INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO

INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO

Ángel Valencia Sáiz (Coord.)

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Últimas tendencias en la configuración jurídica del dominio público francés


María de Los Ángeles Fernández Scagliusi (CV)


RESUMEN
En otros países de nuestro ámbito jurídico y especialmente en Francia, se ha mirado el dominio público con recelo al considerárselo un obstáculo –por su rigidez- para responder a la demanda de las grandes infraestructuras públicas por parte de la sociedad. Los principios tradicionales del Derecho administrativo de bienes se han matizado, puesto que ahora el cumplimiento del interés general es ponderado por las exigencias de explotación y el carácter absoluto de la afectación, leído a la luz de los imperativos económicos. 
Se ha producido y reconocido la existencia de una crisis del dominio público, paralela al desarrollo sobre el mismo de una serie de actividades, que lo han obligado a asimilar una dimensión económica. El presente trabajo aborda las principales reformas introducidas, sus causas, consecuencias y repercusiones.
PALABRAS CLAVE: Dominio público, inalienabilidad, inembargabilidad, imprescriptibilidad, Code Général des Propriétés des Personnes Publiques

LA REGULACIÓN JURÍDICA FRANCESA

INTRODUCCIÓN

En otros países de nuestro entorno jurídico 1 y especialmente en Francia2 , se ha mirado el dominio público con recelo al considerárselo un obstáculo –por su rigidez- para responder a la demanda de las grandes infraestructuras públicas por parte de la sociedad. Los postulados tradicionales del Derecho administrativo de bienes se han matizado, puesto que ahora la necesaria consideración del interés general es ponderada por las exigencias de explotación y el carácter absoluto de la afectación, leído a la luz de los imperativos económicos. 
Se ha producido y reconocido la existencia de una crisis del dominio público, paralela al desarrollo sobre el mismo de una serie de actividades, que lo han obligado a asimilar una dimensión económica3 . Ciertamente, el mercado se ha infiltrado en el ámbito demanial, ocasionando dos consecuencias fundamentales; por un lado, la exigencia de una mayor rentabilidad y productividad y, por otro, la necesidad de no descuidar, como efecto de estos nuevos requerimientos, la protección de la afectación al servicio público o al uso público, que es, en definitiva, el fundamento teórico del régimen demanial, (la exorbitancia de este régimen no está legitimada más que por la afectación).  
La importancia e interés de analizar este referente se fundamenta en la semejanza todavía existente entre los motivos estructurales del Derecho administrativo francés y el español. Como es sabido, el concepto de dominio público es obra de la doctrina francesa4 , que ha prestado una notable atención al régimen jurídico de los bienes públicos en general y del dominio público en particular. La legislación y la doctrina científica española se hicieron eco rápidamente no sólo de la regulación inicial del dominio público francés, sino también de las reformas operadas en el mismo y de las soluciones flexibilizadoras o nuevas orientaciones que reivindican los principios de la demanialidad.
En efecto, la aceptación y la consolidación de las categorías dominio público-dominio privado se alcanza en España antes en los textos doctrinales que en los textos legales mediante la difusión de la obra de los juristas franceses y, en particular, de la de PROUDHON5 . Y en la actualidad los problemas de adaptación de la legislación española se sitúan bastante próximos a los franceses.

EL DOMINIO PÚBLICO FRANCÉS LA NOCIÓN DE DOMINIO PÚBLICO

La definición del dominio público es una cuestión esencial, una noción clave del Derecho Administrativo6 . Por ello, es importante indicar qué se entiende por tal en el ordenamiento jurídico francés para comprender luego su evolución.
El Derecho del Antiguo Régimen ignoraba cualquier distinción efectuada en el seno de los bienes de la Corona, entendidos como propiedad del Rey, independientemente de que hubieran sido adquiridos o no a título personal, aunque sí se los considerara inalienables7 .
Sin embargo, grandes juristas comenzaron tempranamente a proponer una separación de “las cosas públicas”, dentro de estos bienes.
Defiende LEFÈVRE DE LA PLANCHE8 que, a pesar de que no existiera formalmente una distinción entre dominio público y dominio privado, sí era posible diferenciar, en el conjunto de los bienes del poder público, aquéllos poseídos como los demás ciudadanos y destinados al uso privado, de aquéllos poseídos como poder público y para el uso de la sociedad. En concreto, argumenta LEFÈVRE DE LA PLANCHE que: «Nos maximes françaises ne nous permettent pas de distinguer le domaine de la puissance publique d´avec le domaine du Prince; ce qu´on appelle domaine public, domaine privé. Mais dans le domaine public, puisqu´il n´y a que celui-ci, il sera permis de distinguer ceux que la puissance publique possède comme les autres citoyens, comme destinés à ses usages privés, c´est-à-dire les dépendances publiques, en un mot, ce qui lui est assigné comme son patrimoine, d´avec ce qu´elle possède comme puissance publique et pour les usages de la société dont les droits sont déposés entre ses mains. Tout domaine sera public, mais dans la propriété du domaine, on distinguera la propriété et la possession publiques d´avec la propriété et la possession privés».  
A partir de la Ley de 16 de junio de 1851, sobre la propiedad en Algérie, y de la jurisprudencia de esa misma época, es cuando se consagra la división de los bienes de la Administración en dos categorías: por un lado, los bienes de dominio público, sometidos a un régimen exorbitante del Derecho común, y, por otro, los de dominio privado, regidos por el Derecho común9 . Lo cual no quiere decir que la dicotomía introducida haya estado exenta de críticas10 . A este respecto, debe señalarse que durante el siglo XIX varios autores 11 defendieron la conveniencia de realizar una clasificación, al mismo tiempo que pretendieron limitar la extensión del dominio público a aquellos bienes para los cuales se imponía un régimen especial de protección12 . No obstante, a principios del siglo XX tuvo lugar una corriente que defendía la amplitud de la demanialidad que debía abarcar a todos los bienes que sirvieran para los fines de la acción administrativa. Este punto de vista prevaleció, a pesar del riesgo de generalizar un régimen que no se justificaba a toda la propiedad pública.
Se observa así que existían numerosas referencias al dominio público, tanto doctrinales como jurisprudenciales, pero permaneciendo durante mucho tiempo el problema principal de la determinación del criterio de la demanialidad pública sin una respuesta elaborada.
La definición legislativa del dominio público no aparece hasta 1957 en el art. L. 2 del Code du domaine de l´État, que, acogiendo la definición del Código de Dominio de 1790, disponía que: «Ceux des biens visés à l´article précédent [à savoir les biens et droits mobiliers et immobiliers qui appartient à l´État] qui ne sont pas susceptibles d´une propriété privée en raison de leur nature ou de la destination qui leur est donnée sont considérés comme des dépendances du domaine public national. Les autres biens constituent le domaine privé».
En la actualidad, se encuentra reflejada en el art. L. 2111-1 CGPPP para el dominio público inmobiliario y en el art. L. 2112-1 CGPPP, para el dominio público mobiliario. Esta nueva definición, otorgada bajo las premisas de la valorización de los bienes públicos y de la armonización de las normas preexistentes, se articula sobre dos ejes fundamentales: la ampliación del ámbito subjetivo de aplicación (la nueva norma se aplica a todas las “personas públicas”) y la restricción del ámbito objetivo.

LOS PRINCIPIOS DE LA DEMANIALIDAD PÚBLICA

La inalienabilidad

Si el dominio público está caracterizado y constituido por la afectación, su régimen jurídico se construye enteramente a partir de la regla de la inalienabilidad y de su corolario, la imprescriptibilidad de los bienes demaniales13 .
El principio de inalienabilidad como lo entendemos en la actualidad se consolidó en el siglo XIX, contemporáneamente a la distinción entre dominio público y dominio privado, a la cual se encuentra ligado. Elaborada por la doctrina y acogida por la jurisprudencia, fue inicialmente una regla jurisprudencial, que posteriormente recogió el Code du domaine de l´État, en su art. L. 52, al indicar: «Les biens sont inaliénables et imprescriptibles»14.
Hoy se halla regulado en el art. L. 3113-1 CGPPP, cuando establece: «Les biens des personnes publiques qui relèvent du domaine public sont inaliénables et imprescriptibles».
Su fundamento se encuentra en la afectación del dominio público y las exigencias de ésta, aunque para muchos autores es también un principio protector de la pertenencia pública del bien15 , pero ya no constituye, como en sus inicios, una cautela contra los posibles derroches patrimoniales.
Verdaderamente, se considera que la afectación a una utilidad pública determinada no puede ser suficientemente garantizada sin la inalienabilidad. Por ello, a pesar de que en principio, se tratara de derogaciones puntuales para un objeto determinado, por ejemplo, para los bienes de France Télécom, hoy parece que estas peculiaridades están cada vez más presentes y generalizadas.
En cuanto a sus efectos, esta regla prohíbe cualquier forma de enajenación del dominio público (no solamente las ventas voluntarias, sino también los intercambios y cualquier clase de venta forzosa) 16, esto es, es concebida para impedir la apropiación privativa mientras que la afectación sea mantenida. Sin embargo, el CGPPP prevé algunas derogaciones, de las que pueden señalarse: la constitución de derechos reales y las enajenaciones voluntarias sin déclassement.

La inembargabilidad

La inembargabilidad de los bienes públicos constituye una regla tradicional, consagrada por el Tribunal des conflits desde 1899. Se encuentra regulada actualmente en el CGPPP, en su art. L. 2311-1, en los términos siguientes: «Les biens des personnes publiques mentionnées à l´article L. 1 sont insaisissables», como un principio distinto del de inalienabilidad.
En virtud de este principio, se prohíbe utilizar los mecanismos de ejecución previstos en Derecho privado en contra de las Administraciones públicas. De ella resulta que ninguna posesión útil puede ser ejercida sobre una parcela demanial.
Tomando como base el requisito subjetivo, se aplica al conjunto de bienes públicos y no únicamente a los bienes demaniales.

La imprescriptibilidad

El principio de imprescriptibilidad protege al dominio público, tanto frente a terceros como frente a la actuación de la propia Administración. Así lo establece el art. L. 3111-1 del CGPPP, con independencia de que la Administración deje de reivindicar la propiedad de una determinada parcela o exista un error de delimitación imputable a ella 17.

EL CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES PRESUPUESTOS QUE DIERON LUGAR A LA REFORMA

El estado de cosas que dio lugar a la modificación de la regulación de la propiedad pública en Francia se caracterizaba por la combinación de dos elementos: una hipertrofia de la demanialidad pública 18, consecuencia de una interpretación demasiado exigente del principio de inalienabilidad, y un sistema de fuentes que ocasionaba inseguridad jurídica y dificultaba la posibilidad de conocer cuál era el Derecho aplicable19 . Existía una confusión más o menos consciente que olvidaba que la demanialidad pública tiene por efecto principal la inalienabilidad del bien, unida a una obsoleta regulación general y una dispersión de las normas reguladoras de los sectores especiales.
Estas circunstancias generaban grandes obstáculos jurídicos a las operaciones de valorización de la propiedad pública y provocaban una situación caracterizada por la huida del Derecho público, cuyo principio es la adaptación y la adecuación a las particularidades de las personas públicas, por los inconvenientes que se ocasionaba a las actividades de interés general. Todo ello se agravaba debido a la crisis económica, que ha ocasionado que las necesidades financieras de las Administraciones fueran en aumento y que éstas tuvieran que conseguir aumentar la rentabilidad del dominio público, intentando obtener beneficios de los bienes.
Por ello, es apropiado referirse al contexto en el que el nuevo código regulador de la propiedad pública encuentra su explicación para comprender adecuadamente las soluciones adoptadas.
En el informe elaborado por la Section du Rapport et des Étudesdel Consejo de Estado en junio de 1986 se hace alusión a las dificultades ocasionadas por la aplicación excesiva del régimen de la demanialidad pública. Al ser la afectación la piedra angular del régimen de la demanialidad, no influyen sobre ella las discusiones relativas a las relaciones entre las Administraciones públicas y bienes demaniales. La afectación debe permanecer siempre en el núcleo de la demanialidad, llegando destacados autores a considerarla el único criterio determinante de la misma. Sin embargo, al girar la afectación sobre los conceptos de uso y servicio público, deja de aparecer como el único elemento a considerar en la determinación de la demanialidad. En efecto, progresivamente fue perfeccionándose un criterio adicional que acabó instalándose definitivamente en el régimen jurídico del dominio público. La Comisión de Reforma del Código Civil afirmó que para predicar su demanialidad, siempre salvo disposición legal en contrario, los bienes de servicio público debían estar adaptados exclusiva o esencialmente a las finalidades particulares del servicio.
Finalmente, para corregir el criterio demasiado amplio de la afectación al servicio público, el arrêt Société Le Béton, de 19 de octubre de 1956, acogió de manera expresa por primera vez la noción de aménagement spécial20en relación con los bienes afectados a un servicio público. A pesar de ello, la regla que nace con pretensiones restrictivas (si la afectación no es suficiente para determinar que un bien es de dominio público sino que hace falta para ello algo más, la consecuencia lógica parece ser la de una mayor continencia a la hora de afirmar la demanialidad de un bien en particular), acabó perdiendo su finalidad reductora 21.
Los principios que inspiraron la reacción frente a esa expansión excesiva del ámbito objetivo de la demanialidad pública y de su régimen jurídico fueron los siguientes22 :
1. Es fundamental disipar toda forma de confusión entre demanialidad y propiedad. La demanialidad no es jamás un sustituto del régimen de propiedad. Si bien la demanialidad puede afectar momentáneamente el ejercicio de ciertos atributos de la propiedad, no puede hacerla desaparecer, pues la propiedad pública es una condición del régimen de afectación de la demanialidad pública 23. Quiere decirse que la propiedad de las personas públicas es –en principio- aquélla de Derecho privado, mientras que la demanialidad es un régimen de afectación. Por este motivo, a la propiedad de las personas públicas, al ser de Derecho privado, es el Derecho privado el que se les aplica, es decir, los principios y reglas jurídicas por las que se rigen se encuentran contenidos en el Código civil. En cambio, la demanialidad pública, siendo un régimen basado en la afectación de un bien al interés general, es un régimen de Derecho público, regido y basado en el Derecho administrativo. En resumen, la demanialidad no es jamás un sustituto del régimen de propiedad, sino que es de otra naturaleza. Si bien ella puede momentáneamente afectar el ejercicio de ciertos atributos de la propiedad, no puede suprimirlos: al contrario, la propiedad pública es una condición –la primera y más absoluta- del régimen de la afectación de la demanialidad pública24 .
2. La propiedad de las personas públicas es la misma que la de los sujetos privados y –lo que es importante- otorga acceso a los instrumentos jurídicos de valorización. En efecto, hoy no se discute algo que la jurisprudencia ya había anunciado hace mucho tiempo25 : la propiedad de las personas públicas es de la misma naturaleza y consagración constitucional que la de las personas privadas.
3. La afectación opera como límite y medida de la inalienabilidad. El régimen de la demanialidad está limitado a los requerimientos de la afectación y durante la vigencia de la misma. Dado que la demanialidad es un régimen funcional, está justificada por las exigencias de la afectación del bien a una utilidad pública dada. En consecuencia, este régimen debe cesar su aplicación cuando lo hagan las necesidades de la afectación. Las consecuencias de esta consideración son importantes: por un lado, la demanialidad pública debería estar limitada en el espacio a los requerimientos de la afectación (lo que tiene por corolario la inaplicabilidad de la teoría de la accesión); por otro, no puede existir un dominio público virtual o por anticipación, ya que, por mera hipótesis, el bien no tiene ningún afectación a una utilidad o servicio público.
4. La determinación del régimen jurídico funcional de la demanialidad debe ser legislativa. Concierne a la ley el determinar el campo de la demanialidad pública, los elementos del régimen particular de la inalienabilidad y la elección de los regímenes funcionales.
En definitiva, todo ello demostraba que el Derecho demanial había devenido rígido en muchos aspectos, sin tener en cuenta las oportunidades relacionadas con la valorización económica26 y se traducía en una sedimentación de textos sucesivos sin una visión de conjunto, así como una estratificación de procedimientos y de métodos de gestión para las distintas personas públicas.

PRINCIPALES REFORMAS INTRODUCIDAS

Esta modificación del Derecho de las propiedades públicas no ha intentado que el dominio público desaparezca, pero sí le ha otorgado al régimen de la demanialidad mayor flexibilidad para adaptar mejor su gestión al interés general, teniendo en cuenta las necesidades de orden económico, mediante una interpenetración del Derecho público y del Derecho privado27 . Se ha procedido a una profunda modificación del Derecho demanial a partir de la incorporación de las siguientes novedades:
1. El propio título del Código no deja lugar a duda sobre el estatuto de propietarias de las Administraciones públicas sobre sus bienes y confirma que este derecho de propiedad no es, en esencia ni en sus manifestaciones, diferente de aquél que las personas privadas ostentan sobre sus bienes. Es el mismo derecho de propiedad, que, no obstante, para ciertos regímenes es corregido por la afectación, es decir, el régimen general es el derecho de propiedad, limitado por ciertas reglas en algunos supuestos. Por ello, si la afectación desaparece, el propietario continúa gozando de su derecho y puede tener plena disposición sobre el bien. Este derecho de propiedad condiciona las diferentes partes del Código: la adquisición de bienes y la constitución de propiedades públicas (parte I del Código), la gestión bajo los diferentes regímenes de afectación (parte II) y las modalidades y condiciones para la enajenación (parte III) 28. La cuestión es esencial, ya que afirmar que las Administraciones públicas son propietarias implica permitirles utilizar todas las herramientas del derecho de propiedad: consentir derechos reales, hipotecar, recurrir al crédit-bail…
2. La demanialidad pública es colocada en el lugar que le corresponde: limitada a los requerimientos de la afectación. Se ha consagrado una concepción menos extensiva de los principios demaniales para intentar que sólo los bienes que forman parte del dominio público estén protegidos por ellos. Asimismo, la inalienabilidad del dominio público cambia de perspectiva radical al ser interpretada ahora como una inalienabilidad funcional debido a que las necesidades de la afectación son también la medida y los límites de ésta.
3. Además, se ha dotado a las personas públicas de un conjunto coherente, actualizado y estructurado de reglas. De esta forma, se ha pretendido alcanzar un equilibrio entre la protección del dominio público y su valorización, es decir, soluciones susceptibles de rentabilizar las propiedades públicas sin perjudicar su afectación29 .
Consecuentemente, en Francia, país que alumbró las categorías del dominio público y del dominio privado como dos conceptos contrapuestos, puede observarse una tendencia “flexibilizadora” o “privatizadora” que aplica a los bienes demaniales ciertas reglas del régimen de dominio privado. Se debilita la rígida separación entre las dos categorías, al tiempo que se cuestiona la no siempre justificada aplicación de los principios jurídicos conformadores de la categoría de dominio público 30.
De todas maneras, debe indicarse que no todas las innovaciones son positivas ni todas las reglas están claramente unificadas. Esta falta de uniformidad se manifiesta en diferentes niveles31 :
En primer lugar, el campo de aplicación de los títulos de ocupación del dominio público constitutivos de derechos reales continúa variando en función de la entidad pública propietaria. Se subraya que el Código agrava aún más la falta de coherencia de las exclusiones generales.
En segundo lugar, la duración de la autorización de ocupación privativa del dominio público no ha sido armonizada: cuando las normas prevén límites precisos a esta duración, dicho límite está fijado en setenta o noventa y nueve años, en función de la Administración pública propietaria y del título jurídico concedido.
En tercer lugar, la ausencia de armonización de las reglas atributivas de derechos acordados. En efecto, el silencio del título no tiene el mismo significado según el caso en el que nos encontremos.
En cuarto lugar, el propio carácter de los derechos acordados difiere según el caso.
Además, se critica que las técnicas utilizadas en Derecho francés han sido creadas a medida que fueron siendo necesarias. Quiere decirse que no hubo una reforma de conjunto, sino que cada vez que hacía falta se ha creado un útil jurídico distinto y específico, pero sin realizar una modificación completa de conjunto32 .

1 Véase BARCELONA LLOP, J., «Novedades en el régimen jurídico…»,op. cit., pp. 549 y ss. Y más reciente MOREU CARBONELL, E., «Desmitificación, privatización y globalización…», op.cit.

2 El autor que más incisivamente ha estudiado esta posibilidad es Yves GAUDEMET. De sus trabajos pueden verse: La superposition des propriétés privées et du domaine public, Rec. Dalloz Sirey, 1978, pp. 293 y ss; Les constructions en volume sur le domaine public, Cah. jur.élect. ed du gaz, 1991, pp. 297 y ss; y Division en volumes, Juris-Classeur, Droit Administratif, fasc. 40, 2000. En esta misma línea véase YOLKA, P., La propriété publique.., op. cit., pp. 392 y ss. 

3 Afirma MAMONTOFF, C., Domaine public et entreprises privées, Hamarttan, Paris, 2003, p. 49 que: «Ainsi, la conception de la domanialité publique qui a prévalu sans partage jusqu´ici, au moins dans la lettre du droit et dans les présentations de la doctrine, est de soustraire à la logique et aux exigences de la loi commune du laisser «hors du commerce»; c´est conception qui est supposée animer le régime applicable à un nombre de biens publics devenu absolument considérable aujourd’hui, aussi bien du point de vue quantitatif que qualitatif. C´est cette approche de la domanialité publique qui s´est reproduite par inertie; pourtant elle est erronée. En effet, on constate une double évolution. Espace théoriquement affecté, en fait il est le lieu de développement d´activités privées industrielles et commerciales. L´observation de la réalité des rapports qui se développement aujourd´hui sur le domaine public révèle que le domaine public est un espace marchand. Mais, les propriétés domaniales ne sont pas toutes attractives pour l´opérateur privé et le domaine public suscite une demande plus ou moins importante de la plus part des entreprises privées, en fonction précisément la rentabilité de celui-ci. (…) Insensiblement, le domaine public est devenu un espace dominé par le marché».

4 PROUDHON es el primer gran sistematizador de la doctrina al proponer, en 1833 en su Traité du domaine public (ou De la distinction des biens considérés principalement par rapport au domaine public), Dijon, Lagier, 1833,distinguir entre los bienes de la Nación dos conjuntos: el dominio público, que debido a su utilidad para el público debían ser protegidos por las reglas de la inalienabilidad y de la imprescriptibilidad y los demás, que en razón de su menor utilidad no tenían necesidad de la misma protección. El dominio público se caracteriza por ser «un ensemble de choses qui sont publiques come asservies par les dispositions de la loi civile au usage de tous». Engloba los bienes afectados a la utilidad pública, comprendidos los afectados a los servicios públicos y a las prisiones. Por el hecho de su consagración a la utilidad pública son inalienables e imprescriptibles, mientras que dure su destino al interés general. A este dominio público se oponen los bienes «qui appartiennent propriétairement à la communauté qui jouait comme les particuliers jouissent de leurs biens». Se trata del dominio privado, «domaine du profit»,compuesto por bienes productivos. El éxito de su construcción fue extraordinario. Su teoría se extendió por toda Europa y sirvió para sistematizar el régimen de los bienes públicos en el período constitucional.

5 SERNA VALLEJO, M., «Los bienes públicos: formación de su régimen jurídico», en Derecho de los bienes…, op.cit., pp. 51 y ss., explica que la influencia de la doctrina francesa se aprecia, por primera vez, en la obra de Colmeiro cuya primera edición data de 1850. Manuel Colmeiro es el primer autor español en el que se percibe el influjo de la doctrina de Proudhon, al distinguir entre el dominio público y el dominio del Estado. Considera que el dominio público comprende “las cosas que corresponden en plena propiedad a la Nación y en cuanto al uso a todo el mundo”, que se encuentran fuera del comercio y que son inalienables e imprescriptibles. Y dentro del concepto de dominio del Estado incluye los bienes “que pertenecen en plena propiedad a la Nación, y forman una especie de patrimonio común a todos los ciudadanos”. Son bienes que se administran exclusivamente por el Estado, quien “los adquiere y conserva, los aprovecha y enajena, según las necesidades del servicio o los intereses de la sociedad”. Colmeiro, acogiendo de nuevo la tesis de Proudhon, considera que los públicos corresponden a la Nación por el derecho de soberanía, mientras que el patrimonio del Estado se fundamenta en el derecho de propiedad.

6 LACHAUME, J.F.; BOITEAU, C. y PAULIAT, H., Droit des services publics, Dalloz Sirey, Paris, 2004, p. 99

7 Esto no quiere decir que, como explica DE GUERRERO MANSO, M. C., «El derecho de las propiedades públicas en Francia y su relación con el medio ambiente y el urbanismo»¸en LÓPEZ RAMÓN, F. y ESCARTÍN ESCUDÉ, V. (coords.), Bienes públicos, urbanismo y medio ambiente, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 130, que no existiera ninguna clasificación. En efecto, ya en esta época se diferenciaba entre los bienes del rey y los bienes de la Corona. «La necesidad de diferenciar estos dos tipos de bienes fue sostenida por numerosos autores y condujo a formular la noción de la indisponibilidad de los bienes, cuya máxima expresión es la conversión del derecho de propiedad sobre los bienes de la Corona en un mero derecho de guarda».

8 Note de l´ éditeur anonyme des mémoires sur les matières domaniales ou Traité du domaine de LEFÈVRE DE LA PLANCHE, Desaint, Saillant et Vincent, Paris, 1764-1765, p. 16.

9 GAUDEMET, Y. y DERUY, L., «Les travaux de législation privée. Le rapport de l´Institut de la Gestion Déléguée», Petites affiches, La Loi, Le Quotidien Juridique, núm. 147, 2004, p. 10, señalan que el dualismo dominio público/privado es reductor de la realidad. Habría que hablar en realidad de regímenes de la demanialidad pública y de regímenes de la demanialidad privada, cada uno justificado y construido en función de las exigencias de la afectación de utilidad pública del bien al cual se aplica. Estos regímenes pueden sucederse en el tiempo en un mismo bien.

10 DUGUIT, L., Traité de Droit Constitutionnel, E de Bocard, Paris, 1928, p. 348; JANSSE, L., Les traits principaux du régime des biens du domaine public, Paris, 1938, pp. 317-318 y AUBY, J.M., «Contribution à l´étude du domaine privé de l´Administration», Etudes et Documents du Conseil d´État, 1958, p. 35.

11 Debe destacarse, entre otros, a FOUCART, E., Eléments de Droit public et administratif, Paris-Poitiers, 1834, p. 250, quien defiende que: «Nous nous proposerons de consacrer les mots domaine public à exprimer les choses qui servent à l´usage commun, comme les chemins, routes, rues, places, bâtiments publics, choses qui par suite de la destination qu´on leur a donnée ne sont susceptibles ni de propriété privée ni de prescription, et de qualifier le domaine de l´État les choses que l´État possède à peu près de la même manière que les particuliers, dont les produits entrent dans le Trésor royal, mais qui ne sont pas point hors du commerce et peuvent en conséquence être aliénées et prescrites». Asimismo, PROUDHON, J.B. V., Traite du domaine public…, op. cit,. p. 240, quien argumenta que: «C´est par la destination de ces diverses espèces de fonds que leur domaine est qualifié de domaine public, soit parce qu´ils sont asservis à l´usage du public, soit parce que c´est à la puissance publique à protéger la jouissance que la société a le droit d´exercer sur eux. Le domaine public, matériellement considéré, s´entend donc des choses qui appartiennent à l´être moral et collectif que nous appelons le public, comme le domaine privé s´entend des choses qui appartiennent aux différents particuliers(…)».   

12 DUCROCQ, T., Cours de Droit Administratif, Thorin, Paris, 1897-2005, p. 461, afirma que para formar parte del dominio público, debían cumplirse tres condiciones: no ser susceptible de propiedad privada por su naturaleza; estar afectado al uso público y no solamente al servicio público, como la mayor parte de los edificios públicos; y ser una porción del territorio francés, expresión solemne aplicable perfectamente a las partes del suelo no urbanizables.

13 GAUDEMET, Y., Droit Administratif des biens, LGDJ, Paris, 2008, p. 158.

14 GAUDEMET, Y., Droit Administratif des biens…, op. cit., p. 163, explica que los autores han resaltado una gran ruptura entre el principio de inalienabilidad del Antiguo Régimen y la regla moderna del art. L 3113 CGPPP, ya que esta última protege ante todo la afectación del bien, a la cual está unida.

15 GAUDEMAR, H., «L´inaliénabilité du domaine public, une nouvelle lecture», Dossier Le patrimoine des personnes publiques, LamyLine, Droit et Patrimoine, num. 179, 2009.

16 Sin embargo, el CGPPP (arts. L. 3112-1, L. 3112-2 y L. 3112-3) permite transferencias en propiedad e intercambios de bienes demaniales entre personas públicas e incluso a favor de personas privadas, a condición de que dicha operación garantice y mejore el ejercicio de una misión de servicio público.

17 GARCÍA CABA, M., «Los bienes públicos en Francia», enPAREJO ALFONSO, L. y PALOMAR OLMEDA, A. (dirs.), Derecho de los bienes públicos, Tomo IV. Protección y tráfico jurídico de los bienes. Derecho comparado, Aranzadi, Pamplona, 2009, p. 562.

18 MELLERAY, F., «Définitions et critères du domaine public», Dossier propriété public-domaine public, Revue Française de Droit Administratif, septembre-octobre, 2006, pp. 906-907, «Cette volonté, exprimée clairement dès la première loi d´habilitation, reposait sur un constat partagé de manière à peu près unanime: celui de «l´hypertrophie» d champ de la domanialité publique, phénomène évidemment problématique à l´heure où la souplesse de gestion et surtout la valorisation économique des propriétés publiques sont recherchées de manière accrue».

19 El Informe del Presidente de la República sobre el CGPPP (Rapport au Président de la République relatif à l´ordonnance num. 2006-460, du 21 avril 2006, relatif à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques) exponía que el Derecho de bienes francés estaba compuesto por normas muy dispersas y desfasadas, que ocasionaban tal inseguridad jurídica que era casi imposible conocer cuál era el Derecho aplicable.

20 BEAUREGARD-BERTHIER, D., Droit Administratif des biens, Gualino, Paris, 2006, p. 60, «Ainsi, dans l´arrêt Société Le Béton, rappelons que le Conseil d´État avait posé le principe que le domaine public comprend les biens des personnes publiques affectés à un service public sous réserve d´un aménagement spécial. Et, en effet, dans la conception de la Commission de réforme du Code civil, cette notion devait limiter l´incorporation dans le domaine public des biens affectés aux services publics, le but étant de n´accorder la protection particulière du régime de la domanialité publique qu´à des biens pour lesquels ce régime exorbitant du droit commun était vraiment justifié (et non à des biens d´usage aussi courant que le mobilier des ministères, par exemple)».

21 BARCELONA LLOP, J., «Novedades en el régimen jurídico…»,op. cit., pp. 549 y ss.

22 GAUDEMET, Y., La réforme du droit des propriétés publiques, Institut de la gestion délégué, Colloque de Vaugirard, 28 janvier, 2004, travaux publiés in Les petites affiches, 23 juillet, 2004, núm. 147.

23 Debe tenerse en cuenta que esta visión funcional del dominio público es plenamente asumida por la doctrina francesa, para la cual el dominio público es fundamentalmente una forma de propiedad inalienable e imprescriptible, cuya esencia reside en la afectación o destino de determinados bienes a la utilidad pública. En España, sin embargo, sin llegar a desaparecer del todo esta teoría, ha cobrado relieve una nueva corriente que niega la tesis dominical del dominio público, sosteniendo la idea de que la técnica jurídica del dominio público no es sino un título de intervención administrativa, dirigido a proteger y ordenar la utilización de determinados bienes de interés general.

24 Esto debe llevar a comprender que la “escala de la demanialidad pública” no es jamás una escala de la propiedad. La propiedad pública es constante, pero recibe correcciones temporales y variadas afectando algunos de sus atributos.

25 Se suele citar tradicionalmente: el arrêt du Conseil d´État, de 1923 Piccoli, que a propósito de los terrenos de Port d´Oran, había reconocido expresamente la propiedad del Estado sobre aquéllos; y la decisión de la Cour de Cassation, de 11 de diciembre de 1934, que recordaba que: «la propriété du sol de la voie publique emporte celle du dessus».

26 BEAUREGARD-BERTHIER, O., Droit Administratif des biens…, op. cit., p. 25, «La nécessité d´une codification du droit demanial se faisait d´autant plus sentir que bon nombre de ses règles étaient issues de la jurisprudence administrative et qu´elles souffraient souvent d´une rigidité et d´une complexité difficilement compatibles avec les impératifs de valorisation économique des biens concernés; quant aux règles issues de la loi ou du règlement, elles n´étaient que parcellaires et en tout état de cause n´avaient pas été l´objet d´une révision d´ensemble depuis 1970, alors même que le contexte économique et juridique s´est transformé en profondeur».

27 BRARD, Y., Domaine public et privé des personnes publiques, Dalloz, Paris, 1994, p. 114.

28 La primera parte del código trata de la adquisición de bienes por las personas públicas, los modos y los procedimientos de adquisición. La segunda parte trata de la gestión de los bienes, distinguiendo entre “les biens relevant du domaine public” y “les biens relevant du domaine privé”. La tercera parte se refiere a la cesión de bienes manteniendo la misma distinción. La cuarta parte desarrolla otras operaciones inmobiliarias de las personas públicas y la quinta, las disposiciones relativas a la adquisición, gestión y cesión de bienes de las colectividades ultramarinas.

29 El Code Général de la Propriété des Personnes Publiquesaprobado por la Ordenanza núm. 2006-460, de 21 de abril relativa a la parte legislativa del code général de la propriété des personnes publiques da respuesta al consenso que existía sobre la necesidad de modernizar el Derecho de la propiedad de las personas públicas. Por ello, entre sus grandes innovaciones clarifica varias nociones fundamentales relativas a la demanialidad pública y a la propiedad de las personas públicas con la finalidad de facilitar la modernización de la gestión del patrimonio de las personas públicas. Permite una mejor valorización económica del dominio público. Sin embargo, también existen algunas críticas que la doctrina realiza al Código. Concretamente, se afirma que es incompleta la reforma del régimen de las ocupaciones demaniales; se califica de lamentable la teoría de las mutaciones demaniales y se lamenta el mantenimiento de soluciones diferentes, según las ocupaciones, en la disposición y circulación de los derechos reales. Además, se reprocha el diferente trato que reciben las colectividades locales y la Administración pública del Estado justificado únicamente por consideraciones de oportunidad política. Mientras que aquéllas pueden conceder títulos constitutivos de derechos reales, éste lo hace automáticamente (ahora la ocupación demanial conlleva el reconocimiento de un derecho real del ocupante demanial sobre las instalaciones realizadas por él para el dominio del Estado y sus establecimientos públicos). El art. L. 2122-6 afirma que: «le titulaire d´une autorisation d´occupation temporaire du domaine public de l´État a, sauf prescription contraire de son titre, un droit réel sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu´il réalise pour l´exercice d´une activité autorisée par ce titre», precisando que: «ce droit réel confère à son titulaire pour la durée de l´autorisation et dans les conditions précisées les prérogatives et obligations du propriétaire». Se observa así una verdadera inversión de los principios resultantes del nuevo Código: mientras que la inalienabilidad del dominio público prohibía el reconocimiento de toda especie de derecho real al ocupante autorizado, salvo texto legislativo específico que consagrara dicha posibilidad, el Código de 21 de abril de 2006 recoge la regla contraria.

30 CHINCHILLA MARÍN, C., Bienes patrimoniales…, op. cit, pp. 48-53.

31 BEAUREGARD-BERTHIER, O., Droit Administratif des biens…, op. cit., pp. 28-29.

32 GAUDEMET, Y., Préface, YOLKA, P. (dir.), Code Général de la Propriété des Personnes Publiques…, op. cit. afirma que los elementos y las técnicas creadas para la valorización no han seguido una regulación coherente ni completa, sino que han ido surgiendo a medida que han ido siendo necesarias.