INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO

INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO

Ángel Valencia Sáiz (Coord.)

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La conversión de la legítima en una prestación alimenticia mortis causa*

Aurelio Barrio Gallardo (CV)
Profesor Ayudante Doctor de Derecho civil
Universidad de Zaragoza

 

Resumen: El objetivo principal perseguido con este trabajo es convertir la legítima de descendientes, hoy vigente en España, en una nueva figura, de naturaleza jurídica distinta, llamada derecho sucesorio de alimentos, que incremente la autonomía de la voluntad en el ámbito de la sucesión mortis causa, lo que parece reclamar la sociedad, pero sin llegar al extremo de que la familia más próxima al causante pueda verse empujada a una situación de penuria económica, como resultado de una atribución insuficiente realizada en el instrumento ordenador de la sucesión.

Palabras clave: Restricciones flexibles, libertad de testar, legítima redimensionada, derecho sucesorio de alimentos, family provision.

I. Las bases teóricas de la reforma: restricciones flexibles a la libertad de testar

A. Introducción: razones para este estudio

El origen de esta investigación hay que buscarlo en la extrañeza, pero también en la fascinación, que siempre ha provocado que un Derecho occidental europeo, como el inglés, hoy a poco más de una hora en avión, pudiera haber sancionado la libertad de testar más absoluta que jamás ha conocido el hombre y de la que se maravillaban autores españoles durante la etapa de la codificación, vgr. reputados foralistas como J. Costa o M. Durán i Bas.

¿Cómo podía ser que una libertad semejante no conociera límites? ¿No se había producido en su ejercicio arbitrariedad alguna ni cometido injusticias? Se antojaba el sueño de todo legislador y, en general, de cualquier jurista, ¿cómo no iban a existir frenos, vgr. de orden público, al principio de libertad civil en éste al igual que en otros ámbitos del Derecho privado?

Se concedía una dosis elevadísima de autonomía a favor del testador y su  beneficiario hacía un noble y buen uso de esta libertad, pues la aplicaba a la realización de una distribución más equitativa, en suma más justa, de su hacienda. Sin constricciones exógenas al sujeto, derivadas de la autoridad estatal, era capaz de llevar a cabo un ejercicio civiliter de la facultad testatoria, no en provecho propio conducido por el egoísmo, sino en beneficio de terceros: sus familiares y más próximos allegados.

El cabeza de familia, al modo de un legislador doméstico, sabía contenerse, autogobernarse, como expresión concreta de ese self-government que tanto maravilló a Joaquín Costa. ¿Qué sucedía? ¿Acaso el paterfamilias republicano era un ser superior? ¿Qué cualidades particulares adornaban al Englishman para que se condujera de modo tan responsable? ¿De dónde provenía esa idiosincrasia tan peculiar de los pueblos romano e inglés y hasta dónde habían compartido un sustrato común?   

Me propuse ahondar en la cuestión durante dos veranos consecutivos, primero, con carácter más general, buceando en las fuentes bibliográficas del Institut Suisse de Droit Comparé, en Lausana, junto al lago Lemán, y, después, de recopilación documental más exhaustiva y específica, trasladándome a Londres, para realizar un estudio in situ de la libertad testamentaria en el Institute of Advanced Legal Studies. Centré inicialmente mi tarea en el régimen sucesorio de los dos grandes imperios de la civilización occidental, que en palabras de Max Weber, habían revelado evidencias de una completa libertad de testar: la República romana, en su época de mayor expansión territorial, justo antes del inicio del Principado, y el Imperio británico, próximo a concluir la etapa victoriana.   
     
B. Áreas de confluencia entre el Derecho romano y el inglés

Mis pesquisas revelaron algo temido aunque, de alguna manera, esperado: en ambos Derechos se conoció la libertad de testar, es cierto, y no lo pongo en duda, pero en términos histórico-comparativos -creo- constituyó más la excepción que el principio general, como trato de demostrar en mi tesis doctoral.

Fue un período muy breve, en Inglaterra casi anecdótico – tan sólo 47 años- y, por tanto, escasamente representativo, en términos generales, de la idiosincrasia de un pueblo; más bien, la libertad de testar fue un mito alentado por los autores decimonónicos, algo muy propio de la exaltación patriótica consustancial al Romanticismo, que acompañó al “noble aislamiento” del que se vanagloriaba J. Hamilton Baker fruto del carácter insular de Gran Bretaña.

Y prueba de ello es que un régimen similar al legitimario existió y se practicó durante un período de tiempo mayor que la libertad de testar, y acompañó al Common Law originario, en la Inglaterra del S. XII, hasta que su continuidad por vía consuetudinaria se vio truncada por diversas Leyes que quisieron reducir todo el Reino a un único estándar legislativo.  

C. Motivos para limitar las facultades del testador

En un momento dado, y es muy probable que por causas si no idénticas al menos análogas, se patentizó la necesidad de establecer alguna clase de límite a la libertad de testar. Ocurrió a fines de la República en Roma, durante su último siglo de existencia, antes de sobrevenir el Principado, y cuando comenzaba la debacle del Imperio Británico, con el nacimiento del Welfare Estate, a raíz del catastrófico S. XX, asolado por dos guerras mundiales e inmerso en una profunda crisis económica, simbolizada por el tránsito de los “Felices años 20” al Crack de Wall Street en 1929. 

Roma fue invadida por un clima abyecto de relajación de las costumbres, de desapego generalizado hacia las ancestrales pautas éticas de comportamiento, que representaban los mores maiorum, descrito p. ej. por Salustio en “La conjuración de Catilina”. En Inglaterra se llegó a estatuir la crueldad, se elevó el capricho del testador a la categoría de derecho, se le otorgó la facultad de hacer un testamento caprichoso, injusto e incluso cruel, sentado por la jurisprudencia decimonónica y ello ocasionó que las desheredaciones sin razón ni motivo aparente (exheredatio simpliciter), se reputaran indeseables o contra bonus mores por parte de la colectividad. Nació así un sentimiento de repulsa general frente a este modo de proceder.  

Como apunta H. S. Maine, buscando deliberadamente el parangón entre el Derecho romano y el Common Law, en su obra “Ancient Law”, resultaría extraño que los romanos comenzaran desde un principio a abusar de esta libertad. Pero incluso el Sir inglés admite que detrás del excesivo dramatismo con que suele describirse este cambio de circunstancias, tuvo que darse una situación insostenible que provocó un necesario cambio de criterio.  

Llegó un momento en que se hubieron de adoptar medidas para prevenir el “abuso” y corregir la “desviación de poder” -en este caso- testamentario. Dejó de dársele a la facultad de testar el uso noble para el que originariamente pudo ser concebida y el populus romanus y la Corona-Parlamento ingleses tuvieron que “tomar cartas en el asunto”.  De una parte, a través de la creación jurisprudencial de la querella inofficiosi testamenti y, de otra, a través de un “acto legislativo” (Act of Parliament). Irónicamente el mismo instrumento que sirvió para suprimir la legítima e imponer la libertad de testar, hasta abolir la costumbre de Londres en 1724, el último bastión del sistema legitimario que conservaba la writ de las “partes razonables”, se empleaba ahora para recortarla.  

Las restricciones introducidas por ambos Derechos fueron, inicialmente, muy similares, aunque el Derecho latino, tras  Justiniano, derivara hacia un sistema de cuotas fijas (fixed shares). Debe recordarse que el Derecho inglés originario también conoció la legítima cuando los padres del Common Law, R. Glanvill y H. Bracton, se inspiraron en la Compilación bizantina para redactar sus tratados, y colmar lagunas en la transmisión hereditaria de los bienes muebles (succession to chattels).

Tanto en la jurisprudencia republicana romana como en virtud de las Inheritance Acts inglesas, de 1938 y 1975, herederas de la Testator’s Family Maintenance, neozelandesa de 1900, verdadera artífice de la actual family provision, se realizaba un “juicio de razonabilidad”, con amplios poderes discrecionales, por parte del Tribunal centunviral o del Juez inglés, destinado a comprobar si se había producido una transgresión del officium pietatis, si se había quebrantado o no un uso social (M. Kaser), que exigía dejarles algo a la viuda e hijos del causante, aun cuando fuera lo mínimo para subsistir. Esa manutención haría hoy las veces, en los Derechos continentales modernos, de la figura que denominamos “alimentos”. Además, hay muchas y buenas razones para hallar concomitancias abundantes entre el Common Law moderno y el Derecho romano clásico, que deberían seguir explorándose en el futuro.  

En ambos Ordenamientos se lleva a cabo una relectura del testamento a la luz de los dictados de la moral pública imperante en aquel momento, dejando un gran margen al arbitrio judicial para determinar, en una valoración ad casu, si la cantidad o porción hereditaria dejada por el causante en el testamento se reputaba suficiente para cubrir las necesidades más básicas y perentorias de la familia del fallecido; en otras palabras, si el testador había hecho una “disposición suficiente” para atender tales contingencias.

De no ser este el caso, o bien decaía la validez del testamento y se abría la sucesión abintestato (sistema romano), o bien se permitía hacer efectivo ese crédito alimentario frente a la masa hereditaria, accionando contra los administradores-ejecutores testamentarios (“personal representatives”) reescribiéndose o variándose los términos del testamento para que pudiera tener cabida esta prestación semejante a una concesión de alimentos pero por vía sucesoria.

En estos sistemas, que genéricamente se han dado en llamar de “restricciones de carácter flexible” a la libertad de testar, he apoyado mi propuesta para redimensionar la legítima (P. Salvador) y comprimirla hasta dejarla reducida a una pensión de alimentos que cabría reclamar si la familia del testador se viera forzada a situación de necesidad. Ambos Derechos, romano clásico e inglés actual, se sustentan sobre dos binomios que cabría incorporar, con las debidas adaptaciones, a nuestro Código civil. En el primero, la contravención del officium pietatis, puede desencadenar una queja por inoficiosidad testamentaria; en el segundo, la inexistencia de una provisión razonable en el testamento, haría nacer un derecho de crédito, que se suele traducir como “pensión familiar” (family provision), a favor del círculo de personas más próximas al difunto.

D. Presupuestos básicos comunes a ambos sistemas

Entre el antiguo Derecho romano y el más reciente Common Law, se aprecian así abundantes rasgos de confluencia, que se traducen en una serie de líneas directrices compartidas: 

Asumen, como presupuesto y bajo la perspectiva de un cierto optimismo antropológico, que la mayoría de los seres humanos obramos bien y, por este motivo, depositan su confianza en el individuo, confiriendo un amplio margen de actuación a la autonomía de la voluntad en el ámbito de la sucesión por causa de muerte. Pero, a la vez, dan por sentado que en un porcentaje muy reducido de supuestos existirán desviaciones y la máxima general, excepcionalmente, no se cumplirá. Para estos casos anómalos se prevé que el poder estatal interfiera en la libertad individual a fin de corregir esas eventuales y escasas desviaciones sobre el recto actuar.

La restricción fluctuaría en función de las circunstancias concretas de cada caso, pero siempre reducida a la mínima expresión, a lo justo y necesario para prevenir contingencias que no resulten imputables al sujeto; se limitaría a lo indispensable, a garantizar el sustento, a proporcionar un mínimo vital que impidiera al cónyuge o la parentela más próxima en grado de consanguinidad verse abocados a la indigencia.

Sólo habría lugar a reclamar el crédito alimentario sobre el caudal hereditario si, a resultas del fallecimiento del causante, su cónyuge y descendientes no tuvieran las necesidades asistenciales más básicas cubiertas, cuando la familia del testador no pudiera procurarse por sí misma medios de subsistencia y se viera en riesgo de quedar en situación de necesidad o verse expuesta a penuria económica.

II. Encaje de la propuesta en el conjunto del sistema español

A. Paralelismos con la prodigalidad

Esa interferencia en las facultades dominicales del propietario, que le impide disponer de sus bienes con total libertad, sería, de este modo, idéntica a la restricción existente hoy en España tras la reforma de la prodigalidad en 1983, esto es, a la que opera sobre la disposición del patrimonio cuando su titular realiza actos y negocios jurídicos inter vivos. Con la transformación de la legítima en una atribución sucesoria de naturaleza asistencial se completaría un sistema armónico, en el que las constricciones a la disposición inter vivos y mortis causa correrían en paralelo y se corresponderían con mayor exactitud que en la actualidad.

Se colmaría de este modo una vieja aspiración del pensamiento liberal: no toparse con restricciones a la hora de disponer de los bienes por causa de muerte mayores que las existentes entre vivos, que igualmente podrían descapitalizar un patrimonio. Las restricciones al ius disponendi inter vivos y mortis causa quedarían sujetas a un régimen único, presidido por los mismos principios, integrando un sistema acabado, cohesionado y armónico. Sólo cabría una razón para desapoderar al dominus: incurrir un descendiente en una situación de necesidad no provocada por él mismo; el límite vendría dado así por el establecimiento a su favor de un derecho de alimentos.

En 1983 se produce un tránsito muy importante de la institución, que se mantiene con la LEC 2000, si bien dentro de las coordenadas del interés privado-familiar, y en menor medida del público (es criticable la escasa atención prestada a la persona del pródigo), característico de nuestro país frente p. ej. a la tradición romano-germánica, pues se pasa de tutelar expectativas sucesorias futuras (legítima), de defender el curso normal de la sucesión en los bienes de los padres y los abuelos, como en el Derecho romano más antiguo, a proteger necesidades vitales actuales (situación de necesidad), que se den en ese concreto momento o cuya aparición sea inminente (alimentos).

Es como si las bases que animaron el sistema de prodigalidad, estatuidas por la Ley de 1983, no hubieran conocido aún plasmación equivalente en las restricciones a las disposición mortis causa, como si esa reforma estuviera todavía por hacer en el campo de los límites a facultad para testar: aumentar la autonomía de la voluntad del sujeto para darle mayor cabida a la libertad civil, pero dentro del respeto y sujeción a unos mínimos necesarios. 

B. Necesidad de un mínimo indisponible 

¿Y por qué la salvaguarda de ese mínimo necesario y no una completa libertad de testar? A pesar de la natural inclinación de quienes han estudiado la libertad de testar a prendarse de sus encantos, lo cierto es que no me atreví a dar ese gran paso y prescindir de cualquier clase limitación, aunque estuve, en un principio, tentado de hacerlo y, por esta razón, el título de la memoria de mi tesis doctoral no cierra completamente esta posibilidad2 , a la espera de lo que otros puedan decir en el futuro. Me invadió cierto desánimo al comprobar:

La excepcionalidad que reviste hoy en día la libertad testamentaria absoluta en el panorama jurídico mundial; no hay prácticamente ningún país o región, quizá a excepción de Navarra y parcialmente País Vasco, que sancione una libertad de testar omnímoda, sin ninguna clase de límite. Pero, sobre todo, el hecho de que quienes mejor la habían conocido y practicado, los pueblos romano e inglés, acabaron por abjurar de su fe en el principio de libertad testamentaria. Luego, si una absoluta libertad de disposición no había rendido buenos frutos en su lugares de origen, su exportación a otros podría ofrecer serias dudas.

La experiencia de cómo se sucedieron los acontecimientos en el sistema sucesorio romano y, después, en el Derecho anglo-americano hace surgir también reparos. Los ingleses, en una suerte de repetición cíclica de la Historia, parecieron revivir durante los S. XIX y XX, situaciones por las que ya habían atravesado, mucho tiempo atrás los habitantes del Lacio. Eso nos lleva –en mi opinión- a una conclusión fundamental: el officium pietatis, esa mezcla entre conmiseración y deber, entre caridad y responsabilidad, propia de la filosofía estoica y del paganismo romano original (Ribas Alba), profesada hacia aquellos de nuestra misma sangre, asemeja ser el eterno retorno nietzscheano, del que la cultura jurídica occidental no es capaz de escapar ni sustraerse.

Existe un sentimiento innato de conmiseración hacia nuestros más próximos parientes, que constituiría un principio casi universal, un pilar básico de la civilización occidental, que hoy quizá tenga reflejo constitucional (art. 39); y del que alguna autora inglesa ha dicho, muy gráficamente, que se encuentra escrito en el corazón de todos los seres humanos (E. Spring). Nos apartamos de él una y otra vez pero siempre acaba por volver a nosotros, y es sistemáticamente reintroducido en los Derechos europeos; debe de tratarse de una suerte de principio trascendente, de axioma ético irrenunciable, del que no sabemos prescindir y que tal vez forme parte de un Código moral transnacional, común a toda Europa.

Se presume, además, que de esta base idéntica, subyacente en el deber de piedad romano, pudieran haber nacido históricamente, primero el derecho de alimentos, y más tarde, la legítima como desarrollo posterior de este último, guardando ambas instituciones un antecedente común, que podría facilitar su libre combinación en nuestros días.        

C. El contexto socio-económico propicio para la reforma 

Es muy probable que el cambio de circunstancias socio-económicas de nuestro país, desde que se aprobara el Cc en 1889, hasta su versión actual, ya rebasado el S. XXI, invite también a reflexionar y, particularmente, aconseje acometer una revisión global del sistema legitimario contenido en esta norma sempiterna. 

Un hecho contrastado, y algunos expertos lo han subrayado recientemente en sus ensayos (vgr. J. Rams, A. Vaquer), es que la esperanza de vida ha aumentado exponencialmente si comparamos la España decimonónica con la actual; los hijos están próximos al retiro laboral cuando fallecen sus padres; tanto es así que en expresión que ha hecho fortuna entre la doctrina civilista, la herencia se ha convertido, según E. Valladares, en un “bienvenido complemento a la jubilación”.

No puede ser lo mismo recibir la herencia a los 30 años, como sucedía a la entrada en vigor del Código, que hacerlo cuando el promedio de la edad de los causahabientes supera en casi el doble la cifra apuntada (40-55 años, Vaquer), “cuando quien no tiene -la vida- resuelta  raro será que pueda enderezarla ya con el apoyo de una herencia tardía” (Delgado); pues los hijos “ya habrán alcanzado una estabilidad económica y profesional cuando heredan” (Parra) y no la necesitan, como antaño, para transmitir medios de subsistencia o “salir adelante”. 

La segunda variable que ha mutado es que el componente principal de la fortunas, la base del patrimonio de los españoles radica en un sueldo o salario, en suma, en la mayoría de los casos (aprox. 85%) trae causa de la propia industria o trabajo de su actual titular; y no en un patrimonio familiar heredado de los ancestros que, como unidad de producción, y único modus vivendi del grupo, resulta obligado conservar en beneficio de las generaciones venideras, en una suerte de fideicomiso tácito.

Es su propio empeño, traducido en un sueldo o salario, y no el esfuerzo acumulado de toda la estirpe, materializado en el patrimonio casal, lo que habitualmente constituye el sostén de las economías domésticas de nuestro país; son los bienes “ganados”, sobre todo, y no los “heredados” los que integran el patrimonio de la inmensa mayoría de los españoles.

Esa transmisión de la hacienda-explotación familiar de generación en generación ya no es lo primordial en la sucesión mortis causa, como antaño pudiera serlo en una sociedad agrícola y patriarcal; en una España moderna y urbanita, cimentada en la industria y el sector servicios, sólo en muy contadas ocasiones será así (vgr. empresas familiares), y las diversas reformas parciales del Cc ya han colmado las aspiraciones de estos colectivos (vgr. arts. 841 y 1056 Cc).

Insisto en que ese cambio de circunstancias, ese rebus sic stantibus, tuvo sus ecos en la reforma de la prodigalidad pero, inexplicablemente, no ha producido el mismo ni ningún efecto sobre la cuota legitimaria del Cc.

Se han ido sucediendo diversas reformas legislativas, que han ido horadando, erosionando progresivamente las notas características de esta institución milenaria en el Cc, minándola hasta dejar expedita una revisión de mayor calado. Tanto es así que buena parte de sus principios ha sufrido una crisis de identidad: p. ej. se ha roto el tabú de la intangibilidad cualitativa de la legítima, hasta ahora sagrado e inviolable (a excepción, quizá, de las cautelas de opción compensatoria).

Pero hasta la fecha, sólo han atendido intereses muy concretos; sería muy conveniente repensar los fundamentos básicos de la institución, acometer una revisión en profundidad de la legítima teniendo in mente al español medio. Ahora toca hacer una revisión general de amplio espectro y es preciso atender las necesidades del ciudadano y no sólo facilitar la transmisión de la explotación empresarial (plutocracia), en la que se ven reflejados los patrimonios casales de rancio abolengo (aristocracia).  

D. Función de la legítima redimensionada 

La alteración de estos parámetros aconsejaría replantearse las líneas maestras de la institución y desentrañar si su cometido puede seguir siendo el mismo en el presente. Creo que la función conservativa y retributiva, que garantiza una porción de los “bona paterna avitaque” al último eslabón de la estirpe o de la explotación en la que se ha trabajado buena parte de la vida, tras la muerte del cabeza de familia, carecen de fundamento, sabiendo que la mayoría de los patrimonios no son, conforme a la nomenclatura de Vallet, dinámicos sino estáticos. 

Hoy su misión habría de ser meramente asistencial, y residual sólo para aquellos supuestos del infortunio en que se produjera una muerte prematura, casos marginales en que se rompiera la esperanza de vida antes apuntada. Una vez cumplidos los deberes inherentes a la paternidad, desaparecía todo interés público en establecer límites al dominio, y lo razonable sería permitirle al propietario disponer con entera libertad del fruto que le hubiera rendido su trabajo, que normalmente consistirá una modesta masa de ahorros y acaso su parte tocante en la vivienda familiar, que sigue siendo la “joya de la Corona” de las economías domésticas españolas. 

La atribución patrimonial actual (2/3 relictum+donatum) es excesiva a la luz de circunstancias socio-económicas expuestas; sobrepasa con creces cualquier expectativa legítima que los hijos debieran tener a participar en la fortuna o riqueza generada por sus padres o adoptantes, y que ellos no han contribuido a gestar. Por esta razón, estaría mejor cubierta dicha función por medio de una figura de naturaleza jurídica distinta: habría que refundar la legítima, redimensionarla y darle una orientación semejante al crédito alimentario regulado en los arts. 142 y ss. Cc.

III. Una nueva institución jurídica: el derecho sucesorio de alimentos

A. La propuesta negro sobre blanco 

Soy partidario de introducir en el Derecho español un derecho sucesorio de alimentos que viniera en reemplazo de la vigente legítima continental; construir un subrogado de las pensiones familiares de las Jurisdicciones de Common Law, instauradas en Nueva Zelanda, Australia, parte de Canadá e Inglaterra, no muy distante tampoco a la querella inofficiosi testamenti, en la que la family provision podría haberse inspirado, aunque nunca se ha reconocido abiertamente por los cultivadores del sistema anglo-americano. 

Sólo cabría acudir a la impugnación testamentaria, por una serie de causas tasadas: de ordinario, porque la atribución realizada en el instrumento ordenador de la sucesión, fuera testamento o pacto sucesorio, allí donde se admita, resultase insuficiente para cubrir las necesidades del hipotético alimentista o cuando se empujase a una situación de necesidad a los que en vida fueron económicamente dependientes del causante, y no han podido aún cobrar autonomía por un motivo que no les sea directamente achacable a ellos.

Pero cumplidos adecuadamente estos deberes vinculados a la filiación, más allá de la patria potestad, en vida del de cuius, la disposición mortis causa sería completamente libre. Si se instituye heredero a un descendiente o se deja la mayoría de la fortuna a los hijos -y no p. ej. al cónyuge supérstite, como parece ser el sentir actual-, será por decisión enteramente voluntaria y no fruto de una exigencia legal como ocurre en la actualidad. 

Esta pars valoris legitimaria, comprimida hasta quedar reducida a una pensión de alimentos, habría de poder ser hecha efectiva sobre el caudal relicto, tal vez con preferencia a otros créditos y acaso dotada de trascendencia real. Así, cabría accionar contra la masa si la herencia se halla en administración, demandando al ejecutor testamentario (quien actúe como administrador del caudal) o reclamarla –tal vez solidariamente- frente al sucesores a título universal, sea heredero único o se haya formado una comunidad hereditaria en torno al patrimonio post mortem

B. Diseño del crédito de alimentos

Al acordar la pensión, el Tribunal habría de procurar cubrir lo necesario para proporcionar un medio de subsistencia digno al propio al actor, dotarlo de una colocación, de “una forma de poder ganarse la vida” (siempre trabajando se entiende), si es que dicha obligación no se ha atendido ya con anterioridad, en vida del causante.

En general, deberían sufragarse gastos de hijos menores de edad, de mayores de 18 años que no hubieran completado su formación, así como de descendientes incapaces y acaso también discapacitados sin recursos para valerse y mantenerse por sí mismos. En suma, todas aquellas personas “a cargo” del causante, que fueran dependientes económicamente de él, siguiendo la estela marcada el concepto de “dependants” en la Ley inglesa de 1975: “Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act” .

Al perfilar el diseño de la pensión, se debería incorporar toda la reflexión doctrinal generada y la interpretación doctrinal recaída a raíz de la aplicación de los arts. 142 y ss. Cc por los Tribunales españoles. Así, la pensión habría de cubrir la instrucción de los descendientes, siempre que ésta fuera seguida con aprovechamiento, quizá hasta un tope temporal –para aportar mayor seguridad jurídica en la mentalidad continental- cifrado en los 26 años, como vienen sentenciando uniformemente las Audiencias Provinciales, según la doctrina más autorizada (Parra), sugiere M. Blanco y ha recogido vgr. el art. 69 del Código del Derecho Foral de Aragón (CDFA).  

Entre la bases para la redimensión de la naturaleza jurídica de la cuota forzosa, para su transformación en un derecho sucesorio de alimentos, siguiendo la terminología acuñada por el legislador aragonés, habría de contemplarse: la family provision inglesa, seguramente también esa prestación del Derecho foral aragonés que sanciona el art. 515 CDFA, aunque es subsidiaria respecto del régimen general, e, incluso, las legítimas alimenticias de países latinoamericanos como México, Chile, etc. que, por razones varias, p. ej. la proximidad geográfica, se han ido acercando a las postulados propios del Common Law. Su redacción en castellano aportaría innumerables variantes para la elaboración de un texto articulado.

En este punto me gusta especialmente la redacción del art. 595 Código civil  costarricense, que podría ser suscrita por la mayoría de los notarios españoles, cuando  propugnan la desaparición de la legítima: “el testador podrá disponer libremente de sus bienes, con tal de que deje asegurados los alimentos de su hijo hasta la mayoría de edad si es menor y por toda la vida si el hijo tiene una discapacidad que le impida valerse por sí mismo; además, deberá asegurar la manutención de sus padres y la de su consorte mientras la necesiten”.

La cuantificación exacta de la pensión quedaría al arbitrio del Juzgador, en forma similar al Tribunal de los Cien Hombres, o a las “Common Law Jurisdictions”, según las circunstancias concretas de cada caso, confiriendo al Tribunal unas prerrogativas similares a la prestación alimentaria inter vivos.

La pensión revestiría un carácter variable, se adecuaría a las necesidades y exigencias de cada supuesto y su cuantía oscilará ad casu; sería asimismo contingente, podría no llegar a acordarse: si el demandante es mayor de edad y dispone de una fuente de ingresos propia; si no se prueba que a resultas del óbito quedó en situación de necesidad o penuria económica o si ya se cumplió este deber en vida, tampoco cabría duplicar la obligación. En todos estos supuestos habría de decaer la pretensión que pudiera plantear un hipotético alimentista.

¿Es la discrecionalidad amplia? Sí, pero no creo que resulte impropia del Civil Law ni tampoco de nuestro Ordenamiento jurídico. Casos similares conoce ya el Derecho civil español: se trate p. ej. de los alimentos concedidos a hijos mayores convivientes con el otro progenitor (art. 93.2 Cc) o de las pensiones por desequilibrio económico (art. 97 Cc), ambos en el contexto de las crisis matrimoniales. En los países de Common Law la litigiosidad no se ha disparado por este motivo (1,76%) y la cohesión familiar ha quedado salvaguardada; quizá aquí pudiera suceder algo parecido. 

C. Reforma del Código civil español

Desde el punto de vista técnico, la fórmula más sencilla de dar un anclaje normativo a esta propuesta de lege ferenda, e introducir el derecho de alimentos mortis causa pasaría por: suprimir la regulación material de la legítima actual, recogida en los arts. 806 y ss. del Cc (A. Calatayud) y reformar o quizá retocar ligeramente el art. 150 Cc, para permitir la transmisión hereditaria del crédito alimentario, idea apuntada por Pantaleón Prieto en una columna publicada en la revista “Escritura Pública”.

De esta forma, se prorrogaría el deber de prestación de alimentos, correspondiente a la vertiente patrimonial de la patria potestad o derivado de la relación paterno-filial; la obligación ya no cesaría con la muerte del obligado a prestarlos sino que se prolongaría más allá de su fallecimiento, convirtiéndose en una obligación transmisible por causa de muerte, que gravaría al heredero, en forma semejante a cuanto acontecía con la legítima en alimentos de los antiguos hijos ilegítimos no naturales (cfr. art. 845 en la redacción originaria del Cc).

IV. Defensa de la iniciativa legislativa

A. No contradice la tradición jurídica occidental 

No estimo que la compresión cuantitativa de la legítima, hasta que quedase convertida la institución en una atribución meramente asistencial, ya no sólo reduciéndola a un cuarto, como p. ej. sostiene parte de la doctrina catalana, sino alterando incluso su naturaleza jurídica, recuperando el antiguo officium pietatis de la República romana, sea contraria a la tradición legal de Occidente.

Si la institución evolucionó a través de la creación jurisprudencial que fue la querella inofficiosi testamenti, desde una prestación indeterminada al albur del tribunal, se desarrolló hasta que se causalizaron los motivos de desheredación y se cuantificó la prestación, a imagen y semejanza de la Lex Falcidia, quedando en un tercio con Justiniano, ¿por qué no podría la legítima española “involucionar”, volver a sus orígenes, regresar a su estado inicial hasta recuperar la flexibilidad y discrecionalidad propias del Tribunal republicano Centunviral? ¿Acaso tal sugerencia se aparta o contraviene nuestra tradición jurídica?    

Es cierto que el Código alfonsino de las Siete Partidas, y la tradición romano-castellana, conceptuaban la legítima como un débito de Derecho natural, y por su influencia, así lo hicieron también las Leyes de Toro y las Recopilaciones posteriores, pero no lo es menos que tal cualidad venía atribuida sólo en aquella parte en que resultaba coincidente con el crédito alimentario, es decir, era una debita portio ius naturale en la medida que la legítima era un subrogado de los alimentos, obligación que siempre revistió tal carácter.

La doctrina castellana del S. XVI (vgr. el vallisoletano Vázquez de Menchaca), hasta entrada la obra de José Febrero, se basó en la fórmula de los doctores italianos (Bartolo, Fulgosio, Socino): legitima quoad substantiam naturale debitum est, sed quantum ad quantitatem est iuris civilis, esto es, “la legítima, en cuanto a su sustancia, es una deuda de Derecho natural, pero en su cuantía es de Derecho civil”.

Así, en forma semejante a la máxima del B. de Montesquieu: “el Derecho natural impone a los padres el deber de mantener a sus hijos, pero no les obliga a hacerles herederos”, señalaba que aunque su fundamento fuera de Derecho natural, su tasa o cuantía tenía carácter meramente civil y, por tanto, podía fluctuar en función de las coordenadas variables de tiempo y de lugar.

Trazando un parangón con el presente, podría decirse que el fundamento de una prestación en beneficio de la familia nuclear descansa en los preceptos constitucionales, aunque su modificación, incluso convirtiéndola en un crédito alimentario, es una cuestión de política legislativa, que ya atañe sólo al legislador ordinario. De la misma forma que se redujo, como fórmula transaccional durante la etapa codificadora (de 4/5 a 2/3), podría igualmente modificarse o comprimirse más en la actualidad, sin entrar en colisión con los principios de nuestra tradición cultural.

Una refundación o renovación legítima en esta línea tampoco sería una brusca solución de continuidad, ni el derecho sucesorio de alimentos una figura completamente desconocida, totalmente foránea en nuestro país. Más allá de los precedentes romanos apuntados, nada desdeñables, han existido antecedentes próximos al tiempo presente, p. ej. en el Proyecto de Código ideado por Cambronero o la legítima pagadera en alimentos dispuesta a favor de los desaparecidos hijos ilegítimos no naturales. Además,  extramuros, en países vinculados a nosotros o situados en nuestra antigua órbita cultural (México, Honduras, Chile, Cuba…) se han sancionado legítimas muy similares.    

C. Algunas ventajas del sistema propuesto 

Una de las mayores ventajas sería la desaparición del rigor algebraico, de la frialdad aritmética del sistema legitimario que obliga a tratar con igualdad los casos desiguales, aunque, en cierta medida, se puede paliar con la mejora, institución hispánica por antonomasia. Con esta atribución alimentaria por vía sucesoria se promueve la posibilidad de realizar una distribución hereditaria más equitativa, ponderados los diversos intereses en juego y la realidad familiar por quien mejor los conoce: el propio testador.

Cubierto lo más básico, las necesidades perentorias de la familia (manutención y educación), el sentido de la disposición mortis causa se basa en una elección totalmente libre. Podría concederse una mayor cobertura a la posición del cónyuge viudo, como ha sido siempre una constante en el Derecho anglosajón, atendiendo así a la voluntad mayoritaria expresada por los comparecientes al otorgar testamento (“del uno para el otro…”) en España, no sólo en Aragón sino en los territorios donde rige el Código (Bayod López). Esta tendencia viene corroborada por la opinión más cercana a la realidad de la praxis que nos ofrece el colectivo notarial (V. Magariños, De la Esperanza, etc.). 

Se contribuye también a robustecer la posición del futuro causante, ya octogenario, dotándole de un arma poderosa para someter a hijos díscolos y despreocupados, remunerar o gratificar los cuidados de una tercera persona en las postrimerías de la vida; en términos generales, asegurarse una vejez más digna o, simplemente, hacer lo que quiera con los ahorros, después de toda una vida de trabajo y muy probablemente de completa dedicación a su familia.   

Finalmente, de existir un punto de encuentro entre las dos familias europeas, Civil Law y Common Law, que conforman la tradición jurídica occidental, yo creo que vendría dado por esa tercera vía, ese tertium genus que suponen las restricciones flexibles a la libertad de testar, ya experimentadas en la tradición continental merced a la queja de testamento inoficioso y representada, en época más cercana al presente, por las pensiones familiares “anglosajonas”.
 
La pensión de alimentos por vía sucesoria, leitmotiv de mi tesis doctoral, podría servir de entendimiento recíproco, de punto de convergencia en el marco europeo, para la futura elaboración de un Derecho civil unificado -si es que llega alguna vez a consumarse- o, al menos, como principio de aproximación en este ámbito, hacia un futuro régimen sucesorio más armonizado.

*     Este ensayo se enmarca dentro del Grupo de Investigación AUDEPRIV (S-110) del que es Investigadora Responsable la Dra. María Ángeles Parra Lucán, Catedrática de Derecho civil de la UZ.

2      “El largo camino hacia la libertad de testar: de la legítima al derecho sucesorio de alimentos” refleja la idea de un proceso gradual, en el que la prestación sucesoria alimentaria sirve de punto de equilibrio entre ambos modelos sucesorios, que se sitúan en polos opuestos: el sistema legitimario y el que reconoce una absoluta libertad de testar.