La forma en la donación de bienes inmuebles

 

Paula Castaños Castro

 

RESUMEN: El objeto de este trabajo versa sobre la importancia de la forma en la donación de bienes inmuebles. A través de un análisis jurisprudencial comprobaremos como la donación, a diferencia de lo que ocurre con la mayor parte de los contratos, necesita para su validez que conste en una escritura pública de donación, tal y como establece el art. 633 C.c.; sin embargo, pese a la literalidad del precepto señalado, hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007, la ausencia de este requisito no invalidaba el negocio. Es a raíz del citado pronunciamiento cuando la forma cobra la importancia que desde un principio debió tener; de este modo, en la actualidad, toda donación de bienes inmuebles que no conste en una escritura pública de donación, será radicalmente nula de pleno derecho.
PALABRAS CLAVE: Donación, compraventa, animus donandi, forma, nulidad, escritura pública.

1. INTRODUCCIÓN

Este trabajo pretende dar una visión esquemática pero a la vez clara de cuál es la posición actual de los tribunales españoles con respecto a un tema que durante muchos años ha preocupado a doctrina y jurisprudencia: la validez o no de la donación reflejada en una escritura pública de venta.
El tema de la donación de bienes inmuebles y el alcance que debe darse al requisito de la forma impuesto en el artículo 633 del Código Civil para su validez, ha dado lugar a cientos de pronunciamientos jurisprudenciales que si por algo se han caracterizado es por la diversidad de criterios que han llevado a los tribunales a considerar  en ocasiones válida, en ocasiones inválida, la donación de bienes inmuebles contenida en una escritura pública de venta.
También la doctrina ha debatido lo suficiente sobre este tema, adoptando muy distintas posiciones que han dificultado el logro de una estabilidad que parece que por fin llegó con la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007. Son las palabras de Gullón Ballesteros, casualmente ponente de la citada sentencia, las que quizás mejor resuman el  panorama en el que nos encontramos actualmente: «el requisito de forma debe cumplirse clara y directamente, la voluntad de donar y la aceptación del donatario debe hacerse constar como tal voluntad, no como la voluntad de vender y comprar». Pero llegar a esta conclusión que a la vista parece lógica, no ha sido del todo fácil, sobre todo para aquellos que aún a día de hoy se resignan a invalidar un negocio por el simple incumplimiento de un requisito formal.

ESCRITURA PÚBLICA DE DONACIÓN: ¿REQUISITO DE VALIDEZ?

La pregunta más frecuente a la que han tenido que enfrentarse los tribunales en multitud de ocasiones es la siguiente: En el caso de llevarse a cabo una donación de bienes inmuebles en escritura de venta, ¿basta la forma pública observada para dar por cumplida la exigencia del artículo 633 del Código o por el contrario es necesario que el ánimo de liberalidad y la aceptación consten de la manera que el artículo 633 requiere, es decir, a través de una escritura pública de donación?
Tres han sido las posturas que han mantenido divididos a los Tribunales:
En primer lugar tenemos a un grupo de sentencias, el más numeroso sin duda, que sostienen la nulidad de la donación disimulada si se incumple el requisito formal proclamado por el artículo 633 del C.c.: si en la escritura no se expresa con rigor la voluntad de donar por parte del donante y la de aceptar la donación por parte del donatario, la donación será nula de pleno derecho. Dentro de este grupo se halla la sentencia de 3 de marzo de 1932. En ella por primera vez se enfoca directamente el problema de la forma en la donación disimulada, sentando una doctrina que después será reiterada por muchas sentencias posteriores.
En el supuesto de hecho de dicha sentencia no se observa que vendedora (en realidad donante) y compradora (en realidad donataria) discutan acerca de la existencia de una donación, sino que lo que provoca el enfrentamiento es el tipo de donación que se realizó. Mientras la donante afirmaba que se trataba de una donación modal, la donataria sostenía que estábamos ante una donación pura y simple. Esta sentencia es muestra de algo que no debe pasar desapercibido: la forma no sólo protege al donante contra su precipitación, sino que también ha de servirle de garantía a donante y donatario para saber uno lo que dona y otro lo que acepta. Sostiene dicha resolución que sólo una escritura pública de donación puede servir de auténtica garantía al donatario, y que una escritura pública de venta no puede valer porque en ella no consta en qué términos aceptó éste último. El Tribunal Supremo señaló acertadamente que «el acto liberal requiere requisitos y solemnidades que protejan al transferente contra sus desordenados impulsos, a su cónyuge, herederos forzosos y acreedores, contra las lesiones de los derechos que el régimen económico familiar, la ley sucesoria o el principio de responsabilidad patrimonial les confieren, y al donatario contra los riesgos de una adquisición en apariencia precaria o, por lo menos, falta de las defensas que las obligaciones recíprocas y los actos formales ponen en juego». El criterio del Tribunal Supremo parece más que claro: la escritura pública de compraventa no puede servir de base a una donación de inmuebles porque los elementos de la donación no quedan reflejados en dicha escritura, ya que en ésta sólo constan los elementos propios de la compraventa. En ella, no sólo no queda patente que se quiso donar sino que además queda totalmente en el aire cómo quiso llevarse a cabo la supuesta donación 1.
Sin embargo, y pese a lo que esta sentencia significó, en ella se advierte cómo el Tribunal Supremo se está refiriendo de forma muy especial a las donaciones puras y simples y que sólo a ellas ha de aplicarse todo el rigor formal contenido en el artículo 633 del Código Civil. Obsérvese esto cuando en su tercer considerando dice: «aunque con tales preceptos no se cierre el paso a toda donación que pretenda llevarse a cabo en un instrumento público de compraventa». Parece referirse a que cuando estemos en presencia de una donación remuneratoria sería justo suavizar el rigor formal del que venimos hablando. Pero este es otro tema en el que me centraré más adelante.
En segundo lugar nos encontramos con aquel grupo de sentencias que consideran válida la donación reflejada en escritura pública de venta2 . Para estas sentencias es esencial que la donación conste en escritura pública, pero ésta no tiene que ser necesariamente de donación. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1988 resume a la perfección la línea argumental de los que apoyan la validez de la donación que consta en escritura pública de venta. En ella se dice: «si bajo el negocio simulado existe el negocio disimulado, la forma de este será la propia del simulado y si es la exigida por la ley para el tipo de negocio a que pertenece cumple con el requisito formal correspondiente; yerra por tanto el recurrente al estimar que la exigencia de la escritura pública para la donación no se cumple aplicando lo que el notario autorizó como contrato de compraventa, puesto que en verdad el notario estaba autorizando un contrato de donación».
Es tajante en este sentido Manuel Albaladejo, quien con acierto expone frente a aquellos que dicen sin reparo que el notario «en realidad estaba autorizando un contrato de donación», que es éste un razonamiento absurdo, pues el notario sólo es conocedor de lo que las partes declaran, y es ilógico imponerle la exigencia de conocer lo que las partes no declaran pero piensan realmente en su fuero interno. Es más, llega a decirnos Albaladejo que si esto fuera así, sería inútil estudiar la validez del contrato disimulado, ya que sería válido en todo caso, pues la escritura pública que se otorgó sería de él, no del contrato  simulado3 .
Por último, no podemos olvidar, las también considerables ocasiones en las que el Tribunal Supremo ha optado por tomar en consideración las circunstancias del caso; de ahí que en varias sentencias se afirme que para solucionar el problema de la validez de la donación «han de tenerse en cuenta en primer lugar las circunstancias de hecho concurrentes en cada caso»4
Como podemos comprobar, la cuestión ha sido debatida por doctrina y jurisprudencia durante décadas, y todavía hoy, a pesar de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007, que pone en principio fin a la discusión, son algunos los autores que no se conforman con la solución adoptada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo. No obstante, no es menos cierto que con dicho pronunciamiento se ha conseguido mantener, al menos aparentemente, cierto clima de tranquilidad y seguridad jurídica5 . La sentencia de 2007 es clave no sólo porque con ella el Tribunal Supremo zanje cualquier tipo de controversia, sino también porque el fundamento de su fallo se basa en que los consentimientos de las partes no constan en una escritura pública de donación. El Tribunal Supremo parece tenerlo más claro que nunca: quiere darle a la forma la importancia que tiene cuando estamos ante un contrato formal como es la donación. Incumplir el requisito formal contemplado en el reiterado artículo 633 del C.c. será motivo de nulidad radical del negocio, sin necesidad de que tenga que venir acompañado de otra u otras razones para cobrar la suficiente entidad.
Sin entrar en detalles acerca del origen de la controversia, sí sería interesante ahondar en qué es lo que lleva en este caso al Tribunal Supremo a tomar la decisión de declarar nula la donación hecha en escritura de venta.
Nos encontramos ante un caso en el que el Tribunal Supremo, por razones que no llegamos a comprender muy bien, declara que estamos en presencia de una donación remuneratoria con causa lícita, y por tanto ante una simulación relativa, que no absoluta, lo cual llama bastante la atención si tenemos presentes las circunstancias de este caso concreto en el que los donantes donan a su hija todos sus bienes inmuebles en recompensa por el sacrificio que suponía aportar su sueldo para el sostenimiento de la familia. Todo ello con la enorme coincidencia de que previamente habían sido condenados a pagar una cuantiosa indemnización. La lógica más aplastante nos lleva a creer que el único fin que movía a los donantes para llevar a cabo esa donación era desprenderse de sus bienes, ser declarados insolventes y no poder así hacer frente a la cantidad que debían pagar en concepto de indemnización. No obstante, la interposición de la demanda que finalmente los condenará era de fecha posterior a la donación que realizaron a favor de su hija, lo cual basta al Tribunal para considerar lícita la causa y por tanto, y sorprendentemente, desechar la idea de que estamos en presencia de una simulación absoluta6 .
Una vez acatada por el Tribunal la idea de que estamos en presencia de una simulación relativa, entra a enjuiciar si dicha donación puede considerarse nula por defecto de forma, y es en el fundamento jurídico cuarto donde el TS, después de hacer un breve resumen de las distintas posturas por las que ha ido optando a lo largo de los años, da en el quid de la cuestión al decir sin vacilaciones que «aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública, sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación7 ».
Con esta sentencia, no sólo se ha producido un cambio de criterio interpretativo, sino que de una vez por todas la forma ha servido por sí sola para declarar inválida la donación.
Por tanto, y con todo lo dicho, podemos afirmar sin riesgo a equivocarnos que a partir de dicha resolución se hace más actual que nunca la famosa «tesis clásica» recogida en la popular sentencia de 3 de marzo de 1932. Esta tesis viene a decirnos que «los intereses que con las reglas de forma de la donación se pretenden proteger8 no quedan a salvo si los elementos jurídicos que integran el acto disimulado y en especial el acuerdo de voluntades sobre la gratuidad, alcance y condiciones de la transferencia no son puestos de relieve de una manera indiscutible y auténtica». Y ello sólo es posible si estamos en presencia de una escritura pública de donación.
Pero si esta sentencia es clave para dar por finalizada la incertidumbre que rodeaba este asunto, no de menos importancia es la sentencia de 26 de febrero de 2007, la cual, dictada tan solo un mes y medio más tarde por el mismo ponente que su antecesora  -el Excmo. Sr. D Antonio Gullón Ballesteros- reafirma lo dicho en aquélla. Sin embargo, en ésta hay algo que la hace aun si cabe más interesante que la anterior. Veamos: No cabe ninguna duda de que la STS de 11 de enero de 2007 zanja, al menos por el momento, la polémica que rodeaba a la validez o invalidez de la donación encubierta en una escritura pública de venta; no obstante, las circunstancias que rodeaban al caso9 podían dejar entrever que tras la decisión del Tribunal Supremo subyacía una vez más esa tendencia a lograr por encima de todo la justicia material. Esto no sucede con la Sentencia de 26 de febrero de 2007, ya que en esta ocasión, si el Tribunal Supremo se hubiera dejado guiar por el criterio de alcanzar la justicia material, su fallo hubiera sido otro radicalmente opuesto al que dictó. Si observamos el supuesto de hecho que da origen a esta sentencia10 , podemos comprobar que el Tribunal ha zanjado también esa inclinación a, como decía Federico de Castro, «interpretar las leyes sentimentalmente, según las circunstancias extrajurídicas del caso». Ya no vale decir que del análisis de las decisiones de nuestro Alto Tribunal en materia de donaciones disimuladas en escritura pública de venta, se desprende que siempre que se declara la nulidad de la donación encubierta existen otros motivos -que nada tienen que ver con la forma- que justifican de algún modo la ineficacia del negocio oculto.
Por tanto, la conclusión sólo puede ser una: el Tribunal Supremo ha decidido poner fin a la cuestión y se ha inclinado por negar la validez de la donación disimulada por defecto de forma, sin que sea necesario nada más. Una donación de bienes inmuebles que se refleje en una escritura pública de venta será radicalmente nula por infringir lo establecido en el artículo 633 del Código Civil 11.
Estas sentencias han sido seguidas por otras tantas12 que también han confirmado la postura adoptada en la sentencia de 11 de enero de 2007. Muestra de ello es por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008, la cual resume la reciente doctrina diciendo que «en cualquier caso esta Sala se ha inclinado en su doctrina más reciente por sostener la invalidez de la donación de inmuebles encubierta bajo la forma de compraventa por faltar el requisito ad solemnitatem de constar la donación, y no cualquier otro negocio, en escritura pública y figurar también en ella la aceptación del donatario».
No obstante, el sentido que cobra el artículo 633 del Código Civil después de la sentencia de 11 de enero de 2007 no va a servir para albergar en él todo tipo de casos, sino que si bien es cierto que no van a hacerse distinciones dependiendo del tipo de donación frente al que nos encontremos, no menos cierto es que no se permitirán por parte del Tribunal interpretaciones incorrectas del citado artículo. Ejemplo de ello es la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 en la que se recalca que el mencionado precepto sólo alcanza a los supuestos de donación de bienes inmuebles, dejando dispensados de cumplir con el rigor formal propio del mandato todos aquellos casos en los que el objeto de la donación no sea tal bien inmueble13 .
La consecuencia inevitable de todo lo dicho hasta ahora es, como he repetido anteriormente, negar la validez de la donación encubierta en una escritura pública de venta, y, por tanto, dejar atrás los argumentos que tantas veces han llevado al Tribunal Supremo a dictar sentencias que sostienen la eficacia de la donación cuando el contrato aparente consta en escritura pública, pero de venta14 .
Con la escritura pública en la que se aparenta la compraventa no se llena la forma exigida para las donaciones de inmuebles, la cual exige una escritura pública en la que conste tanto el animus donandi como la aceptación del donatario.
Detrás queda la idea que imperó durante bastantes años de considerar válida la donación si resultaba plenamente acreditado que la voluntad real de los intervinientes era la de dar vida a una donación; y frente a esa idea impera ésta otra que razona que no puede hacerse indirectamente lo que está prohibido hacer directamente, resultando patente la ineptitud de la escritura de compraventa simulada para llenar la forma del artículo 633 del Código Civil porque no expresa, ni puede expresar, las circunstancias que éste exige. En definitiva, en esta escritura de compraventa no se refleja la causa de liberalidad, ni el ánimo de donar, ni tampoco la voluntad del donatario de aceptar la donación. En ella sólo se refleja que se quiere comprar y vender, pero en realidad no es así, se quiere donar, pero no consta expresamente.
Por tanto, no podemos ceder a razones tales como el principio de conservación de los negocios o la tutela del voluntarismo real de los interesados, y ello porque no se puede intentar conservar un negocio que nunca llegó a existir porque desde el principio fue nulo por defecto de forma, y tampoco se puede tutelar una voluntad que aunque sea real no consta en ningún sitio15 .

LA DONACIÓN: CONTRATO FORMAL POR EXIGENCIA DEL ARTÍCULO 633 DEL CÓDIGO CIVIL.  

Sería oportuno en este epígrafe buscar las razones que han llevado al legislador a considerar la donación como un contrato formal, alejándolo así del principio espiritualista que rige en nuestro Código Civil. Es claro que la ley somete el negocio disimulado a una exigencia particular de forma, ahora bien: ¿todo aquello que con la forma se intenta proteger, queda igualmente protegido si la escritura pública es de venta y no de donación, o por el contrario una escritura de venta no puede servir de base a una donación por no cumplirse en ella las garantías que deben otorgársele a este negocio jurídico?
Pues bien, para contestar a esta pregunta será necesario ir desmenuzando cuáles son las razones que han llevado a nuestro legislador a convertir la donación en un contrato sometido a forma. No se trata de limitarnos a decir que la escritura de venta es nula porque al recaer la donación sobre bienes inmuebles no se cumple el rigor formal exigido por el artículo 633 de nuestro Código Civil, sino de averiguar a qué obedece ese rigor formal.
En primer lugar nos encontramos con la más clásica de estas razones, cual es la protección que merece el donante, protección ésta que sólo es posible otorgarle a través de la forma escritura pública de donación. Veamos por qué. La solemnidad que se impone debe asegurar que el donante ha llevado a cabo un proceso de reflexión y meditación idóneo que constate y asegure que su decisión es sensata y consciente: realmente quería donar. Se trata de que resulte indudable que el donante se ha querido vincular por medio de la declaración de voluntad, pese a no perseguir una finalidad de intercambio16 .
Sin embargo, considero que no sólo debe protegerse al donante en este sentido: es sensato pensar que el ordenamiento jurídico ha de velar por él y proporcionarle medios para que lo que pudieran considerarse generosidades anticipadas se queden en meros propósitos frustrados gracias a tal protección; pero no es sólo esto lo que debe considerarse objeto de la protección, sino que una vez que el donante tiene claro que quiere donar hace falta indicarle e informarle de cuantas posibilidades tiene y cómo cada una de ellas guarda en ocasiones diferentes efectos o consecuencias jurídicas con las restantes 17.  Es decir, la protección no se agota una vez que se descubre que el donante quería donar, sino que debemos estirarla hasta que sin ningún tipo de indecisión ni vacilación sepa cómo llevar a cabo tal donación18 .
En segundo lugar, se menciona la protección que también ha de ofrecérsele al donatario19 , el cual tiene derecho a ser protegido de revocaciones caprichosas por parte del donante. Se procura con la escritura pública de donación que no acepte con demasiada ligereza cláusulas, que de haber sido observadas con atención, hubiera rechazado de lleno por el peligro que pueden conllevar.
Ahora bien, de esto saco la siguiente conclusión: si la declaración de voluntad del donante queda reflejada de forma inequívoca en una escritura pública de donación autorizada por Notario, ¿no es correcto pensar que dicha declaración de voluntad ya es una garantía más que suficiente para el donatario? ¿Por qué exigírsele someter su aceptación a requisitos de forma tan estrictos?
Todo lo dicho hasta ahora nos conduce a que solamente el notario puede dar esa protección de la que venimos hablando y únicamente puede darla si sabe lo que está autorizando.
Sin embargo, no debemos olvidar que para un importante sector doctrinal existe otra función encomendada a la forma: proteger a acreedores y legitimarios del donante. A éstos no se les puede imponer la obligación de tener que iniciar un proceso en el que además son ellos los que tienen que probar la existencia de la simulación y así sacar a la luz la donación que se entiende encubierta. Sabemos que una donación es más fácilmente impugnable que una venta, por lo que si nos encontramos ante una escritura pública de donación, la posición procesal de los acreedores y legitimarios es mucho más favorable y ello por dos motivos principalmente: en primer lugar, porque saben que están ante una donación (sin necesidad de litigar para descubrirlo), y, en segundo lugar, porque si estamos ante una donación esto permite que se pueda pedir directamente al juez su reducción o rescisión20 .
No obstante, creo que la protección a los terceros no es el fundamento que lleva al legislador a considerar la forma como requisito indispensable del contrato de donación, y ello básicamente por dos razones: en primer lugar, porque la sanción de nulidad por defecto formal va más allá de lo que necesitan los terceros para salvaguardar los derechos que se han visto afectados, y en segundo lugar porque esto puede llevarnos a que una donación resulte nula por defecto de forma aunque no perjudique el interés de ningún tercero, lo cual resultaría del todo descabellado.
Los terceros tienen legalmente sus instrumentos para defender sus intereses, pero por otros cauces bien distintos21 .