Impacto de la descentralización productiva en la pensión de jubilación

Francisco Miguel Ortiz González Conde (CV)
Doctorando Dpto. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Murcia

RESUMEN: Los cambios económicos producidos en las últimas décadas han transformado las organizaciones empresariales y sus estructuras productivas. Así, la descentralización productiva, fenómeno tendente a la externalización de funciones propias del  ciclo productivo a través de diversas fórmulas, ha desdibujado la noción tradicional de empresario y trabajador, alterando el ordenamiento laboral y la protección social de los trabajadores. La expansión de la subcontratación y el resurgimiento del trabajo autónomo, se han convertido en los exponentes de dicho fenómeno.  El presente trabajo se propone como objeto, esbozar una primera aproximación al impacto de la descentralización productiva sobre la regulación de la pensión de jubilación
PALABRAS CLAVE: descentralización productiva, subcontratación, autónomo, propia actividad, empresario principal, pensión de jubilación.

ABSTRACT: The economic changes in recent decades has transformed business organizations and their production structures. Thus, the decentralization of production, a phenomenon aimed at outsourcing functions of the production cycle through various forms, has blurred the traditional concept of employer and employee, altering the labor regulations and health and safety regulations at work. The expansion of outsourcing and the resurgence of self-employment, have become the exponents of this phenomenon. This paper proposes as objects, study the response of the regulations for the prevention of occupational risks to the increasingly decentralized production seated.
KEY WORDS: productive decentralization, outsourcing, self-employed, coordination, self activity, subcontractor, main contractor.

La descentralización productiva, outsourcing o externalización de actividades, es un fenómeno de naturaleza eminentemente económica, cuyo origen se sitúa en el ámbito de la dirección estratégica empresarial, con el objetivo principal de propiciar un ahorro de costes en la empresa. En poco menos de dos décadas, la subcontratación de las actividades empresariales ha pasado, de ser un componente ocasional y poco trascendente de los procesos de producción, destinado a satisfacer necesidades esporádicas de labores especializadas de escasa importancia o cubrir parcelas muy limitadas de la actividad productiva, a convertirse en un componente estructural de los mismos1 .
En estas condiciones, resulta de vital importancia cuestionarse acerca de los efectos laborales de esta técnica organizativa, intentando desvelar las causas que permiten que la misma pueda tener consecuencias tan incisivas sobre el empleo y las condiciones laborales. En una primera parte se analiza la operatividad de la descentralización productiva a través de las subcontratas empresariales, con especial referencia al impacto del estatus jurídico-laboral de empleador y trabajador, y es que los nuevos modelos de producción han alterado la forma de concebir la empresa, que en una búsqueda constante de adaptación a las fluctuaciones de los mercados, se desprende de cualquier elemento de rigidez organizativo; la situación laboral del trabajador asalariado en dichas empresas, se ve afectada a través de modificaciones sustanciales de las condiciones contractuales, la amortización de puestos de trabajo o externalización de los mismos, vía art. 51 52 ET, acompañado de un resurgimiento del trabajo por cuenta propia.
Al mismo tiempo, las consecuencias derivadas de la expansión de la subcontratación, no son ajenas a la protección social de los trabajadores; dentro del ámbito del Derecho de la Seguridad Social, resta por clarificar el impacto de dichas figuras en su esfera protectora. La flexibilidad laboral se traduce a menudo en una fragmentación de las carreras de cotización de los asegurados, lagunas económicas y jurídicas a las cuales el legislador no ceja en su empeño de afrontar con continuas modificaciones especialmente del régimen jurídico de la prestación de jubilación – por ser la mayor partida de gasto dispensado en cuanto al volumen total de prestaciones se refiere- con el pretendido objetivo de alcanzar un nuevo equilibrio demográfico/financiero, obviando de toda suerte, la corrosión del mercado de trabajo derivada de las técnicas descentralizadoras como fuente prima de problemas.
Así, la aparición de falsos autónomos reconvertidos (que a menudo suelen cotizar por las bases mínimas) y sus nuevas posibilidades de compatibilización entre trabajo y pensión, o el aumento de fórmulas atípicas, como el trabajo a tiempo parcial provocan conflictos con el reconocimiento del derecho a prestaciones, como han reconocido recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional2 . Será en esta segunda parte donde se visualizara el impacto del nuevo paradigma laboral de “flexiguridad” en la pensión de jubilación.

             Las empresas han emprendido una profunda transformación en sus estructuras y modelos de producción en los últimos tiempos, dejando atrás la perspectiva clásica de organización y gestión de la producción de corte taylorista-fordista, preponderante hasta los años setenta del siglo veinte, con el objetivo de conseguir una mejora sustancial de la productividad a través de una mayor flexibilidad organizativa, que les permita adaptarse más fácilmente a las fluctuaciones que sufre el mercado, rompiéndose los esquemas tradicionales basados en la centralización de la producción en empresas organizadas de forma jerárquica.  Los nuevos modelos de organización de los procesos productivos, conocidos como descentralización productiva u outsourcing, se configuran como un conjunto de técnicas caracterizadas básicamente por la externalización de funciones propias del ciclo productivo, prescindiendo de todos aquellos factores y rigideces presentes en el proceso productivo susceptibles de generar costes (eliminando gastos de instalación, mantenimiento de unidades productivas, costes del factor trabajo a través de mano de obra externa o incluso el desecho total de actividades no rentables3 realizadas hasta ese momento por la propia empresa para su posterior contratación a través de otras empresas), así como la introducción de cualquier medida capaz de generar y garantizar flexibilidad en un triple ámbito: procesos de fabricación, tecnologías y relaciones de trabajo.

            La consecuencia inmediata de la aplicación de estas técnicas ha sido la fragmentación de grandes unidades de producción en otras de menor tamaño, conservando únicamente las primeras, aquellas actividades primordiales, (de diseño o planificación de la actividad,  que generalmente reportan un mayor valor añadido, caracterizadas por una no estacionalidad de las mismas y vinculadas a plantillas pequeñas y estables, y a menudo sometidas a menores riesgos laborales) y recurrido a terceras empresas o incluso trabajadores autónomos  para que ejecuten las restantes actividades que aportan menor valor añadido al producto final. La generalización de dicha práctica ha supuesto el desencadenamiento de una atomización de empresas que apenas cuentan con capacidad para ejercer un mínimo dominio en el proceso productivo en el que se integran. De modo que a los trabajadores externos, les quedan encomendadas las actividades que no interesan realizar a la matriz (o ni siquiera a sus filiales), lo que se traduce en estar abocados a realizar las operaciones bajo una minoración en sus condiciones laborales, contratación temporal o cesión por empresas de trabajo temporal4 y sometidos a los ritmos de trabajo/desocupación marcados  por la principal. Pero además de fenómeno económico, la descentralización productiva presenta un componente marcadamente ideológico, una reacción del capital frente al desarrollo del poder sindical gestado al amparo de las grandes empresas, en la medida en que divide y dificulta la capacidad de organización de la clase trabajadora, a la vez que obstaculiza seriamente la negociación colectiva en la pequeña empresa ésta es infrecuente, y en los escasos supuestos en que prospera las materias tratadas son de escasa identidad5 .

            En el entramado de contratas y subcontratas, la empresa principal, en una posición de dominio sobre las demás, cuando desea transferir parte de su actividad a otras empresas, elige desde su legitima posición de maximización del beneficio, aquellas que, a igualdad de servicio, ofertan el precio más bajo. A su vez, las empresas contratadas de primera adjudicación, subcontratarán con frecuencia a otras empresas una parte o, incluso, la totalidad de la obra o servicio para el que fueron encargadas, pudiéndose repetir este proceso unas cuantas veces más, por lo que el margen de ganancias se va estrechando a medida que aumenta el número de empresas participantes. En estas circunstancias, el resultado económico descansa, en buena medida en la reducción de los costes. Pero teniendo en cuenta que los precios de muchas materias primas, de determinados suministros, de las máquinas y otros equipos de trabajo se caracterizan por tener una cierta rigidez, la reducción de los costes se localiza en la reducción de los salarios y en las partidas dedicadas a proteger la seguridad y salud de los trabajadores6 . Desde el punto de vista del ordenamiento laboral, la descentralización productiva ha sido caracterizada como un proceso de “deslaboralización” de las relaciones laborales, de regresión del ordenamiento laboral o incluso de huida del Derecho del Trabajo7 , con el consiguiente efecto sobre el empleo y su calidad.

            Sin embargo, se puede afirmar que no existe ninguna prohibición en el ordenamiento jurídico español que impida su utilización como estrategia empresarial, es más, la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado8 , recogida en el art. 38 CE, sirve como fundamento jurídico al fenómeno de la descentralización productiva, y faculta tanto para la creación de empresas como para su autonomía de gestión, incluyendo en ésta el diseño de la estructura organizativa y sus pertinentes modificaciones en aras de una mayor rentabilidad -ya sea a través de trabajadores asalariados o la contratación civil o mercantil con terceros-. Esta externalización de funciones, a su vez, encuentra respaldo en la normativa laboral art. 42 ET, referido a la
contratación y subcontratación para la realización de obras o servicios correspondientes a la “propia actividad” de la empresa.
           
            La definición del término “propia actividad” ha sido una tarea no exenta de polémica, al tratarse de un concepto jurídico indeterminado, de modo que ha dado lugar a una inmensa discusión jurisprudencial, agrupables en dos corrientes 9. La primera interpretación, entendía que el concepto incluía tanto las actividades que constituyen el ciclo de producción de la empresa principal como aquellas complementarias o no nucleares, es decir, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo o el fin productivo empresarial (es lo que se denomina teoría de la indispensabilidad). Podrían ser con carácter general por ejemplo, actividades de mantenimiento, limpieza o vigilancia, aunque habría que matizar las circunstancias particulares que se den de cada situación. La segunda interpretación, considera como propia actividad, aquellas que únicamente sean  inherentes al ciclo productivo, de modo que sólo se incluirían las tareas que corresponden a dicho ciclo de la empresa principal en sentido estricto (teoría de la inherencia). La doctrina jurisprudencial se ha acabado decantando por esta segunda teoría, entendiendo que “propia actividad” hace referencia tanto a las actividades “inherentes“ al objeto de la actividad empresarial, como aquellas otras que sean “imprescindibles” para el desarrollo del mismo, es decir, necesidad e imprescindibilidad 10. En los últimos tiempos, la interpretación ha evolucionado, inclinándose más por el objeto social de la empresa principal para calificar o no la contrata de obras o servicio de propia actividad11 . No obstante, habrá que estar atento a las circunstancias de cada caso concreto.

            Llegados hasta aquí, cabe cuestionarse por qué si, en principio, la subcontratación no se trata más que del encargo a un tercero de una actividad que podría realizar por sí mismo el empresario principal, ésta produce tanta corrosividad en las condiciones de trabajo. Para un sector de la doctrina12 , la explicación radicaría paradójicamente en la génesis de la propia técnica, en concreto, las cadenas de subcontratación implican  per se la sustitución del contrato de trabajo por formas externas de vinculación, además de ser una forma sencilla de transformar puestos permanentes en temporales, eludir el marco normativo que les es aplicable y restar así efectividad a los mecanismos de acción colectiva de los trabajadores, pero sobre todo, el recurso a estas técnicas permite a quienes deciden servirse de ellas obtener un resultado bastante más favorable que el que se conseguiría con una presunta reforma en clave flexibilizadora de la legislación laboral.

La descentralización productiva ha puesto en jaque la visión tradicional de empresa, basada en la idea de un único empresario, persona física o jurídica simple,  que mantiene una gestión centralizada y un control directo del ciclo de producción entero (es además el titular de los medios de producción y mantiene una plantilla en régimen laboral), y cuyas actuaciones son  autónomas respecto de los demás, para abrirse camino los últimos años, a nuevos paradigmas de producción flexibles, que permitan a la empresa que los procesa, desligarse de las obligaciones contractuales.
En términos económicos, las empresas se han de desprender de cualquier elemento de la organización susceptible de generar coste: el mantenimiento de infraestructura, el exceso de plantilla, los costes de ésta, etc, siguiendo la máxima de que las pequeñas empresas (y autónomos) son capaces de aportar esta flexibilidad necesaria, desencadenándose entonces un proceso de externalización de fases (accesorias y/o centrales) de la producción,13 que termina por minorar las dimensiones de la empresa. De modo que la empresa, según el grado de descentralización, quedará configurada desde una mínima expresión, (ejerciendo funciones de intermediación entre la clientela y las pequeñas empresas), hasta conservar ciertos elementos fijos que le permita mantener y retomar una producción estable (recurriendo a otras empresas menores subsidiarias en momentos de auge), simultáneamente al adelgazamiento en la estructura, quedará obligada a contratar las tareas desechadas en el exterior. La empresa descentralizada, entablará relaciones con otras empresas, que si bien son jurídicamente independientes unas de otras, guardan al mismo tiempo estrechos lazos económicos, tecnológicos, financieros, de producción, de coordinación o subordinación14 .
Además de estos cambios materiales, jurídicamente se producen alteraciones en la noción de empersario. Define el Estatuto de los Trabajadores como empresario “todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas” (art 1.2 ET). De donde se desprende, en primer lugar que la definición de empresario no viene dada en tanto a unos elementos caracterizadores -como es el caso de la del trabajador art. 1.1 ET-  sino que queda configurado en cuanto perceptor de los servicios de éste.
En segundo lugar, en los casos de grupos de empresas, se atribuirá la condición de empleador a cada una de las empresas del grupo respecto de los trabajadores contratados por cada una, como parece obvio. No obstante, cuando existan indicios de control, dominio, o dependencia de la matriz respecto a la concertada ¿a quién se ha de considerar empresario, a la que consta así formalmente o quién verdaderamente ejerce las facultades empresariales? Así pues, si el empresario es quien recibe la prestación del trabajador, quien ejercita los poderes de organización y dirección en la empresa, y quien asume las responsabilidades empresariales, ya sea con personalidad física, jurídica, comunidad de bienes, o de cualquier otro ente sin personalidad, cabe plantearse por qué no, de la consideración de empresario a un grupo de empresas titular de los poderes empresariales y receptor de la prestación del trabajador15 . El asunto no está del todo claro, así pues, no en todos los supuestos es posible atribuir la condición de empresario laboral al grupo, quedando en manos de la jurisprudencia la decisión16 , en cualquier caso no existe una doctrina respecto de a quién debe considerarse empresario laboral, si bien, la jurisprudencia mayoritaria parece decantarse, aunque sin pronunciarse expresamente por atribuir tal condición al grupo empresarial, estableciendo la responsabilidad solidaria de todas las empresas que lo forman, 17cuando concurran ciertos elementos que, a juicio de dicha jurisprudencia permita hablar de grupo de empresas “a efectos laborales”.
En tercer lugar, la condición de empresario en las relaciones triangulares de trabajo, en las que aparecen más de un empresario, como sucede en las  Empresas de Trabajo Temporal18 . La empresa principal se reserva las facultades de dirigir y controlar la actividad de los trabajadores de la empresa auxiliar, de modo que el empresario que formalmente contrata no puede determinar ni el lugar de trabajo, ni la jornada, ni probablemente las instrucciones de trabajo. Para llevar a cabo tal disociación entre facultades disciplinarias y facultades directivas, se ha habilitado exclusivamente como único mecanismo posible las  Empresas de Trabajo Temporal19 , (en las que la empleadora responde de las obligaciones salariales,  de seguridad social y formación y prevención; mientras que la usuaria, es la receptora de los servicios del trabajador, se le reconoce las facultades de dirección y control, pero sin llegar nunca a  ostentar la condición de empleadora).
Los cambios en las estructuras organizativas, no solo han alterado la figura del empresario, sino que ha modificado ciertamente el estatus jurídico-laboral del empleado asalariado, a través de cambios en las condiciones contractuales, la amortización de puestos de trabajo, o externalización de los mismos, más en concreto:
La continuidad en la empresa a cambio de modificaciones contractuales respecto a las anteriormente pactadas (salario, tarea, jornadas, horario, inclusive geográficas). Las últimas reformas legales han apuntado en esta dirección, de adaptación de los sistemas de trabajo a las necesidades productivas de la empresa. Así,  desde la reforma estatutaria de 1994, los cambios normativos van encaminados a facilitar la aplicabilidad de estas medidas. En tal año, se eliminó la preceptiva intervención de la Autoridad Laboral dirigida a la comprobación de las causas de la modificación, y hoy, dos décadas después, el RDLey 3/2012, ha hecho algo parecido con los despidos colectivos, sustituyendo la autorización administrativa previa por un control judicial a posteriori. Además, la reciente reforma aprobada, incide de manera profunda en la liberalización de las modificaciones sustanciales de contrato20 (junto a la negociación colectiva, y descuelgue de convenio).
La extinción de la relación laboral: ya sea bien con los mecanismos previstos para el  despido objetivo o colectivo o bien vía prejubilaciones, que permiten a la empresa desprenderse de aquellos trabajadores de mayor antigüedad y por ende mayores derechos consolidados, o bien incluso reconociendo abiertamente la improcedencia de la misma, tanto por el propio empleador como por el nuevo empresario subrogado via art. 44 ET. La reducción de plantilla se configura como método efectivo de reducción de costes con dos posibles opciones para el trabajador: 1) la incorporación a otra empresa, a la que previamente se haya cedido el centro o unidad productiva, vía subrogación art 44ET 21, en la que el trabajador desarrollaba su actividad, sin que haya mediado una extinción contractual, y por tanto el trabajador mantiene sus condiciones laborales originarias. 2) la redefinición como trabajador por cuenta propia, aun desempañando idénticas funciones para la misma empresa. Se ha conseguido de este modo el bloqueo del tuitivo Estatuto de los Trabajadores, y un resurgimiento del  tradicional arrendamiento de servicios, y de ahí el nuevo escenario de huida del Derecho de Trabajo comentado anteriormente.
Con la difuminación de la nota de laboralidad, y la redefinición en trabajador por cuenta propia, el número de autónomos ha aumentado sensiblemente22 , y, en consecuencia, un resurgimiento de la pequeña empresa, con las implicaciones que conlleva (debilitamiento del poder sindical, al ser éste casi inexistente, minoración de condiciones laborales consolidadas, dado que la negociación colectiva de empresa es más “dúctil” al poder empresarial, utilización de las modalidades contractuales temporales de trabajo, ajustando en cada momento el volumen de la plantilla a una demanda variable y sin duda alguna el recurso a la economía sumergida). Es  palpable que la descentralización productiva está dando lugar a la normalización del trabajo no estándar (trabajadores tiempo parcial, temporales, cedidos legalmente, trabajadores a domicilio, teletrabajo, o incluso becarios)  en contraposición al trabajo tradicional (dependiente, indefinido, jornada completa y por cuenta de un único empleador, receptor inmediato de la utilidad del trabajo del trabajador). Dicho todo lo anterior, ¿Qué sucede en materia de Seguridad Social? Y más concretamente ¿Qué sucede respecto a las prestaciones?

En primer término, no existe Ley alguna encargada de regular la “descentralización productiva” como tal en nuestro ordenamiento23, sino que la juridificación de dicho fenómeno económico se encauza a través de los dispersos preceptos de subcontratación de obras y servicios. El art. 42 ET se instaura como centralidad de la materia y es en él donde encontramos el primer inciso en materia de Seguridad Social, al establecer la responsabilidad solidaria del empresario principal respecto de las obligaciones de Seguridad Social (y otras obligaciones salariales) contraídas por los contratistas y subcontratistas con los propios trabajadores de éstos. El traslado correlativo a la Ley General de Seguridad Social lo fijan los  art. 104 sujeto responsable, y el 127 LGSS de supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones. Tangencialmente, junto a este tipo de responsabilidad, se podía incluir el recargo de las prestaciones económicas por AT y EP (art. 123 LGSS), pero aun siendo una responsabilidad tradicionalmente calificada como de Seguridad Social, debe analizarse más bien desde la disciplina de la seguridad y salud laboral. Ambos son los preceptos legales que regulan la responsabilidad en materia de Seguridad Social en el ámbito de las contratas y subcontratas de obras y servicios. Sin embargo,  no se puede hablar de un mismo tipo de responsabilidad en ambos supuestos, pues, ni el supuesto de aplicación es el mismo, ni tampoco el alcance material o temporal de la responsabilidad. Así, mientras que el artículo 42 ET prevé, para un tipo determinado de contratas, una responsabilidad solidaria exonerable y temporal y cuantitativamente muy limitada, el artículo 127 LGSS, regula una responsabilidad subsidiaria general, no exonerable y con una menor limitación temporal y cuantitativa24 . 

La clave entonces se encuentra en que la actuación empresarial pueda ser o no calificada  como empresario principal25 en la cadena de contratas. De modo que, mientras que el 42.2 ET , mantiene la obligación en la el empresario principal, durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente con las obligaciones salariales contraídas por el contratista y subcontratista con sus trabajadores y las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia del contrato (excepto el caso de “construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda”), el art. 127 LGSS nos remite a una actuación distinta al empresario principal, esto es el empresario contratante, el cual responderá de las obligaciones del contratista si este es declarado responsable del pago de una prestación a la Seguridad Social e insolvente (excepto si la obra contratada se refiere exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar un amo de casa respecto a su vivienda), es decir una responsabilidad de carácter subsidiario. En consecuencia cabe concluir que la vertebración de los diferentes tipos de responsabilidad en materia de seguridad social en el ámbito de las contratas y subcontratas de obras y servicios se realiza en función de la actividad subcontratada, donde cabe remitirse al apartado anterior.

Acerca del alcance de la responsabilidad en materia de Seguridad Social, cabe plantearse, en primer lugar, acerca del ámbito subjetivo, esto es, si afecta exclusivamente a las empresas vinculadas directamente en uno de los eslabones del fenómeno descentralizador o si por el contrario, afecta a todas las que estén incluidas en tal proceso. Debe entenderse que todas las empresas responden solidariamente con relación a las deudas laborales de las empresas auxiliares situadas en eslabones inferiores respecto de cada una de ellas. En otras palabras, la empresa principal responderá respecto de los trabajadores de todas las auxiliares sucesivas, al propio tiempo que cada empresa auxiliar lo hará con las sucesivas 26; en segundo lugar, respecto al ámbito objetivo, a pesar de la desigual redacción de dichos preceptos legales, se interpreta que el alcance objetivo de ambos es similar, esto es, sobre los descubiertos de cuotas, las diferencias de cotizaciones, así como con relación a las prestaciones sociales cuyo pago recaiga en el empresario por incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, alta y baja y de cotización. (LGSS y Reglamento de cotización); finalmente sobre el ámbito temporal, el alcance temporal en el que tal responsabilidad puede materializarse es similar en ambos tipos27 .

Como se apuntaba anteriormente, el empleo de técnicas descentralizadoras ha provocado un aumento del número de trabajadores autónomos28 , que a menudo cotizan por bases mínimas. Lo que traducido en términos de pensión provoca la percepción de pensiones mínimas y complementos a mínimos; es un hecho que el 82,5% de los autónomos cotiza a la Seguridad Social por bases mínimas y el 67% paga la cuota mínima durante toda su vida29 . Es obvio ante esa tesitura, la inadecuada protección a dispensar, por lo que el legislador a partir del RD-Ley 5/2013 ha abierto la veda a la posibilidad de compatibilizar trabajo autónomo y pensión por primera vez en nuestro ordenamiento, pues hasta el momento, no existía la posibilidad para realizar trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones (art. 122 LGSS y art. 25.1 LISOS), dicha norma viene a materializar la DA 37º de la Ley 27/2011, en la que se instaba al Gobierno a presentar un proyecto de Ley que regulase la compatibilidad entre pensión y trabajo, garantizando el relevo generacional y la prolongación de la vida laboral, así como el tratamiento en condiciones de igualdad de las diferentes actividades. El art. 2 RD-Ley 5/2013 habilita la compatibilidad fijando la cuantía de los ingresos provenientes de la actividad por cuenta propia realizada por el jubilado como concepto delimitador de compatibilidades30 , exigiendo que tales percepciones no superen el importe equivalente al SMI. Cabe plantearse si la intención del legislador es permitir a los jubilados que, emprender como profesionales autónomos nuevas actividades diferentes a las que venían realizando antes de acceder a la condición de pensionistas, para alcanzar los estándares salariales previos a la jubilación, o si por el contrario, se trata de una continuidad  de la misma actividad que venía desarrollando a lo largo de su vida activa, para solventar la paupérrima cuantía. A nuestro juicio, ninguna de las dos, síntoma inequívoco del reconocimiento de la incapacidad del legislador de encauzar el fenómeno de la descentralización productiva, y no de envejecimiento activo y sostenibilidad financiera como recalca el preámbulo de la norma.
Por otro lado, se sitúan los trabajadores a tiempo parcial, y su difícil acceso a la pensión de jubilación, pues desde la perspectiva de acceso a la protección, el tiempo de cotización o de sujeción al sistema es el factor determinante para tener derecho a las prestaciones, con independencia de las bases de cotización por las que se hubiera cotizado o con independencia de las cantidades que globalmente haya ingresado el interesado en el sistema como consecuencia de los diferentes periodos por los que cotizó31 . Así, el computo del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial se ha convertido en otro frente de urgencia para el legislador (junto con el llamado coeficiente general de sostenibilidad aplicable a las  pensiones de jubilación), tras sendos fallos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional, en los que se declara nulo e inconstitucional la fórmula empleada para el cálculo de la pensión, por considerar que el cómputo de horas cotizadas que se tienen en cuenta para la pensión contributiva “priva en la práctica a esos trabajadores” de obtener la prestación al exigir  un periodo cotizado proporcionalmente mayor al de los ocupados a tiempo completo, algo injustificado porque la cuantía de sus pensiones ya es más reducida al calcularse sobre una parte de la jornada.

Los mecanismos correctores hasta ahora contemplados en los art. 162 y DA 7º LGSS (redacción dada por el Real Decreto-Ley 15/1998 y Real Decreto 144/1999) que se han venido aplicando para facilitar el camino a los trabajadores parciales han consistido en fijar una equivalencia  entre día teórico de cotización a cinco horas de trabajo, lo que supone un cálculo más ventajoso que si se tomaran estrictamente las horas de ocupación. Además, cada día cotizado a su vez era multiplicado por un coeficiente de 1,5, de forma que aumenta también el periodo de contribución teórica a la tesorería de la Seguridad Social. No obstante, como sentenciaba el tribunal europeo,  “no consta que esas dos medidas tengan el menor efecto positivo en la situación de los trabajadores a tiempo parcial” , pues para el caso enjuiciado dicha fórmula proporcionaba a la actora solo tres años cotizados, “por lo cual tendría que trabajar 100 años para acreditar la carencia mínima necesaria de 15 años que le permitiera el acceso a una pensión de jubilación de 112,93 euros al mes”.  En igual sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Constitucional, al considerar que dichos preceptos legales “discriminan a la hora de acceder a una pensión y, sobre todo, perjudica a las mujeres, ya que son ellas quienes en un 75% del total ocupan estos empleos (…) esta reflexión lleva al tribunal a declarar la norma inconstitucional y nula”
El vacío normativo levantado por dichas sentencias, está generando un problema tanto a nivel legal como económico 32. A la vista de esto, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) está buscando fórmulas para minimizar el impacto económico, entre ellas resoluciones en las que se pospone reconocimiento legal, y es que según la norma desde que se solicita una pensión hasta que se reconoce el derecho a cobrarla hay un plazo ordinario máximo de 90 días (art. 164 LGSS) que ahora puede  irse hasta los 135 días, para inevitablemente acabar reconociendo de al final la equiparación entre día cotizado y hora cotizada, independientemente de las horas realmente empleadas, pues el precepto es nulo de pleno derecho. Qué duda cabe, que dicha equiparación genera a todas luces un agravio comparativo con el resto de trabajadores a tiempo completo por menoscabar el principio de contributividad, de modo que la inacción legislativa tampoco es factible como solución válida al conflicto, se abre por tanto tiempos de “ingeniera judicial” en las que no parece fácil encontrar una solución de carácter permanente y minimizadora de inconvenientes. La solución a adoptar debería, en primer lugar, respecto al periodo de carencia, estudiar una modulación de la exigencia de años cotizados que permita a este colectivo alcanzar el derecho a una pensión. En segundo lugar, acerca de la base reguladora, ésta deberá responder al promedio de las bases de cotización del interesado, y sobre ella se aplicará un coeficiente específico que module en función de las horas efectivamente trabajadas. El problema nuevamente surge en torno a la cuantía y a cómo aplicar el complemento a mínimos, aquel que se otorga cuando una pensión no alcanza la cuantía mínima (este año, 598,80 euros para un jubilado con más de 65 años y sin cónyuge a cargo). En las pensiones causadas a partir del 1 de enero de este año, los complementos necesarios para alcanzar las cuantías mínimas no podrán superar el importe establecido para las pensiones de jubilación e invalidez en su modalidad no contributiva (entre 91,23 euros y 364,90 euros mensuales las de jubilación), por no decir, que las bases de datos de la Seguridad Social no figuran las horas que se trabajan, solo que se trata de un contrato a tiempo parcial, luego se habrá de examinar cada contrato detalladamente. En cualquier caso, lo que parece obvio es que la nueva normativa ha de evitar que se termine percibiendo mayor prestación alguien que ha cotizado menos. No solo porque atenta contra la equidad. Si la pensión mínima va a ser igual trabajando a tiempo parcial que completo, se puede incentivar el fraude y que los empresarios contraten a tiempo parcial para pagar menos cuotas a la Seguridad Social, mientras rellenan con horas extras el resto del tiempo. Sin duda, son numerosas las cuestiones a abordad, y el camino a una nueva reforma continúa abierto a fecha de redacción de este artículo.