La prohibición de las guerras de agresión. Un siglo de esfuerzos

Demelsa Benito Sánchez
Profesora ayudante doctora
Universidad de Deusto

Resumen: Durante la Primera Conferencia de Revisión del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Kampala, junio 2010) se adoptó una resolución relativa al crimen de agresión, estableciendo una definición del mismo y a las condiciones bajo las cuales la Corte deberá ejercer su competencia sobre él. Llegar a un consenso al respecto no fue fácil. De hecho, la comunidad internacional llevaba casi un siglo tratando de prohibir las guerras de agresión. El presente artículo realiza un repaso por ese siglo de historia desde el final de la Primera Guerra Mundial hasta la conferencia de Kampala, destacando la importancia que cada instrumento adoptado en esta materia tuvo en la aprobación de la resolución de Kampala sobre el crimen de agresión.

Abstract: At the First Review Conference on the Statute of the International Criminal Court (Kampala, June 2010) a resolution on the crime of aggression was adopted. It defines the crime and establishes the conditions under which the Court shall exercise its jurisdiction over it. Reaching the consensus on this matter was not easy. In fact, the international community had tried to prohibit the wars of aggression for almost a century. This paper analyses the historical process of such prohibition from the end of the First World War until the Kampala Conference, highlighting the importance that each legal instrument adopted on this matter had on the Kampala resolution on the crime of aggression.
Palabras clave: Corte Penal Internacional, crimen de agresión, Estatuto de Roma, ius ad bellum, guerra de agresión

El objetivo de esta comunicación es hacer una breve descripción de los esfuerzos internacionales realizados durante el último siglo para prohibir las guerras de agresión1 . El Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998 en Roma, incluye en su art. 5 el crimen de agresión dentro de aquéllos respecto de los cuales las Corte podrá ejercer su competencia, por ser uno de los crímenes más graves de transcendencia para la comunidad internacional en su conjunto. Sin embargo, la falta de consenso acerca de la definición del crimen, así como del mecanismo de activación de la competencia de la Corte sobre el mismo, hizo que el ejercicio de dicha competencia se pospusiera en el tiempo hasta que, según lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 5, se aprobara una disposición en la que se definiera el crimen y se enunciaran las condiciones en las que ejercería tal competencia. Esa disposición habría de ser, además, compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.
Fue en la Primera Conferencia de Revisión del Estatuto de la Corte Penal Internacional, celebrada entre los días 31 de mayo y 11 de junio de 2010 en Kampala, donde se logró un consenso al respecto y se adoptó una resolución para enmendar el Estatuto en lo tocante al crimen de agresión de acuerdo con los requerimientos del referido art. 5.2.
Llegar a ese consenso no fue una tarea fácil. De hecho, la comunidad internacional llevaba un siglo tratando de prohibir las guerras de agresión, como se relata en los siguientes epígrafes.

Finalizada la IGM, la Conferencia de Paz de París celebrada en enero de 1919 creó una comisión con el objetivo de depurar responsabilidades por la guerra. En concreto, la comisión debía determinar si Alemania y sus aliados habían violado el derecho internacional iniciando y combatiendo en la guerra, a la vez que debía considerar las penas a imponer. Sólo tres meses después de su constitución, la comisión determinó que no existía en el derecho internacional una prohibición formal de la guerra por lo que no podía establecer el grado de responsabilidad penal de aquéllos que habían ordenado o llevado a cabo la Gran Guerra2 . En efecto, las Conferencias para la resolución pacífica de conflictos internacionales (La Haya 1899 y 1907) no prohibían el uso de la fuerza, toda vez que lo que estipulaba su art. 1 era que las partes resolverían los conflictos internacionales entre ellas evitando, en la medida de lo posible, el recurso a la fuerza, siendo que ante graves desacuerdos o conflictos, “antes de apelar a la armas” recurrirían a los buenos oficios o a la mediación de una o más potencias amigas en la medida en que las circunstancias lo permitieran (art. 2). Ante la inexistencia de una prohibición expresa de las guerras de agresión, la comisión consideró que el Káiser Guillermo II habría de ser procesado no porque su conducta constituyera una violación del Derecho penal, sino porque constituía “una ofensa suprema contra la moral internacional y la santidad de los Tratados”, como se plasmó en el art. 227 del Tratado de Versalles 3; si bien la negativa de Holanda, país neutral en la contienda, a extraditar al emperador, impidió el procesamiento del Káiser.
Tras la contienda, los Estados, aunque eran aún reacios a renunciar a su vieja prerrogativa a hacer la guerra cuando sus intereses más vitales estuvieran en juego, sí parecían aceptar, sin embargo, que tal prerrogativa no podía continuar siendo ilimitada. El contenido del Pacto de la Sociedad de Naciones,incorporado al Tratado de Versalles, da fe de ello. Así, ya el Preámbulo comenzaba destacando la importancia de no recurrir a la guerra. Conforme a su art. 10, las partes se comprometían tanto a respetar la integridad territorial y la independencia política de los Estados, como a mantenerla contra toda agresión exterior. El Estado que, contraviniendo lo dispuesto en el Pacto, recurriera a la guerra, sería sancionado con la ruptura de toda relación comercial o financiera (art. 16).
Con todo, la prohibición contenida en dicho Pacto adolecía de diversas lagunas. De hecho, era una prohibición que distaba mucho de ser absoluta pues se podía distinguir entre guerras desarrolladas conforme a los términos del Pacto y guerras desarrolladas en violación de los términos del Pacto. La justicia o injustica del conflicto no era un factor determinante. Además, el art. 10 únicamente se refería a los miembros de la Sociedad de Naciones, con lo que el recurso a la guerra no parecía estar prohibido respecto de terceros Estados. Asimismo, el concepto de guerra que empleaba el Pacto era el concepto tradicional, que suponía la voluntad de los Estados de provocar un estado de guerra; por tanto, los Estados podían excusarse de sus obligaciones alegando que no se trataba de una guerra en sentido formal por faltar el animus belligerendi4 . Por otra parte, el Pacto no explicaba el significado de la expresión “agresión exterior”, ni señalaba si existía alguna diferencia entre esa expresión y el término “guerra”, que se empleaba en otras ocasiones a lo largo del texto.
Ante tales deficiencias, nuevos documentos trataron de poner fin al derecho a hacer la guerra. Entre ellos, debe destacarse el Tratado general de renuncia a la guerra como instrumento de política nacional, adoptado en París el 27 de agosto de 1928, más conocido como Pacto Briand-Kellog, por los apellidos de sus ideólogos. El tratado únicamente contenía tres artículos. El tercero iba dedicado a la entrada en vigor. El primero y el segundo merecen ser reproducidos:
            Artículo 1. Las Altas Partes Contratantes, en nombre de sus pueblos respectivos, declaran solemnemente que condenan el recurso de la guerra para la solución de las controversias internacionales y que renuncian a él como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas.
            Artículo 2. Las Altas Partes Contratantes reconocen que el arreglo o la solución de todas las controversias o conflictos, cualquiera sea su naturaleza u origen, que pudieran surgir entre ellas, no deberá jamás buscarse sino por medios pacíficos.
Con todo, este tratado no preveía sanción de ningún tipo para el caso de que alguna parte no lo cumpliera, si bien es cierto que el Preámbulo – parte no vinculante del Tratado – afirmaba “que toda potencia signataria que en adelante buscase promover sus intereses nacionales recurriendo a la guerra deberá ser privada del beneficio del presente tratado”, lo cual venía a significar que el resto de partes signatarias podría recurrir a la guerra contra el Estado infractor5 .
Además, el tratado obligaba sólo a los Estados, no a las personas. Es decir, no se establecía responsabilidad penal individual por haber infringido la obligación de resolver los conflictos pacíficamente.
El derecho de autodefensa seguía existiendo, como manifestaron las partes en la declaración emitida al firmar el tratado, aunque no se había previsto dentro de él y éste no definía las medidas lícitas de autodefensa, razón por la cual era lógico pensar que los Estados tenderían a expandir el ámbito de la autodefensa hasta cubrir nuevas contiendas. Sin ir más lejos, Estados Unidos defendió la aplicación de la denominada doctrina Monroe, que le permitía hacer uso del derecho a la autodefensa no sólo cuando su territorio fuera atacado, sino también cuando cualquier territorio americano fuera atacado por europeos. Gran Bretaña, por su parte, también quería aplicar esa doctrina respecto de ciertas zonas de interés británico más allá del propio imperio. En definitiva, puede afirmarse que la prohibición de recurrir a la guerra en el mencionado documento era ciertamente muy limitada ya que casi cualquier guerra podría ser justificada bajo la apariencia de autodefensa 6. No sorprende, por esto, el fracaso del pacto, que no sirvió para impedir contiendas posteriores, incluida la Segunda Guerra Mundial.

Finalizada la Segunda Guerra Mundial, el Acuerdo de Londres 7 que estableció el Tribunal Militar Internacional8 incluyó en su articulado los “crímenes contra la paz”, predecesores del actual crimen de agresión. El art. 6 (a) de referido instrumento definía los crímenes contra la paz de la siguiente manera:
(a) Crímenes contra la paz: A saber, planear, preparar, iniciar o librar una guerra de agresión, o una guerra que constituya una violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o participar en un plan común o en una conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos indicados.
De esta manera, la responsabilidad penal individual por la conducción de una guerra de agresión fue regulada por primera vez en un tratado internacional.
La sentencia del Tribunal Militar Internacional de 30 de septiembre y 1 de octubre de 1946, que puso fin al proceso contra los principales criminales de guerra, imputaba a los 22 acusados dos cargos en relación con los crímenes contra la paz. Primer cargo: el plan común o conspiración para cometer crímenes contra la paz. Segundo cargo: planificar, preparar, iniciar y hacer una guerra como crímenes contra la paz.
Ocho de los acusados fueron condenados por referidos dos cargos, y cuatro fueron absueltos del primero y condenados por el segundo de acuerdo. Sin embargo, ni el art. 6 (a) del Estatuto definía “guerra de agresión”, ni el Tribunal lo definió en la sentencia, a pesar de haber afirmado que “iniciar una guerra de agresión […] no es sólo un crimen internacional; es el crimen internacional supremo que sólo difiere de otros crímenes de guerra en que contiene en sí mismo el mal acumulado de todos ellos”.

El deseo de mantener la paz mundial tras los horrores de la Segunda Guerra Mundial se plasmó en las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas9 relativas a la prohibición del uso de la fuerza. Sin embargo, la expresión “acto de agresión”, empleada en los arts. 1.1 y 39 10, no se define, y tampoco se explica si difiere o no de otras expresiones similares empleadas en el documento como “fuerza armada” (Preámbulo y arts. 14 y 46), “amenaza o uso de la fuerza” (art. 2.4), “amenaza a la paz” (arts. 1.1 y 39) y “quebrantamiento de la paz” (arts. 1.1 y 39).
El consenso en torno a una definición de agresión llegó tras dos décadas de trabajos en el seno de las Naciones Unidas y se plasmó en el anexo a la Resolución 3314 (XXIX) de 14 de diciembre de 1974, cuyo artículo 1 reza:
            La agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas, tal como se enuncia en la presente definición.
Además, el art. 2 del anexo a la Resolución alberga una presunción iuris tantum relativa al primer uso de la fuerza armada:
            El primer uso de la fuerza armada por un Estado en contravención de la Carta constituirá prueba prima facie de un acto de agresión, aunque el Consejo de Seguridad puede concluir, de conformidad con la Carta, que la determinación de que se ha cometido un acto de agresión no estaría justificada a la luz de otras circunstancias pertinentes, incluido el hecho de que los actos de que se trata o sus consecuencias no son de suficiente gravedad.
El art. 3 enumera las actuaciones que serán consideradas actos de agresión:
            a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o  toda ocupación  militar, aun temporal, que resulte de dicha invasión o ataque o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;
            b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un  Estado contra el territorio de otro Estado;
             c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;
             d) El ataque por las fuerzas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea;
            e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones esta­blecidas en el acuerdo o toda prolongación  de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo;
            f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un  acto de agresión contra un tercer  Estado;
            g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su participación en dichos actos.
La Resolución 3314 supuso un antes y un después en la búsqueda de una definición consensuada de agresión. Su importancia es tal que poco ha variado esa definición desde entonces hasta hoy, y su influencia es notoria en la Resolución de Kampala, que la reproduce a la hora de definir “acto de agresión”. Sin embargo, no hay que olvidar que la Resolución 3314 no tenía efectos vinculantes, se trataba de una simple guía que el Consejo de Seguridad podía incluso ignorar 11 y no hacía referencia a la responsabilidad del individuo, sino únicamente a la responsabilidad del Estado. Con todo, cierto es que desde ese momento en adelante, los actos de agresión corrían un riesgo más alto de condena. Además, la adopción de esta definición provocó una reapertura del proyecto sobre la creación de una corte penal internacional 12.

Como se ha señalado en la introducción, el art. 5.1 del Estatuto del a CPI enumera los crímenes que son competencia de la Corte por ser los crímenes más graves de transcendencia para la comunidad internacional en su conjunto. Habiendo sido calificado por el Tribunal de Núremberg como el “crimen internacional supremo”, era lógico que el crimen de agresión se incluyera en dicho precepto.
Sin embargo, su inclusión en el Estatuto estuvo precedida de grandes desavenencias, principalmente, con respecto a dos puntos: la definición del crimen y el mecanismo para activar la competencia de la Corte. Así, con respecto al primer punto, entraban en conflicto tres propuestas diferentes. Un grupo de Estados era partidario de la clásica nomenclatura “guerra de agresión”, reflejando los orígenes de este crimen. Otros Estados se decantaban por una definición basada en el lenguaje empleado en el art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas. Un tercer grupo, el más numeroso, abogaba por una definición basada en la Resolución 331413 .
Con respecto al segundo punto, el problema giraba en torno al papel del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas a la hora de activar la competencia de la Corte. Así, por un lado, estaban los que consideraban que debía ser un requisito que el Consejo de Seguridad determinara previamente la existencia de un acto de agresión; y por otro, los que consideraban que tal exigencia podría vulnerar la independencia de la CPI 14.
La existencia de estas posiciones tan enfrentadas con relación al crimen de agresión, hicieron pensar, incluso, que el Estatuto de Roma nacería sin mención al crimen internacional supremo. La mayoría de las delegaciones, no obstante, no estaban dispuestas a aceptar un estatuto que no lo incluyera, por lo que el compromiso final fue el que aparece en el párrafo segundo del art. 5: el crimen de agresión se incluyó entre aquéllos que serían competencia de la Corte pero el ejercicio de dicha competencia quedó condicionado y dilatado en el tiempo.
El compromiso del Estatuto de Roma sobre el crimen de agresión fue completado con el párrafo 7 de la Resolución F del Acta Final de la Conferencia15 , según el cual, la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional, creada por el párrafo 1 de dicha Resolución prepararía “propuestas acerca de una disposición relativa a la agresión, inclusive la definición y los elementos del crimen de agresión y a las condiciones en las cuales la Corte Penal Internacional ejercerá su competencia sobre ese crimen. La Comisión presentará esas propuestas a la Asamblea de los Estados Partes en una Conferencia de Revisión con miras a llegar a una disposición aceptable acerca del crimen de agresión para su inclusión en el presente Estatuto. Las disposiciones relativas al crimen de agresión entrarán en vigor respecto de los Estados Partes de conformidad con las correspondientes disposiciones del presente Estatuto”.

Sólo un año después de la adopción del Estatuto de Roma, la Comisión Preparatoria estableció un Grupo de Trabajo sobre el Crimen de Agresión16 , que comenzó realizando un detallado análisis histórico del crimen17 para arrojar luz sobre el posterior debate. Asimismo, fueron circulando una serie de propuestas dirigidas a encontrar un compromiso sobre la definición y sobre las cuestiones relativas a la activación de la competencia.
Como ya sucediera durante las negociaciones en Roma, las delegaciones volvieron a dividirse. Por un lado, se situaban aquéllas que abogaban por un enfoque genérico, siguiendo la fórmula de Núremberg, y por otro, aquéllas que defendían la inclusión de una lista de actos considerados “actos de agresión”, siguiendo la fórmula de la Resolución 331418 .  A la vista de las evidentes desavenencias, vio la luz una propuesta que trataba de englobar ambos enfoques, combinando un párrafo introductorio de naturaleza general, seguido de una lista específica de actos que constituirían actos de agresión. Es el denominado Discussion Paper de julio 200219 , que todavía habría de pulirse hasta su aprobación definitiva.
Tras la entrada en vigor del Estatuto de Roma ese mismo mes, la Asamblea de Estados Parte expresó su deseo de continuar y complementar el trabajo sobre el crimen de agresión iniciado en 1999, para lo cual estableció el Grupo de Trabajo Especial sobre el Crimen de Agresión20 , que se reunió en diversas ocasiones entre septiembre de 2003 y febrero de 2009. Sus propuestas, que no pueden reproducirse aquí por razones de espacio, facilitaron el camino para la adopción de una resolución definitiva en Kampala.

Con las propuestas de 2009 presentadas por el Grupo de Trabajo Especial sobre el Crimen de agresión se llegó a la Primera Conferencia de Revisión del Estatuto de la CPI. No sin esfuerzo, el 11 de junio de 2010 se adoptó por consenso la Resolución RC/Res.6 referente a las enmiendas sobre el crimen de agresión.
La resolución prevé la incorporación al Estatuto de la Corte Penal Internacional de un art. 8 bis que alberga la definición de crimen de agresión. Dicho artículo rezará:
            1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un “crimen de agresión” cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
            2. A los efectos del párrafo 1, por “acto de agresión” se entenderá el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. De conformidad con la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión:
a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;
b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;
c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;
d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea;
e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo;
f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado;
g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos.
El precepto está claramente influido por anteriores documentos en la materia. Así, los verbos que describen la conducta típica del crimen de agresión son tomados de la fórmula empleada en Núremberg21 , a la que se añade la llamada “cláusula de liderazgo”. De la Resolución 3314, a la que se remite el precepto expresamente, se toman los concretos “actos de agresión” que podrán derivar en responsabilidad penal individual por el “crimen de agresión”.
El precepto distingue, y esta es la principal novedad con respecto a documentos anteriores, entre el acto de agresión y el crimen de agresión. El acto de agresión sólo puede ser cometido por Estados, no por sujetos individuales, mientras que el crimen de agresión es cometido por los sujetos individuales que participan en el acto de agresión llevado a cabo por un Estado.
El crimen de agresión aparece como un crimen de líderes o de dirigentes pues el sujeto activo debe ser siempre una persona – o personas22 – que ostente una posición de mando o de dirección de la acción política o militar de un Estado, lo que supone una gran diferencia con el resto de crímenes competencia de la Corte. Se trata, pues, de un delito especial, lo cual obligaba también a reformar el art. 25.3 del Estatuto de Roma 23. Con todo, el nuevo art. 8 bis no define claramente el círculo de posibles sujetos activos. Por eso, podría interpretarse en sentido amplio, como así lo hacía el Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, y abarcar no sólo a jefes de Estado y de gobierno, sino también a “personas que ocupan un alto cargo en el aparato militar, el cuerpo diplomático, los partidos políticos o el mundo de los negocios” 24. No obstante, respecto de estos últimos, a los que ya se acusó tras las IIGM, la cuestión no está exenta de polémica pues el uso de la fuerza armada por un Estado contra otro parece que corresponde a líderes políticos o militares, no a personas del mundo de los negocios. Sin embargo, si la posición de éstos es asimilable a la de los líderes políticos y militares de manera tal que su poder les permita controlar o dirigir efectivamente  la acción política o militar del Estado, no hay razón para excluirles 25.
La conducta típica del crimen de agresión aparece descrita con los verbos planificar, preparar, iniciar o realizar un acto de agresión. Las Enmiendas a los Elementos de los Crímenes especifican que para que exista responsabilidad individual por el crimen de agresión, el acto de agresión debe haberse cometido, por lo tanto, la amenaza del uso de la fuerza (que está prohibida por el art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas) o el intento de cometer un acto de agresión no darán lugar a responsabilidad individual por el crimen de agresión26 .
El precepto prevé, además, una limitación relativa a la conducta típica. Así, no cualquier acto de agresión dará lugar al crimen de agresión, sino sólo aquéllos que tengan una determinada intensidad, o como señala el párrafo primero in fine del art. 8 bis, aquéllos que “por sus características, gravedad y escala constituya[n] una violación manifiesta de la Carta.” Habrá, por tanto, actos de agresión que supongan una vulneración de la prohibición del uso de la fuerza recogida en la Carta de las Naciones Unidas, y que sin embargo, no deriven en responsabilidad individual por un crimen de agresión. De acuerdo con los entendimientos sobre las enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional relativas al crimen de agresión27 , los tres elementos – características, gravedad y escala – deben estar presentes a la vez.
Finalmente, sobre la lista de actos de agresión que se menciona en el párrafo segundo del art. 8 bis, surge la pregunta de si es exhaustiva o no. Sobre este punto, cabe hacer las siguientes consideraciones: 1. El art. 8 bis se remite expresamente a la resolución 3314, cuyo art. 4 indica que la lista no es exhaustiva, pudiendo el Consejo de Seguridad “determinar qué otros actos constituyen agresión, con arreglo a las disposiciones de la Carta”. Con todo, como ya se ha señalado, esa resolución no es más que una mera recomendación, en la que ni siquiera se hablaba de responsabilidad penal individual. 2. Considerar la lista del art. 8 bis abierta podría ir en contra del principio de taxatividad que deben respetar las leyes penales. 3. No es difícil imaginar en el momento actual y en el futuro cercano el desarrollo de posibles nuevos actos de agresión, por lo que considerar la lista como cerrada contribuiría a la impunidad de los potenciales responsables. 4. El Estatuto de Roma, en su art. 7, al regular los crímenes de lesa humanidad incorpora una cláusula abierta según la cual también serán considerados crímenes de lesa humanidad “[o]tros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”. Es decir, es posible calificar un acto como crimen de lesa humanidad pese a no caer dentro de la lista del art. 7 si posee “carácter similar” a los actos anteriormente enumerados en el precepto. 5. Teniendo en consideración esta disposición, podría aceptarse para el caso del crimen de agresión, sin que ello supusiera vulnerar el principio de taxatividad, que la lista del párrafo segundo del art. 8 bis no es exhaustiva pero que para considerar otras conductas como actos de agresión, éstas deberían cumplir los requisitos expresados en el íncipit del párrafo mencionado, esto es, que se trate de actos que impliquen “uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas”28

Con la adopción de la Resolución de Kampala sobre el crimen de agresión culmina un largo proceso, de casi un siglo, tendente a prohibir las guerras de agresión. A partir de su entrada en vigor, planificar, preparar, iniciar o realizar un acto de agresión bajo las circunstancias anteriormente explicadas será un crimen internacional del que derivará responsabilidad penal individual. Se completa así el proceso de codificación de los crímenes de derecho internacional consuetudinario, y se subsana la laguna que dejó el art. 5.2 del Estatuto de Roma. Con todo, es mucho lo que aún queda por hacer.
En efecto, aún queda mucho tiempo para que las enmiendas adoptadas en Kampala referentes a la definición del crimen de agresión (art. 8 bis) y a las condiciones para activar el ejercicio de la competencia de la Corte (arts. 15 bis y 15 ter), que no se han explicado aquí por razones de espacio, entren en vigor, lo cual acontecerá no antes del 1 de enero de 2017 y siempre que se haya adoptado una decisión por la misma mayoría de Estados Partes que se requiere para la aprobación de una enmienda al Estatuto. Además, la Corte no podrá ejercer competencia respecto de Estados parte que hayan declarado previamente que no aceptan esa competencia sobre el crimen de agresión, como tampoco ejercerá competencia sobre el crimen cometido por nacionales o en el territorio de un Estado no parte en el Estatuto. Los casos en los que la Corte podrá ejercer su competencia serán, pues, escasos.
Por tanto, una vez que las enmiendas adoptadas en Kampala entren en vigor, la persecución de los responsables de un crimen de agresión no será en absoluto sencilla pues la Corte se encontrará con los mismos obstáculos, si no mayores, que hasta ahora se ha encontrado en su persecución de los responsables de los crímenes más graves para la comunidad internacional (genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra), entre ellos, la ausencia de ratificación del Estatuto por parte de los Estados más poderosos, y los amplios poderes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que le vienen otorgados por su Carta fundacional. Hasta que esta situación no cambie, lo que habría de incluir la desaparición del derecho de veto de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, correremos el riesgo de que los responsables de una guerra de agresión permanezcan impunes.