Aportación del derecho administrativo sancionador a la configuración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

María Lidón Lara-Ortiz (CV)
Profesor Asociado Derecho Administrativo, Universitat Jaume I

 

RESUMEN
La regulación actual de la responsabilidad penal de las personas jurídicas introducida por la L.O. 5/2010, se configura sobre criterios de imputación tomados del Derecho civil, y más concretamente dentro de este, de la responsabilidad civil de carácter extracontractual y derivada de hechos de otro; esta particularidad, plantea ciertos problemas dogmáticos respecto al Derecho penal clásico, y también problemas de virtualidad práctica, debiendo acudir al Derecho civil y mercantil (societario), en cuanto a la configuración de esa responsabilidad basada en hechos de otro y, al Derecho administrativo sancionador, donde la problemática de la atribución de responsabilidad administrativa ha sido tratada anteriormente en relación con las personas jurídicas, especialmente en materia tributaria, de modo que, las conclusiones a que se ha llegado en el ámbito administrativo pueden servir para clarificar la operatividad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y aportar soluciones a los problemas planteados en relación, especialmente, con la configuración de la culpabilidad, la aplicación de la teoría del levantamiento del velo, y la extensión de la responsabilidad penal a los entes sin personalidad.
Palabras clave: Derecho administrativo sancionador, personas jurídicas, responsabilidad, penal, culpabilidad.

1. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD; UN DERECHO PENAL DISTINTO AL CLÁSICO

La responsabilidad penal de las personas jurídicas, tal y como se regula actualmente en el artículo 31 bis CP, se ha construido sobre criterios de imputación tradicionalmente utilizados en la configuración de la responsabilidad civil derivada de hecho de otro, y supone unos presupuestos y elementos bien diferentes a los del Derecho penal clásico, lo cual permite que nos planteemos si cabe hablar de una nueva categoría de Derecho penal. Esta idea ya se había apuntado anteriormente a la reforma penal de 2010, con ocasión de la redacción dada por la L.O. 15/2003, al artículo 31 CP que recogía una incipiente responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues se introducía la solidaridad en el pago de la multa del autor del delito (persona física) y de la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta se actuaba. Esta norma era para algunos autores, “extremadamente confusa en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad solidaria” impuesta a la persona jurídica 1, y se planteaba si <<estamos ante una institución de naturaleza penal o si, por el contrario, tiene otra naturaleza>> 2. Otras posturas mantenidas en la doctrina al respecto son la de identificar esta responsabilidad con una sanción administrativa o la de considerarlo una distinta forma de sanción penal, pues para la admisión de su naturaleza penal existían algunas dificultades dogmáticas. A la vista del actual artículo 31 bis CP, debemos considerar que estamos ante una auténtica sanción penal puesto que se recoge en una norma penal, y es consecuencia de una infracción penal; ahora bien, indudablemente con unas características muy particulares.
Dado que su particularidad radica en que se parte de un hecho delictivo cometido materialmente por una persona física, y se imputa a la entidad en base a los criterios clásicos de atribución de responsabilidad civil 3 por hecho de otro, podemos plantearnos si estamos ante una nueva categoría de derecho penal4 , pues como ha sido puesto de manifiesto por diversos autores5 no puede, en estos casos, concurrir el elemento de la culpabilidad tal y como se concibe en sentido clásico.
Por este motivo, encontramos posiciones 6 que destacan el difícil encaje de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho penal clásico; aunque, debemos partir de la idea de que la responsabilidad requiere la concurrencia del elemento subjetivo7 . Ello es así, tratándose de responsabilidad civil, penal, y administrativa en el ejercicio de la potestad sancionadora (respecto a este último, así resulta de los artículos 130 y 137 Ley 30/1992, artículo 179 de la Ley 58/2003, General Tributaria). Este denominador común, la culpabilidad, permite encontrar similitudes en la responsabilidad civil, administrativa y penal de las personas jurídicas, que serán de utilidad para la configuración de esta última, menos desarrollada por ser novedosa en nuestro derecho, que las otras dos.

1. LOS ENTES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA, ¿PUEDEN CONSIDERARSE RESPONSABLES?

La Sentencia del Tribunal Constitucional 246/1991, que viene a reconocer la capacidad de infracción administrativa de las personas jurídicas, lo hace en base a su capacidad de infringir normas y obligaciones legales, por lo que si los entes sin personalidad jurídica son destinatarios de esas obligaciones, también tienen capacidad para infringirlas.  En este sentido, si nos fijamos en el Derecho administrativo, concretamente, en materia tributaria, el artículo 35.4 LGT –Ley 58/2003-, los considera obligados tributarios cuando constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición, y por tanto susceptibles de responsabilidad.
El  reconocimiento de capacidad de infracción administrativa a los entes sin personalidad puede tener cierta relevancia penal por la interacción con las normas sobre el delito fiscal –artículo 305 CP-, ya que en este caso, penalmente no podríamos considerar a tales entes como responsables penales, y sin embargo, en el expediente administrativo sí que serían parte. La diferencia de tratamiento en materia penal y administrativa no está  demasiado justificada si atendemos al criterio mayoritario en la doctrina8 que mantiene la inexistencia de diferencias sustanciales entre el injusto penal y administrativo9 .
Procesalmente, no hay inconveniente para considerarles responsables y que sean parte en el proceso, puesto que los entes sin personalidad tienen capacidad para ser parte de acuerdo con el artículo 6.5º LEC –que rige como supletoria respecto de las demás normas procesales,  ex art. 4 LEC-. Es, en el plano sustantivo penal, donde encontramos el problema de su inclusión, puesto que esta debe ser expresa, dados los principios de legalidad y tipicidad.
Por todo ello, de lege ferenda se hace conveniente la extensión de responsabilidad penal a los mismos, existiendo ya, un primer paso dado en este sentido, en la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado que considera aplicables a los mismos las consecuencias accesorias previstas en el artículo 129 CP10 , siendo este el precedente inmediato del reconocimiento de responsabilidad criminal propia a las personas jurídicas, e incluyendo un estatuto de responsabilidad penal accesoria, cuya naturaleza es claramente  penal11 . A todo lo anterior, cabe añadir que el Anteproyecto de reforma del Código Penal que fue aprobado por el Consejo de Ministros en fecha 11 de octubre de 2012, da un paso en el sentido que aquí estamos defendiendo, puesto que se proyecta la modificación de los apartados 1 y 2 del artículo 129 CP, de modo que en caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis del Código Penal, puedan las mismas ser destinatarias de una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, dentro de ciertos límites, y en los mismos casos en los que esté prevista su aplicación a las personas jurídicas.  

1. LA CONFIGURACIÓN ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN RELACIÓN CON EL ELEMENTO SUBJETIVO.

Los criterios que se han acogido en el artículo 31.1 bis CP, conforman el sistema de la doble vía12 , esto es, dos criterios de atribución distintos: el primero es de carácter objetivo y el segundo criterio se basa en la culpa in vigilando. En ambos casos, encontramos un elemento común que es la actuación de un tercero con el que  pueda tener conexión la persona jurídica, lo que dificulta la inclusión de la culpabilidad entendida según el Derecho penal clásico.

En el marco de la infracción y sanción administrativa, la STC 246/1991, de 19 de diciembre, entendió que, las personas jurídicas tienen capacidad infractora y que, si bien, la Constitución española consagra el principio de culpabilidad como  principio estructural básico del Derecho Penal, cuyos principios son los mismos que los del Derecho Administrativo sancionador, ello no implica, que la Constitución  haya convertido en norma un determinado modo de entenderlo; por lo que en base a ello, se admite la culpabilidad de las personas jurídicas en materia administrativa. Cabe destacar  que las SSTC 76/1990 y 246/1991 matizan el principio de culpabilidad respecto a las  infracciones administrativas, de modo que resulta  inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva pura o sin culpa, pero destacan que ese principio se ha de aplicar necesariamente de  forma distinta a como se aplica a las personas físicas13 . Esta idea se puede extrapolar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Para entender cómo opera esa culpabilidad entendida de forma diferente a la del derecho penal de las personas físicas hay que acudir a la teoría del riesgo configurada respecto a la responsabilidad civil14 , y a la doctrina de la comisión por omisión. Respecto a esta última, la STS, Sala Segunda nº 257/2009 y la STS 11 de marzo de 2010, Sala 2ª interpretan la comisión por omisión en relación con la responsabilidad de los administradores y representantes, y así, partiendo del artículo 11 del Código Penalla segundadeclara que “el tipo objetivo de la comisión por omisión requiere, pues, la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y la causalidad hipotética”. Por tanto, la aplicación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, teniendo en cuenta el criterio de imputación basado en la falta de control, tiene en cuenta el elemento subjetivo, y ello considerando que la culpa in vigilando que se le atribuye es consecuencia de sus propios actos; concurriendo,  por  tanto,  en  estos  casos,  el principio de la responsabilidad personal por hechos propios -principio de la personalidad de la pena o sanción- (STC 219/1988).
Por su parte, la teoría del riesgo aplica el criterio basado en la culpa in vigilando en materia de responsabilidad civil,  suponiendo una culpa presunta, e invirtiéndose la carga de la prueba, de modo que la responsabilidad civil se impondrá mientras el presunto culpable no demuestre que puso toda la diligencia debida para evitar el perjuicio15 , desde el punto de vista penal, el problema que nos encontramos  para admitirlo es el principio de presunción de inocencia. Precisamente, los Informes del Consejo General del Poder Judicial referentes a los Anteproyectos de reforma penal de 2006 y de 2008 se referían a la posible inconstitucionalidad de este sistema de imputación por ello, y en el mismo sentido, encontramos algunas críticas doctrinales16 .
Ahora bien, siguiendo la teoría del riesgo, esa inversión de la carga de la prueba, actúa en el ámbito civil, sin eliminar absolutamente el elemento subjetivo de la culpa, solo implica la proximidad o facilidad probatoria en ciertas circunstancias. Del mismo modo, en el ámbito administrativo sancionador, no podemos afirmar que la responsabilidad sea puramente objetiva, al contrario es consolidado criterio jurisprudencial (STS 7 y 26 de julio de 1997, 9 de diciembre de 1997, 18 de julio de 1998, 17 de mayo de 1999, 2 de diciembre de 2000, 7 de abril de 2001 y 3 de junio de 2002, entre muchas otras) que toda la materia relativa a infracciones tributarias –y en general, administrativas-, ha de resolverse desde la perspectiva de los principios de culpabilidad y tipicidad, con completa proscripción de la imposición de sanciones por el mero resultado, como ya tuvo ocasión de declarar la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/96, de 26 de abril.
En el mismo sentido, pero en materia penal, la jurisprudencia del TEDH, tiene declarado que la protección de la presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento resulta incompatible con fórmulas de presunción iuris et de iure de responsabilidad penal (Así STEDH dictada en el caso Salabiaku contra Francia, de 7 de octubre de 1988). Además el TEDH no niega la posibilidad de establecer presunciones fácticas iuris tantum contra la persona sometida al proceso siempre que se encuadren en “límites razonables tomando en cuenta la gravedad del asunto y se preserven los derechos de defensa”, esto es, cuando sea posible que el que sufre la presunción pueda aportar prueba en contrario (en este sentido, la STEDH recaída en el Caso Radio France contra Francia, de 30 de marzo de 2004).
Desde el momento en que aplicamos el mismo criterio para imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas, se hace necesario que se introduzca la posibilidad de quedar exenta la persona jurídica de la responsabilidad penal de que se trate, acreditando haber puesto toda la diligencia debida en evitar la infracción, y ello como exigencia del principio de presunción de inocencia. De hecho, por la similitud en la construcción de la  responsabilidad penal de los administradores y representantes de la persona jurídica vía artículo 31 CP  -antes 15 bis CP-, resulta aplicable el criterio seguido por la Sentencia del Tribunal Supremo número 816/2006, de 26 de junio, que declaró respecto a la misma que “... su incorporación al Código [se refiere a la del anterior artículo 15 bis] no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva” de modo que “no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad en relación con los mismos”.
Por todo ello, en la configuración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se puede admitir la culpa presunta, pero siempre permitiendo su destrucción con prueba en contrario. En la regulación actual, sin embargo, no se contemplan eximentes o atenuantes en base a este elemento subjetivo, de modo que utilizando el criterio de imputación basado en la culpa in vigilando se hace imprescindible que, de lege ferenda, se introduzcan en el artículo 31 bis CP eximentes o atenuantes, que permitan al presunto responsable, acreditar que puso toda la diligencia debida en evitar el perjuicio y que no incumplió su deber de control. Por su parte, también se hace necesario que se regule la extensión de este deber de control o vigilancia, esto es su concepto legal, en el ámbito penal, debiendo acudir, mientras este punto no sea objeto de reforma, al concepto de buena organización en el ámbito mercantil, como obligación legal de quien administre la empresa (ex artículo 225 del RD-Legislativo 1/2010 de 2 de julio que les impone el de deber de llevar una diligente administración).
Los principios de legalidad y seguridad jurídica, requieren que se elabore el concepto de defecto de organización, y, el principio de presunción de inocencia requiere que se contemple normativamente la “buena organización” como circunstancia exculpante o atenuante, de modo similar a como se aplican las eximentes y atenuantes de los artículos 20 y 21 CP (que estemos ante una u otra dependerá del grado de  diligencia adoptada en el caso concreto), cuando se utiliza este criterio de imputación basado en la culpa in vigilando.
Lo contrario supondría obviar por completo el elemento subjetivo, e imponer esta responsabilidad de forma absolutamente objetiva, quedando vulnerado el principio de presunción de inocencia. Es más, hay posiciones doctrinales que incluyen otras causas que permiten minorar la responsabilidad de la entidad como, por ejemplo, el error de prohibición invencible, ya que en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se acoge para  matizar la responsabilidad administrativa de la persona jurídica, como causa excluyente  de su culpabilidad17 , en este sentido, también encontramos algunas posiciones doctrinales18 , aunque, en general, se considera de difícil aplicación esta última causa de exclusión de la responsabilidad penal, a la persona jurídica 19.
Respecto al criterio de imputación objetivo, es en el derecho estadounidense, donde se origina la construcción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que a falta de un desarrollo suficiente de la dogmática jurídico-penal, tomó del Derecho civil la doctrina del “superior responsable” o “superior que responde”20 , configurándola en base a un criterio objetivo puro, pues permite atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica, sin necesidad de que exista omisión o acto de la persona jurídica, y bastando que el resultado lesivo que supone infracción penal se haya cometido por cualquier persona física que trabaja en el seno o para la persona jurídica. En el Derecho holandés, siguiendo su evolución, la responsabilidad penal se extendió también a otros delitos vinculados con infracciones administrativas, como es el fraude aduanero en materia de exportación, muy vinculado con el fraude fiscal. Posteriormente, durante la primera mitad del siglo XX,  se configuró la teoría de la responsabilidad funcional, pero la responsabilidad penal de las mismas, en el sentido de concebírseles como posibles autores directos de infracciones penales  se introdujo en 1976, en el artículo 51.3 del Código Penal Holandés, que equiparó a las personas jurídicas con las físicas en cuanto a responsabilidad penal, e incluso equipara a ambos a la “sociedad que no tenga personalidad jurídica”, es decir,  a lo que en nuestro derecho mercantil conocemos como sociedad en formación o sociedad irregular. Todo ello es argumento para extender el mismo régimen jurídico a entes sin personalidad jurídica en el sentido apuntado anteriormente.
A pesar de ello, estas soluciones no pueden importarse directamente al Derecho español, no siendo posible imputar a la persona jurídica, o a quien ostente cargo de administrador o representante de la misma, de modo vicarial, sin que concurra el elemento subjetivo en ellos, teniendo en cuenta la jurisprudencia antes referida.  Por todo ello, lo que se echa en falta, también cuando se utiliza el criterio de imputación objetivo, que se regule como causa de exclusión o minoración de la responsabilidad del sujeto, la diligencia de este en tratar de impedir el hecho dañoso, o bien, que haya concurrido cualquier causa que haya interrumpido el nexo causal (fuerza mayor o caso fortuito, o injerencia del propio perjudicado o de un tercero), pues si, en materia de responsabilidad civil, se tiene en cuenta la culpabilidad y la ruptura del nexo causal por circunstancias imprevisibles para el responsable -STS de 30 de marzo de 2010 (Roj: STS 1866/2010) 21-, con más razón en materia penal debe de tenerse en cuenta, ya que actúa como garantía del derecho de presunción de inocencia, valorándose la diligencia aplicada según las circunstancias del caso 22.

4. LA TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DE VELO COMO SOLUCIÓN.
En aquellos casos en los que no sea posible imputar a la entidad por la aplicación de esas causas de atenuación o de exención de la responsabilidad, y para que no quede frustrada la finalidad de la reforma; es conveniente volver de nuevo al derecho civil para aplicar una de las teorías que tradicionalmente se han utilizado en el mismo, como es la teoría del levantamiento de velo; La teoría del levantamiento de velo23 se utiliza para descartar a las sociedades pantalla que sirven para ocultar la actividad real de  quien las utiliza e instrumentaliza, habiéndose referido el Tribunal Supremo a  esta teoría en STS 986/2005, de 21 de julio, al indicar que la finalidad de la misma es evitar el fraude de ley, que persiguen quienes se amparan en esta forma jurídica, para eludir el cumplimiento de obligaciones, o conseguir cualquier otra finalidad fraudulenta; Si se aplica en el ámbito civil y, también en el administrativo sancionador, con más razón se debería aplicar en el ámbito penal; Así lo hizo la STS, Sala 2ª, 952/2006, de 10 de octubre, entre otras.
Esta teoría originariamente surgida en el ámbito de la responsabilidad civil y societaria, en el Derecho norteamericano, también fue trasladada al ámbito penal por la jurisprudencia angloamericana. En la jurisprudencia española se ha utilizado en numerosas ocasiones, y el Derecho Administrativo sancionador la ha aplicado también 24. De modo que, en base a los principios comunes entre Derecho Administrativo sancionador y Derecho penal25 , la misma puede ser aplicada en los casos en los que en el marco de la persona jurídica no se pueda imputar responsabilidad penal a la misma sin obviar los criterios fundamentales de imputación que aquí estamos tratando, de modo que con ello, la imputación se ajuste a los principios esenciales del Derecho penal.
Si la culpabilidad de la persona jurídica no está clara, debe acudirse a la teoría del levantamiento de velo26 , no pudiendo admitirse ni imposición de sanción penal fuera de los casos de culpabilidad, ni el “traslado de penas” a entidades jurídicas diferentes en los supuestos contemplados en el artículo 130.2 CP. Precisamente la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado se refiere a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo expresamente cuando resulte claro que se han utilizado sociedades pantalla con finalidades delictivas o fraudulentas27 , y cuando se detecte la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la total ausencia de auténtica actividad, organización, infraestructura, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito y/o para dificultar su investigación28 .

5. CONCLUSIONES
Considerando a la persona jurídica como una construcción ficticia del derecho, esto es artificial, la imputación de cualquier tipo de responsabilidad a la misma, también es artificial. Es cierto que, su admisión pasa, previamente, por considerar que estamos ante un nuevo Derecho penal, diferente al clásico, y que supone la construcción de la culpabilidad de las mismas sobre  bases diferentes a las que sirven para la configuración de la culpabilidad  de las personas físicas; esto sin embargo, la culpabilidad no debe en ningún caso estar ausente, lo cual, a la vista de la regulación actual puede plantear algunos problemas.
Así, en primer lugar, respecto a la configuración de la culpabilidad, resulta que en el nuevo Derecho penal de las personas jurídicas, la misma debe concurrir pero se presume iuris tantum; es decir, se invierte la carga de la prueba, debiendo poder la entidad, a través de sus representantes legales acreditar que se puso toda la diligencia debida en cumplir los deberes impuestos, especialmente el deber de control o de vigilancia que le incumbe. A la vista de que la culpabilidad debe concurrir inicialmente de forma presunta, lo que se echa de menos en el artículo 31 bis CP es la admisión de eximentes y atenuantes vinculadas con el elemento subjetivo; pues actualmente, este artículo sólo contiene de forma taxativa  la enumeración de atenuantes aplicables en las que el denominador común es que se producen en el momento posterior al hecho delictivo, no son coetáneas al mismo, y son además en gran medida de carácter objetivo. Es necesario que, de lege ferenda, se introduzcan como causas de exención o de atenuación –según el grado en que concurran- ciertas circunstancias, como haber puesto toda la diligencia debida la entidad,  de modo que el cumplimiento escrupuloso de  los  deberes  impuestos y  la  existencia de una  “buena organización” –concepto que también debe ser delimitado legislativamente en el ámbito penal-, permitiera la exoneración o reducción de su responsabilidad penal, así como contemplar las circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito que rompen el nexo causal, y también la concurrencia de culpas tanto de la propia víctima o perjudicado, como de un tercero. Esto permitiría dejar a salvo el principio de presunción de inocencia en ambos criterios de imputación, mediante la inclusión de un diferente concepto de culpabilidad, pero, en cualquier caso, conforme con la doctrina constitucional, que lo considera principio estructural básico del Derecho penal, de modo que no cabe la imposición de sanciones por el mero resultado, y este criterio, desde luego, debe ser inamovible.
En segundo lugar, la solución a algunos de los problemas prácticos indicados es la aplicación de la teoría del levantamiento de velo, pues, en los casos en los que la entidad no pueda ser responsable atendiendo a los criterios expuestos, para evitar que ciertas conductas queden impunes, y se frustre el fin de la reforma de 2010, se debe descartar la personalidad  del ente ficticio para hacer responder a las personas físicas que verdaderamente resulten ser responsables, sin forzar, ni obviar, principios penales básicos, para conseguir que las conductas perseguidas en el marco de la persona jurídica lleguen a ser realmente sancionadas. Ello sin perjuicio del carácter extraordinario de la aplicación de esta teoría.
Finalmente, si se pretende que la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sea realmente efectiva, es aconsejable que se extienda tal responsabilidad a los entes sin personalidad jurídica, puesto que, no extender tal responsabilidad a los mismos, implica mantener una zona de impunidad para hechos delictivos que pueden generarse en el marco de los mismos, cuando, como se ha señalado, tienen responsabilidad penal en los derechos de otros países que han seguido una evolución similar al nuestro, y sí que son titulares de obligaciones, así como susceptibles de responsabilidad civil y administrativa en nuestro propio ordenamiento jurídico, por lo que a todos los efectos es recomendable que, de lege ferenda, se complete la regulación actual extendiendo la responsabilidad penal a estos entes.

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