ha de tenerse en cuenta que en ocasiones esta teoría funciona como un “todo”, es decir, que el contrato en general sirva para maximizar la eficiencia de sus partes no significa que todas y cada una de sus cláusulas por separado sean la más eficiente para ambas. En ocasiones, las partes de una negociación contractual ceden en algunas cuestiones para conseguir otras. De este modo, no todas las cláusulas son la solución más eficiente para las dos partes, pero sí puede que sea la “mejor solución” en relación con el resto del contrato.

5. Conclusiones
Una vez dicho lo anterior, queda patente que la aportación de la Nueva Economía Institucional al estudio de las relaciones contractuales es un gran valor, por lo que animo a todos los presentes a que dediquen al menos algún momento de su investigación a la lectura de aquellos estudios que analizan los contratos sobre los que versa el trabajo en que estén inmersos en términos de eficiencia.
Muchas gracias por su atención, y quedo a su disposición para cualquier cuestión que quieran plantearme.