INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO

INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO

Ángel Valencia Sáiz (Coord.)

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Publicidad y Formación del contrato

 

Sara Zubero Quintanilla1

 

Resumen

La publicidad es una práctica comercial utilizada como medio para promover el contrato. Es un instrumento empleado, generalmente, en la contratación en masa. No solo contiene elementos persuasivos, también informativos, sobre el bien o servicio, que pueden vincular a las partes. La utilización de la publicidad como técnica comercial debe hacerse mediante el respeto a una serie de reglas y principios a fin de no ser considerada una práctica comercial desleal, engañosa o agresiva.

En nuestro ordenamiento abunda la normativa relativa a defensa y protección del consumidor como parte débil de la contratación. Se han incrementado los deberes de información, motivo a abordar en la investigación, debido a la trasposición de diversas Directivas europeas, como la Directiva 29/2005/CE o la Directiva 23/2011/CE.

Se persigue concretar la naturaleza jurídica de la publicidad a fin de llegar a discernir, cuándo se considera que las declaraciones son oferta en sentido estricto, o se entiende que son meras invitaciones a negociar. Ello se hace hoy más necesario, habida cuenta del creciente componente informativo que a la publicidad y a otras prácticas precontractuales se impone, que hace puedan derivar en autenticas ofertas, desvirtuándose con ello el alcance y contenido de aquellas.

Palabras-clave

Publicidad, formación del contrato, deberes de información, invitación a negociar, oferta.

Introducción

El objeto de mi investigación versa sobre la publicidad en la formación del contrato. Lo primero que debemos tener presente es que la publicidad no es un fenómeno nuevo, su aparición en la sociedad se remonta en el tiempo. Su relevancia, en relación con la investigación, la adquiere desde el momento que empieza a ser utilizada como medio para promover el contrato. Las declaraciones publicitarias guardan una cierta similitud en relación con las ofertas que van dirigidas a persona indeterminada puesto que, en ambas manifestaciones, su emisor busca dar conocimiento global o masificado de los bienes con los que comercia. La publicidad puede llegar a vincular a las partes contratantes, por este motivo, también se debe prestar atención a las medidas de protección por el contenido engañoso o ilícito que puedan estar presentes en estos mensajes publicitarios. 
Cuando se pretende llevar a cabo una contratación con un conjunto de personas indeterminadas, la manera de dar a conocer los bienes y servicios objeto del futuro contrato es mediante declaraciones públicas. Entre las distintas manifestaciones que pueden ser recibidas por la colectividad se encuentra la publicidad, y más concretamente la publicidad comercial. Son muy diversos los tipos de publicidad que existen hoy en día. Nos encontramos ante el mecanismo más utilizado para llamar la atención de una gran cantidad de sujetos diferentes. La publicidad va a ser un instrumento empleado generalmente en la contratación en masa dado que no solamente contiene un elemente persuasivo, también está constituido de información relativa al producto.

La publicidad comercial es susceptible de generar problemas interpretativos, ya que puede o no ser vinculante en la contratación llevada a cabo por las partes. Su análisis va a ser relevante debido a su incidencia en la formación del contrato, al ser un elemento que se circunscribe dentro de la etapa precontractual.

En relación con los sujetos publicitarios, el emisor de la publicidad, por lo general, es un empresario y/o profesional que difunde el mensaje publicitario en el ámbito de la realización de una actividad comercial. El anunciante puede ser tanto el distribuidor del bien como su fabricante. En cuanto a los destinatarios de las declaraciones publicitarias, los consumidores y usuarios adquieren mayor relevancia por su situación de general desventaja. Estos, como parte contratante más débil en la contratación, precisan de una mayor información y por este motivo los deberes precontractuales que deben atenderse en estas relaciones contractuales son mayores.

Al analizar la publicidad, será preciso ver cómo operan dichas declaraciones de voluntad que son enviadas o puestas a disposición de la pluralidad de destinatarios indeterminados. A este respecto, se debe tener en cuenta la condición de los sujetos emisores y receptores de la publicidad, ya sean: particulares, profesionales o consumidores. Las reglas básicas de formación del contrato son comunes independientemente del tipo de contrato que se trate.

Estado de la cuestión

En derecho español no poseemos ninguna definición precisa o concreta acerca de qué debe entenderse por publicidad. Por este motivo, debemos acudir a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 34/1988 de 11 de noviembre, General Publicidad, que recoge una definición en el ámbito de dicha ley, la cual utilizaremos como guía. Según dicho artículo, se entiende por publicidad: “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.”

Ante lo expuesto, en primer lugar pretendo analizar el contenido del mensaje publicitario para determinar los elementos que lo conforman y poder de esta manera identificar las declaraciones publicitarias de aquellas otras que no lo son. Dicho mensaje posee dos rasgos característicos: por un lado un componente informativo, puesto que da a conocer un producto trasladando una serie de datos acerca del bien o servicio y por otro, un componente persuasivo destinado a captar la atención del público. Por ambos motivos, el mensaje publicitario no es un elemento ajeno al contrato sino que se vincula estrechamente con el mismo, integrándose en muchos casos en su contenido.

El destinatario debe estar bien informado y prestar su consentimiento exento de vicios. La utilización de la publicidad como técnica comercial debe hacerse mediante el respeto a una serie de reglas y principios. Toda publicidad deberá acatar dichos requisitos para no ser considerada una práctica comercial desleal, engañosa o agresiva. Cuando no cumpla con los requisitos legales puede atentar contra los intereses o la confianza de sus destinatarios tanto antes como después de la etapa de la formación del contrato. Las declaraciones publicitarias no pueden inducir a errores a sus destinatarios ni causarles perjuicios, en tal caso el emisor verá comprometida su responsabilidad. Al objeto de tratar de paliar la publicidad ilícita y engañosa, en España se transpuso la Directiva 2005/29/CE mediante la Ley 29/2009, de 30 de diciembre sobre competencia desleal y publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. El estudio de esta Directiva adquiere interés en la investigación al regular el concepto de la llamada invitación a comprar, figura que podría ser interpretada como invitación a negociar o como oferta en sentido estricto, y por su objetivo de dotar de mejor protección a los consumidores.

A su vez, se debe analizar la relación existente entre el engaño ocasionado a los destinatarios de las declaraciones publicitarias con los vicios del consentimiento (error y dolo) en la formación del contrato, así como también cabe atender al estudio del denominado, en derecho de consumo, principio de conformidad. Mediante dicho principio, el emisor de las declaraciones públicas está obligado a entregar un bien conforme el acuerdo estipulado en el contrato con la otra parte contratante.

Hay que tener presente que la información publicitaria varía en función del producto y de la condición de los destinatarios. Además, la publicidad se diferencia de otras manifestaciones que se dirigen a personas indeterminadas como es el caso del etiquetado, los embalajes o las fichas técnicas. Cuando se lleva a cabo una relación negocial entre dos sujetos, existen una serie de deberes que deben ser respetados, no sólo en la etapa contractual sino que también han de estar presentes desde los tratos preliminares. La nota distintiva se centra en el rango de la información que contienen las declaraciones. En principio, la información que se incorpora en la publicidad no es obligatoria, se trata de una declaración discrecional en virtud de los fines perseguidos por el declarante. Sin embargo, la información que consta en otras declaraciones es un deber puesto que tiene carácter obligatorio, lo que implica que ha de ser respetada siempre.

Incidir sobre la idea de que ningún oferente está obligado a elaborar elementos publicitarios para dar a conocer los productos que pretenden vender. Son los propios empresarios o particulares los que deciden por sí mismos emplear los instrumentos publicitarios para que su declaración pueda llegar a un mayor número de personas, al público. La colectividad de destinatarios y las mayores posibilidades de que alguno de ello quiera perfeccionar el contrato es lo que motiva al emisor publicitario a su confección y difusión.

Además de la diferencia entre publicidad y deber de información, se han de analizar todos los elementos del contenido publicitario para determinar si son los suficientes y necesarios para poder constituir una oferta completa. No obstante, aunque tras el análisis de la publicidad se llegue a la conclusión que la misma no es constitutiva de una oferta, aquella contiene una serie de elementos informativos relevantes que una vez perfeccionado el contrato pueden ser integrados en él.

La publicidad empieza a tenerse presente como un elemento que incide en la formación del contrato en el ámbito de consumo como medio de defensa de la parte más débil. Encontramos los precedentes en tres sentencias pioneras que datan de los años 70-80, concretamente: STS 14/06/1976, STS 27/01/1977, STS 9/02/1981. Estas sentencias servirán de base a la elaboración y publicación de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y la redacción de su artículo octavo. Se empieza a considerar a la publicidad bien como una oferta en sentido estricto, cuando contiene los elementos esenciales del contrato o bien, como un mensaje informativo integrable en el contrato siguiendo los criterios de la buena fe contractual, regulada en el artículo 1.258 del Código Civil y actualmente también en el artículo 65 del TR-LGDCU. Principio de buena fe que carece de definición precisa, siendo la jurisprudencia la que se encargue caso por caso de determinar su operatividad.

Antes de ser emitida la oferta, se pueden llevar a cabo una serie de negociaciones entre las partes para estipular los requisitos que ha de contener el futuro contrato. Estaremos ante un previo acercamiento de los futuros sujetos contratantes en la denominada etapa pre-contractual. En ella, se realizan una serie de prácticas de las que se pueden derivar deberes para las partes y que traen causa de la actividad publicitaria inicial. A fin de evitar la publicidad engañosa y con la intención de velar por la confianza de los consumidores, surge el mecanismo de la integración. Con ella se pretende vincular al anunciante con su declaración publicitaria, de manera que no pueda eludirla o contradecirla sin que ello conlleve una responsabilidad. Para analizar la fuerza vinculante del mensaje publicitario, hay que basarse en la buena fe objetiva.

La posibilidad de integración se hizo presente en la redacción del artículo 8 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, hoy regulada en el vigente artículo 61 del Texto refundido de la misma ley. Ambos objeto de especial estudio como medio de vinculación de la publicidad con el contrato, y su exigibilidad por parte de los consumidores. Con la Ley general de la defensa de los consumidores y usuarios se comienza a mostrar la relación existente entre la publicidad y el contrato puesto que hasta ese momento aquella era irrelevante en la formación del contrato. A través de la regulación del TR-LGDCU podemos ver que se considera la publicidad como un elemento de integración post-contractual, puesto que los consumidores solamente van a poder reclamar aquello que ha sido puesto en su conocimiento mediante medios publicitarios en el caso de que el contrato se perfeccione, pero no antes. En cuanto a las relaciones comerciales que tienen lugar entre profesionales, dado que no es aplicable lo dispuesto en el Texto Refundido, es preciso comprobar cómo opera la buena fe regulada en el artículo 1258 del Código civil. El mayor problema que se plantea, es comprobar si los elementos que contiene el mensaje publicitario son o no diferentes a los concretados en la oferta vinculante posterior que realice el oferente.

Con todo ello, adquiere interés el estudio de las Directivas elaboradas a nivel internacional que tienen por objeto una regulación más favorable al consumidor. Así, a través de la Directiva 2011/83, se pretende recoger la información que los comerciantes han de poner a disposición de los consumidores a la hora de contratar, en relación con las características más importantes de los bienes. Se introduce a través de esta Directiva un cambio en el nivel de protección del consumidor dependiendo de la materia, así como alguna novedad entorno a los deberes que ya existían.

Como es sabido, en la formación del contrato intervienen dos declaraciones de voluntad: la oferta y la aceptación, siendo el concurso de ambas lo que perfecciona el  contrato. Desde el momento que se entiende perfeccionado el contrato, puede haber una exigencia de lo pactado por los interesados. Empiezan a surgir por tanto las responsabilidades para las partes en torno a sus obligaciones contractuales. El contrato en este momento ya es válido porque ambos contratantes han prestado su consentimiento. Valorar si la declaración publicitaria es verdadera oferta o no, es uno de los objetivos fundamentales de la investigación. Como hemos dicho, dependiendo del contenido más o menos concreto de la declaración publicitaria puede ser considerada: bien como una invitación a entrar en negociaciones, o bien como oferta en sentido estricto.

Los documentos publicitarios pueden ser suficientemente precisos y contener una manifestación de voluntad definitiva de concluir el contrato. La publicidad siempre que constituya una propuesta completa, definitiva y recepticia que contenga la intención del oferente de quedar vinculado con la simple aceptación del destinatario, tendrá la naturaleza jurídica de oferta contractual. Al considerar a la publicidad como una oferta serán aplicables todas las normas del derecho común relativas a la misma y por ello será preciso analizar, entre otros, los supuestos relativos a: la retirada, revocación y caducidad de la oferta.

La oferta es el acto jurídico que separa el periodo de tratos preliminares o etapa precontractual de la etapa contractual. Esta declaración de voluntad es la única que junto con la declaración de voluntad del destinatario (aceptación) van a perfeccionar el futuro contrato. Para que una oferta sea considerada como tal, debe de cumplir una serie de requisitos concretos:

En primer lugar, la oferta ha de ser una propuesta completa o suficientemente precisa, es decir, deben de estar presentes en la misma los elementos esenciales objeto de un contrato.

En segundo lugar, debe de ser clara, no puede conducir a errores a la parte contraria. Ha de ser una declaración de voluntad inequívoca.

En tercer lugar, la oferta deberá ser siempre definitiva, es decir, en el momento en que el destinatario de la propuesta otorgue su consentimiento a la misma, el proponente ya no podrá echarse atrás.

Por último, la propuesta debe contener la intención de su emisor de obligarse en caso de que recaiga la aceptación de la contraparte. El elemento volitivo que contiene esta propuesta contractual es un requisito indispensable e identificador de la misma. La existencia de dicha intención es lo que diferencia la oferta de otras figuras en el ámbito de la formación del contrato (tratos preliminares, invitación a hacer ofertas...). A su vez, tiene gran importancia la interpretación que se lleve a cabo de la intención que ha tenido una persona al emitir su declaración, interpretación que puede ser objetiva (atendiendo a la declaración) o subjetiva (teniendo presente la voluntad interna del declarante).

Una cuestión de especial relevancia dentro de las ofertas es la que se refiere a su recepción. La oferta tiene carácter recepticio, debe llegar a su destinatario para que tenga efectos jurídicos. Los destinatarios pueden ser personas determinadas o bien un grupo de personas indeterminadas. Con respecto al primer tipo de destinatarios no se plantean grandes problemas, ambas partes están plenamente identificadas, el oferente sabe perfectamente con quién va a celebrar el contrato. Sin embargo, en el segundo caso no ocurre lo mismo, el emisor de la propuesta la dirige a una colectividad de personas con el fin de que alguna de ellas decida contratar con él. No sabe a priori quién va a ser el otro sujeto de su relación contractual. Este supuesto es admitido por nuestra doctrina, en el ámbito del derecho de consumo, cuando los contratos son llevados a cabo ente un empresario y un consumidor. Sin embargo, genera controversia en relación con los contratos celebrados entre empresarios entre sí. En las normas y textos internacionales se contempla que deberán de entenderse tales declaraciones como meras invitaciones a hacer ofertas. Tan sólo en el caso de que expresamente así lo hagan constar podrán ser tenidas como ofertas en sentido estricto.

Una vez que el oferente emite una oferta, no implica que necesariamente se vaya a perfeccionar el contrato, puede suceder: que la propuesta no termine llegando al destinatario o bien que, aunque llegue, la misma no sea aceptada. Entre las diferentes causas que suponen la no conclusión del contrato encontramos: la retirada, la revocación o la caducidad de la oferta.

La retirada sólo es posible realizarla siempre y cuando la oferta no haya llegado al destinatario. Si ello ha sucedido, y se pretende dejar sin efecto la oferta, deberá procederse a su revocación. La retirada y la revocación en sí tienen un fin común, evitar que el oferente quede ligado por la oferta que emitió en su momento. Pese a ello, ambas figuras tienen una diferencia sustancial, la retirada supone evitar que la oferta llegue a producir algún efecto, mientras que la revocación impide que la oferta sea aceptada aunque la misma ya haya sido conocida por su destinatario. La revocación de la oferta se encuentra muy ligada con el momento de perfección del contrato.

El mayor problema se suscita con la figura de la revocación, es decir, la posibilidad de que el oferente se retracte de su declaración de manera que decida no contratar y quiera que su oferta quede sin efectos. En ese momento, lo que se debe analizar es la fuerza obligatoria de la oferta: si prima el principio de libertad de revocación o si, por el contrario, se debe atender a la irrevocabilidad de la oferta. Además, el análisis de la revocación también se lleva a cabo en atención a la necesidad de mantener la oferta un mínimo de tiempo para que la otra parte conteste o no (plazo de reflexión del destinatario), y con respecto a lo que sucede en los supuestos en que el emisor de la declaración de voluntad introduce en la misma un plazo fijo para la aceptación. Hay que establecer cuándo se entiende que ha surgido el acuerdo de voluntades entre las partes y determinar si la voluntad del oferente es recepticia o no recepticia.

Otro problema surge con las ofertas que se califican como irrevocables dado que son susceptibles de ser retiradas pero tienen límites en relación a la revocación. En nuestro ordenamiento ni en el Código Civil ni en el Código de Comercio hay concreción alguna en torno a la revocación de la oferta. En el ámbito internacional sí existen referencias, concretamente en el artículo 16 Convención de Viena, que regula esta figura contractual. A la hora de determinar si una oferta tiene carácter irrevocable o no existen diferentes posturas tanto en derecho español como en otros ordenamientos jurídicos.
En cuanto a la caducidad, estamos haciendo referencia al plazo. Una vez que ha sido emitida una oferta existe un periodo de tiempo con el que cuenta el destinatario para poder contestar a la misma. Si en dicho periodo no se perfecciona el contrato, se entenderá que el tiempo ha trascurrido y por tanto no se podrá concluir. Sin embargo, a la hora de establecer la duración de ese plazo, por lo general, no se concreta el número de días de los que dispone el destinatario para poder contestar a la oferta. En todo caso, si expresamente el oferente no ha fijado un periodo de tiempo determinado, o no ha sido fijado el plazo por las leyes, se atenderá a un periodo de tiempo razonable conforme lo que indiquen los usos o costumbres en relación con la materia que sea objeto del contrato.

El mayor dilema que se plantea acerca del plazo son los supuestos, ya mencionados, de ofertas irrevocables. El problema surge en el momento en que el oferente ha marcado un periodo de tiempo para que la misma sea aceptada. En España, la oferta ha sido considerada como una voluntad revocable y ello genera discrepancias. Saber cuál es el plazo de tiempo durante el que estará vigente la oferta es trascendente en relación con la perfección del contrato ya que si recae aceptación sobre la oferta, y esta se encuentra en plazo, el contrato se concluirá. Sin embargo, si el plazo de vigencia de la oferta ya hubiese expirado, en el momento en que tiene lugar la aceptación, el contrato no llegará a perfeccionarse.

Una situación que también genera incertidumbre al hablar de caducidad son aquellos casos en que habiéndose llevado a cabo una oferta una parte deviene incapaz o fallece. En los ordenamientos de los diferentes países se recogen distintos tratamientos tanto a favor de la caducidad de la oferta como en contra de la misma. En nuestro ordenamiento el problema no está resuelto y el derecho internacional no dice nada al respecto pues, como señala el artículo 7.2 de la Convención de Viena, en relación con los supuestos que la propia Convención no contempla, habrá de atenerse a lo dispuesto por el ordenamiento interno del país donde nos encontremos. Lo más importante a la hora de abordar el tema es comprobar la sustantividad de la oferta, es decir, hasta qué punto la voluntad del oferente es autónoma del mismo. De dicha autonomía dependerá si los contratos en los que fallece el oferente son válidos, o si por el contrario se necesita que las nuevas partes realicen un nuevo contrato para poder quedar ligadas entre sí.

Clarificar los problemas que emergen en relación a estas cuestiones posee gran importancia en atención a fijar el momento en que se perfecciona el contrato y a la determinación de la responsabilidad de las partes (activa y pasiva).

Un contrato puede llevarse a cabo de manera instantánea, a distancia, de forma oral, escrita, o a través de medios electrónicos entre otros. El contrato puede perfeccionarse entre personas que se encuentran en el mismo lugar, es decir, entre presentes, o bien entre personas que se encuentran en un lugar diferente (contratación a distancia). La publicidad opera en ambos tipos contractuales. La publicidad puede emitirse de diversas formas y a través de distintos medios, siendo muy habitual en el ámbito del comercio electrónico.

En este campo, pese a que el tratamiento de las declaraciones publicitarias va a ser similar al dado a las comunicaciones llevadas a cabo por los medios tradicionales, concurre la particularidad de que a través de los medios electrónicos no solamente se puede emitir la publicidad, también es posible perfeccionar el contrato en las páginas web. Por ello, en este ámbito es más difusa la separación entre oferta en sentido estricto y publicidad comercial. No obstante, frente a las innumerables facilidades y comodidades que supone la utilización de los mecanismos electrónicos, existe el problema de que se produzca una mayor vulnerabilidad de los individuos. Están expuestos a una gran cantidad de información que puede dificultarles, más que facilitarles, la toma de decisión con pleno conocimiento de causa.

Como hemos podido ver, el análisis que se lleva a cabo acerca de la publicidad puede hacerse desde diferentes perspectivas jurídicas. La misma sirve como mecanismo para la contratación entre dos personas o bien es un mero elemento informador. La publicidad es empleada como un instrumento de competencia entre las empresas, por ello se elaboró la Ley de competencia desleal. También es necesaria la protección de los consumidores por la información incierta que les puede ser suministrada por esta vía. Además, contamos con la regulación contenida en la Ley General de Publicidad. Los consumidores consiguen protección no sólo por la legislación tendente a paliar las conductas engañosas, también por el propio Texto Refundido redactado a fin de proteger los intereses de los consumidores y usuarios, al contratar con los empresarios, como parte débil de dichos contratos.

Objetivos

El ordenamiento jurídico español es parco en cuanto a la formación del contrato se refiere. Ni nuestro Código civil, ni nuestro Código de comercio recogen definición alguna de qué ha de entenderse por oferta o qué consideramos como aceptación. Se hace una mención expresa a la oferta y la aceptación, aunque sin definirlas ni matizarlas, tanto en el artículo 1262 de nuestro Código Civil, cuando en él se señala que el consentimiento se manifiesta cuando concurren la oferta y la aceptación sobre el objeto y la causa, como en el artículo 54 de nuestro Código de Comercio, el cual establece que cuando las partes contratantes se encuentran en lugares distintos, hay consentimiento desde que el oferente es conocedor de la aceptación o desde que, habiéndosela remitido al aceptante, este no pueda ignorarla sin que ello suponga ir en contra el principio de buena fe. Los requisitos para concluir un contrato siguen siendo los mismos que recoge el artículo del Código Civil pero continúa sin desarrollarse, de forma adecuada, qué debe entenderse como oferta o qué ha de contener.

Pero no solo se hacen presentes ambas figuras en los dos textos citados anteriormente. La regulación del contrato y su formación la encontramos, a su vez, en la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, la Ley de Comercio Electrónico, así como una serie de preceptos recogidos en diversas leyes especiales que mencionan elementos de la formación del contrato, como la oferta. Este último es el caso de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios o la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, entre otras.

Nuestro ordenamiento jurídico solamente recoge los requisitos generales para que haya contratación, como hace el Código Civil, cuando en su artículo 1.254 señala que la existencia de un contrato tiene lugar en el momento en que dos personas consienten en obligarse bien a dar una cosa o bien en prestar un servicio, o el artículo 1.258 al señalar que la perfección de los contratos se produce al concurrir los consentimientos de las partes, obligando desde ese momento al cumplimiento de lo pactado y a las consecuencias que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Es a nivel internacional donde sí que va a existir mayor precisión en la determinación de requisitos que ha de contener la oferta. Concretamente, en el artículo 14 de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías.

Nuestras normas carecen de una regulación de la formación del contrato que tenga en cuenta los nuevos problemas que surgen en la sociedad actual y las nuevas formas de contratación. Sobre todo a partir del presente siglo, la evolución de las relaciones experimentada en las sociedades modernas, el incremento de las transacciones y de su complejidad, las relaciones entre personas pertenecientes a distintos países y los avances tecnológicos en el ámbito de estas relaciones; plantean nuevos problemas en la contratación. Por ello, ante la falta de regulación podemos acudir a normas o textos internacionales que sirvan de derecho supletorio para esclarecer las posibles lagunas contractuales.

En primer lugar tenemos la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, ratificada por España en el año 1991, y que contiene una serie de artículos dedicados exclusivamente a la formación del contrato. Esta norma inspiró la elaboración de dos textos internacionales: los Principios Unidroit y los Principios de derecho contractual europeo que también contienen regulación relativa a la formación del contrato. En segundo lugar, mencionar la regulación que sobre la materia obra en el Marco común de referencia y en la Propuesta de Reglamento de compraventa europeo elaborada en el año 2011. En tercer y último lugar es de interés, en el seno de nuestro derecho, la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos. Dicha Propuesta está inspirada en la regulación europea, y pretende llevar a cabo una nueva ordenación de la materia contractual en la que estén presentes todas las cuestiones relativas a la formación del contrato.

Tras la identificación y el análisis del contenido de las dos declaraciones esenciales (oferta y aceptación) que pueden perfeccionar el contrato, es posible llevar a cabo una distinción del resto de figuras que, aunque pueden incidir en la formación de un contrato, pertenecen al ámbito precontractual. Hay que tener presente que aunque las declaraciones precontractuales, como la publicidad, sean susceptibles de integración en el contrato no concluyen el mismo.

Interés científico de la materia
 
La finalidad del estudio es tratar de establecer la naturaleza jurídica de la publicidad, es decir, determinar cuándo se considera que las declaraciones son una oferta en sentido estricto o se entiende que dichas declaraciones son meras invitaciones a negociar. Calificar las diferentes figuras que pueden estar presentes en la formación del contrato tiene gran trascendencia, de ello y del alcance de las mismas se derivarán efectos jurídicos diferentes. A la publicidad pueden seguir importantes consecuencias, no solo para la propia formación del contrato, también respecto de aspectos trascendentes en la relación inter partes.

A su vez, el trabajo pretende llevar a cabo un análisis de diversas cuestiones que se plantean en torno a la figura de la publicidad, como es el caso de las consecuencias que se derivan de modificaciones que se realicen en su contenido o bien, de la incidencia de los errores tipográficos que pueda contener. También, la responsabilidad que genera para el emisor de las declaraciones públicas el incumplimiento del contenido de las mismas y en qué medida el destinatario puede reclamarlas, y en su caso, de qué acciones dispondrá este último para hacer efectiva su reclamación. Además, es necesario tener presente que la emisión de la publicidad puede ser realizada por el propio vendedor del producto o servicio o bien por un tercero, como el fabricante del mismo. En este último caso es preciso determinar en qué medida el vendedor está vinculado por las declaraciones del fabricante y cómo influye, en el destinatario, el hecho de que la elaboración de las declaraciones públicas sea realizada por una u otra persona.

La cuestión de la publicidad en relación a su influencia en la formación del contrato no se encuentra bien delimitada. La mayor parte de la doctrina estudia las declaraciones publicitarias como susceptibles de generar una publicidad engañosa que lesione la confianza del consumidor. Se centran en los aspectos negativos de la publicidad. Tratan de paliar la publicidad ilícita y la competencia desleal, acudiendo para ello a las medidas represoras adoptadas en la Ley General de Publicidad y en la Ley de Competencia desleal. Pretendemos, principalmente, una visión de las declaraciones publicitarias, desde el ámbito contractual, teniendo a la publicidad como elemento informador que influye en la decisión final de su destinatario (a perfeccionar o no el contrato).

Por todo ello, entendemos que el mensaje publicitario no es un elemento ajeno al contrato sino que posee una estrecha relación con el mismo. Hay una creciente normativa en defensa del consumidor que impone incrementar los deberes de información en la fase precontractual. Interesa discernir cuando la publicidad, ante el componente informativo que se le impone incorporar, mantiene el carácter precontractual o se transforma en auténtica oferta. Si es así, estaríamos ante una desvirtuarían progresiva de su propia naturaleza y alcance.

Metodología y Bibliografía

La metodología que pretendo seguir para la elaboración de una investigación con este alcance es partir de la legislación existente, en nuestro ordenamiento jurídico, relacionada con la regulación de la formación del contrato y de la oferta contractual, para poder establecer las similitudes y diferencias que se dan con la publicidad. Se pretende hacer también un análisis comparativo de nuestro ordenamiento, en determinados aspectos, con la regulación de las normas y textos internacionales. Ello, al objeto de determinar su suficiencia para paliar las lagunas que puedan acaecer en el ámbito contractual en nuestro derecho.

También se llevará a cabo un análisis de las normas reguladoras de los contratos con consumidores y usuarios, donde aparece recogida la publicidad, y de los artículos de leyes especiales que recogen en su articulado referencias a la publicidad o las declaraciones públicas. Además, se procederá a analizar la jurisprudencia existente en relación con los distintos apartados objeto de tratamiento en la tesis a fin de reflejar, en esta materia, la postura adoptada por los Tribunales. Junto a ello, también se prevé incluir referencias, en aspectos puntuales de la materia objeto de estudio, a otros ordenamientos jurídicos. Esto último con la finalidad de reflejar aquellos donde hay una regulación similar a la nuestra o, por el contrario, si poseen una visión distinta más o menos acertada.
Por último, se hace imprescindible un análisis de la materia por la doctrina. Entre la bibliografía que pretendemos estudiar podemos resaltar a autores como:

M. Alonso Pérez, La Responsabilidad Precontractual, Revista crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 485, Julio-Agosto 1971./ C .I. Asúa González, La culpa in contrahendo, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, Bilbao, 1989./ E. Gómez Calle, Los deberes precontractuales de información, La Ley, Madrid, 1994./ L. Díez Picazo, La formación del contrato, Anuario de Derecho Civil, 1995./ M.P. Perales Viscasillas, La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996. / L. Díez Picazo, La compraventa internacional de 11
mercaderías (Comentario de la Convención de Viena), Civitas, Navarra, 1997./ E. M. Martínez Gallego, La formación del Contrato a través de la Oferta y la Aceptación, Marcial Pons, Madrid, 2000. /C. Cuadrado Pérez, Oferta, Aceptación y Conclusión del Contrato, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2003. /P. Barres Benlloch et alii, Principios de Derecho Contractual Europeo Partes I y II, (Los trabajos de la “Comisión de Derecho Contractual europeo”), Ole Lando y Hugh Beale, Colegio Notarial de España, Madrid, 2003./A. González Gozalo, La formación del Contrato tras la Ley de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, Comares, Granada, 2004./ I. de Cuevillas Matozzi, La oferta contractual en el comercio internacional, Tirant lo Blach, Valencia, 2005. /L. Díez Picazo, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial Vol l, Aranzadi, 2007./ I. J. Marco Molina, Las nuevas tendencias legislativas en materia de perfección del contrato: la aproximación entre el civil y el common law en las “nuevas leyes” o codificación del contrato, Revista Derecho Privado, mayo-junio 2008./ A. Carrasco Perera, Derecho de Contratos, Aranzadi, Navarra, 2010. A.M. /I. de la Maza Gazmuri, Los límites del deber precontractual de información, Aranzadi, Navarra, 2010./ M. Paz García Rubio, Revista para el análisis del derecho, nº 2, 2010/ J. Tarabal Bosh, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, CCJC 87, Comentario a la Sentencia de 2 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8016)./ R. Valpuesta Fernández en A. Cañizares Laso et alii, Código Civil Comentado Volumen III, Aranzadi, Navarra, 2011./ E. Bosch Capdevilla (director), Nuevas Perspectivas del Derecho Contractual, Bosch S. A, Barcelona, 2012./ A. I. Mendoza Losana, Información precontractual en la Directiva 2011/83: Novedades, Exigencias y Carencias, Revista CESCO de derecho de consumo, Nº 1/2012.

1 Personal Investigador en formación. Departamento Derecho Privado. Área de Derecho Civil. Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza. Trabajo realizado en el marco del proyecto de investigación "Formación del contrato: desde la negociación a la perfección del contrato" (DER 2011-23056, Ministerio de Ciencia e Innovación) y Grupo de investigación consolidado “Autonomía de la voluntad en el Derecho privado” (AUDEPRIV S110, Gobierno de Aragón y Unión Europea-Fondo Social Europeo), dirigidos por la Dra. Mª Ángeles Parra Lucán.