Política criminal en materia de delitos sexuales con menores en la Unión Europea.

Necesidad de un análisis político criminal.

 

María Aránzazu Rivera Fernández
Doctoranda en Derecho Penal y Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales. Universidad de Málaga

 

Resumen: Al hilo de las amplias y continuadas reformas de los códigos penales de los países miembros de la Unión Europea en su mayor parte,  en el que incluyo la legislación elaborada por el Reino Unido, en materia de agresiones y abusos sexuales a menores, childgrooming, prostitución y pornografía infantil. Coincide paralelamente con la evolución en las políticas criminales llevadas a cabo por la Unión Europea dentro del Derecho penal europeo, en relación a los delitos sexuales cometidos con menores, y el reflejo normativo como se produce, estableciéndose la base de su regulación armonizadora en el Tercer Pilar de la U.E. La cuestión de base, es establecer la necesidad de llevar a cabo un estudio sobre la política llevada a cabo por la UE en dicha materia para determinar si finalmente, se manipula, como consecuencia de la presión de ciertos países miembros interesados en gestionar mayores penas para este tipo de delitos en su propia legislación interna y con ello evitar un debate en sus respectivas cámaras legislativas. Así poder justificar de forma directa un endurecimiento de penas, excusándose en que se trata de una Directiva o Reglamento de la Unión Europea; lo que supone obligatoriamente su inclusión directa en la normativa interna. O bien esta política está justificada siendo equilibrada y acorde a la realidad existente en cada país miembro sobre la consecución de estos delitos que se consideran transnacionales y de especial protección para la U.E estando incluidos dentro de las políticas criminales.

Palabras claves:

Reformas penales, Delitos sexuales, menores, especial protección,  políticas criminales, Legislador,  acciones, juego legislativo, principio de subsidiariedad, tercer pilar de la U.E.

Abstract: In line with the broad and ongoing reforms of the penal codes of the member countries of the European Union for the most part , in which I include legislation drafted by the United Kingdom , on assault and child sexual abuse , childgrooming , prostitution and child pornography. It coincides with the evolution parallel criminal policies carried out by the European Union within the European criminal law in relation to sexual offenses with minors, and normative reflection as it occurs, establishing the basis of harmonizing regulation in the Third EU Pillar The basic issue is to establish the need to carry out a study on the policy pursued by the EU in this area to determine whether eventually handled, as a result of pressure from some member countries interested in managing increased penalties for this type of crime in their own domestic law and thereby avoid a debate in their respective legislatures . So directly to justify a tightening of penalties , apologizing that it is a Directive or Regulation of the European Union which is necessarily direct inclusion in the internal regulations . And the other posibility,  this policy is justified to be balanced and in line with the reality in each member on the achievement of these crimes that are considered transnational and EU Special Protection being included within the criminal policies .

Keywords:
Reforms criminal Law, sexual offenses, children, special protection, criminal policies, Legislator (politician), "play off legislative", the principle of subsidiarity, "Third Pillar" of the European Union

1.ABREVIATURAS

AUE                            Acta Única Europea (Unión Europea)
CDR                            Comité de las Regiones (Unión Europea)
CE                               Comunidad Europea
CEE                            Comunidad Económica Europea
CECA                         Comunidad Europea del Carbón y del Acero (antigua)
CES                            Comité Económico y Social (de la Unión Europea)
COM                           Comisión (Unión Europea), (se utiliza principalmente como  cabeza de los actos que provienen de ésta, seguida por el año, y numeración del acto).
DM                             Decisión Marco (Unión Europea)
DOCE                         Diario Oficial de la Comunidad Europea
DOUE                         Diario Oficial de la Unión Europea. (A veces en algunos  comentarios se escribe solamente con las abreviaturas DO)
EEE                            Espacio Económico Europeo
EEMM                       Estados Miembros (de la Unión Europea)
EURATOM                Comunidad Europea de la Energía Atómica.
JAI                              Justicia y Asuntos de Interior (Unión Europea)
LO                              Ley Orgánica
PE                               Parlamento Europeo
STC                            Sentencia Tribunal Constitucional
STS                             Sentencia del Tribunal Supremo.
STEDH                       Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
STJUE                         Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
TI                                Tecnologías de la información (expresión utilizada en el contexto legislativo europeo)
TIC                             Tecnologías de la información y de la comunicación.
TS                               Tribunal Supremo
TFUE                          Tratado Fundacional de la Unión Europea (tras entrada en vigor del Tratado de Lisboa) 1
TJUE                          Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
TUE                            Tratado de la Unión Europea (tras entrada en vigor del Tratado Lisboa)2
UE                              Unión Europea

2.-INTRODUCCION

El estudio de Derecho comparado3 que presenté como TFM 4 trataba de analizar los actos emanados de las Instituciones de la Unión Europea sobre la materia objeto de estudio con una comparativa de la legislación interna de varios países miembros. El punto de partida se produce desde un organismo internacional y complejo como es la Unión Europea (en adelante UE) que ha tenido diferentes fases de desarrollo y su evolución ha llevado a la consecución de una serie de retos con la finalidad  de unificar en la medida de lo posible a todos los EEMM en diferentes ámbitos tales como: el económico, el político y el de Seguridad, Justicia e interior.
A medida que avanza en sus objetivos la UE, se puede observar la complejidad de los instrumentos y las dificultades de efectuar una fase de pleno desarrollo por la idiosincrasia de los países miembros. No debemos olvidar que la producción normativa propia estatal interna y principalmente en materia de Derecho penal, es el legislador de cada país el que establece el bien jurídico que ha de ser protegido por el derecho penal; por tanto entra en juego una serie de factores tanto extrínsecos como intrínsecos que afectarán al establecimiento de ¿qué se considerará como Bien Jurídico de especial protección?,  para que el derecho penal entre en el plano de protección del mismo. Dependerá del legislador en ciertos aspectos que tendrá en cuenta los valores que se establecen en cada momento como referentes y de lo que la propia sociedad considere  un peligro o riesgo,  que en gran medida puede verse influida por los grupos de presión establecidos en la propia sociedad. No olvidemos que gran parte de las reformas llevadas a cabo en los Códigos penales nacionales se han producido a raíz de actos delictivos de carácter sexual en los que la víctima o víctimas eran menores. Saltando a los medios de comunicación, en ocasiones tratándolo con cierto sensacionalismo, creando  una alarma social, en la que se generaba un sentimiento de inseguridad ciudadana. Sentimiento que se traduce en una presión al legislador para que éste adopte la respuesta de un endurecimiento de las normas penales. Así se trata de dar respuesta al clamor ciudadano y minimizar la sensación de inseguridad. Hasta aquí hablamos de la labor del legislador en su propio País con relación al derecho interno.

3.-POLITICAS DE LA UNION EUROPEA
 
Si nos retrotraemos al momento en que los EEMM establecen el compromiso de anexionarse a  la UE,  aceptando las condiciones que se exigen para dicha inclusión, entre otras, la cesión supranacional de ciertos poderes, que antes eran exclusivos del Estado, permitiendo a la U.E. la dirección en políticas que afectan a nivel nacional, nos conduce al análisis de las numerosas ocasiones en las que se ha llegado a situaciones complicadas imposibilitando el acuerdo mínimo exigido, para sacar adelante una política común europea.
Los  EE.MM. han luchado en la mayoría de las ocasiones en interés propio en lugar de la consecución de un interés común, produciéndose en mayor medida esta situación en materia económica.
En cuanto a materia penal (cuadro 1),  la U.E. por el momento solo puede trabajar en el camino de unificar criterios en cuestiones que considera más relevante en derecho penal.
Construyendo poco a poco una base sobre la que trabajar conjuntamente con los EE.MM., sin olvidar que en última ratio será la legislación nacional la que establezca la norma penal, su redacción y punibilidad.
La diferencia entre materia económica y materia penal, estriba en que la primera descansa sobre la base del Primer Pilar de la UE (cesión de poderes de los EEMM) pero la segunda descansa sobre el Tercer Pilar (actos emanados sobre los principios de subsidiariedad y proporcionalidad) 5

Delimitación de las competencias de la UE                                                Se rige por el Principio de       Atribución.

El Ejercicio de las competencias de la UE         Se rige por los Principios de              Subsidiariedad Proporcionalidad

 

Cuadro 16 .

 

Por el momento es una utopía pensar en la posibilidad de un derecho penal europeo propio regulado en un único instrumento a modo de “Código Penal Europeo”.
Se establece una base común en los diferentes ámbitos penales abarcando delitos que se han considerado graves por traspasar las fronteras de los países y que se denominan “delitos transnacionales”.
 Se unifican esfuerzos para establecer criterios homólogos que justifican una política europea en materia penal, llegando hasta donde los límites del principio de subsidiariedad lo permitan.
Hasta el momento se han podido establecer unos mínimos en la duración de las penas; se ha tratado de establecer el principio de proporcionalidad para rija en el ámbito punitivo, dejando a las legislaciones nacionales aquello en lo que la U.E. no puede, por limitación, entrar a regular.
Debemos hacer referencia inevitable a  los sistemas jurídicos de los EE.MM. y que conviven en la UE, presentando grandes diferencias.
El sistema continental y el de la Common-Law (Reino Unido); incluso  dentro del sistema continental encontramos grandes diferencias respecto de los países que entrarían, por ejemplo: los países nórdicos respecto de los países mediterráneos. Gran parte de la doctrina habla de una Europa en la que existen claramente diferenciadas tres tipologías definidas sobre la base de índices socio-económicos, culturales y de política penal real, que vendrían a corresponderse con los siguientes sistemas respectivamente: un neoliberalismo atenuado, en comparación con el de Estados Unidos, que estaría representado en Europa por el Reino Unido, un corporativismo social-democrático, propio de los países nórdicos, (los tres países escandinavos y Finlandia) y un corporativismo conservador, que forma un grupo amplio y heterogéneo en el que se incluiría explícitamente Alemania, Holanda, Francia e Italia. Con respecto a España, en opinión de Josep Tamarit Sumalla 7 resultaría difícil que encajase en uno de los modelos indicados, teniendo en cuenta que en base a uno de los índices manejados en el estudio de investigación coordinado por este autor (la ratio de población penitenciaria), el modelo penal podría encajar en el neoliberal, pero existen grandes diferencias respecto a los países anglosajones. Por otro lado encuadrarlo en el nuevo grupo de países “punitivistas” con alta cota de encarcelamiento  (en el que se integran los países del este igualmente con grandes diferencias) tampoco encajaría.

4.- FUNDAMENTACION Y EVOLUCION DEL TERCER PILAR DE LA UNION EUROPEA

Partimos de grandes diferencias de la propia legislación nacional, con un objetivo supranacional, armonizar legislación penal en materia común; su fundamentación, la encontramos en el Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht el 7 de Febrero de 1992, por el que se crea el Tercer Pilar  de la UE orientado a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior (Título VI (JAI)). Con la entrada en Vigor del Tratado de Ámsterdam de 2 de Octubre de 1997, en vigor el uno de Mayo de 1999, se produce una reformulación del “Tercer Pilar”. Se fija como objetivo prioritario el establecimiento del espacio de libertad, seguridad y justicia, la cooperación policial y judicial para su consecución así como la aproximación de las legislaciones penales nacionales cuando corresponda.
El TUE establece una habilitación normativa prevista en sus artículos 29 y 31.1 letra e) otorgando además a la Comisión Europea el derecho de iniciativa en el Tercer Pilar. Fruto de ello son los diversos instrumentos que han sido aprobados entre los que destacan las Decisiones Marco, adoptadas por el Consejo de la Unión Europea y que van destinadas a establecer unos mínimos o reglas bases respecto a los elementos constitutivos de delitos y penas en los ámbitos fijados en el Tratado.

5.- BREVE REFERENCIA A LA CREACION DEL ESPACIO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA

En  Diciembre de 1998 se adoptó el Plan de Acción del Consejo y la Comisión relativo al  área de Libertad, Seguridad y Justicia, (DOC 19, de 23 de enero de 1999) analizando cuál sería la forma más adecuada de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de dicho espacio de libertad, seguridad y justicia 8.
En el Consejo Europeo Especial de Jefes de Estado y Gobierno que se celebra en Tampere en Octubre de 19999 culmina decisivamente con el impulso a la creación de una Espacio Judicial Europeo. A partir de este momento comienza la labor de aproximación de las normas de Derecho Penal de los EE.MM., siempre que sea  necesario. En principio se aplicaría en los ámbitos de la delincuencia organizada, el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas. El proceso de armonización de las infracciones comienza de forma lenta y a diferente velocidad con relación al proceso de las sanciones. Se debe tener en cuenta que  los EEMM, debían adoptar los principios fundamentales recogidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos en función de la punibilidad, sin olvidar su significado ni el “IusPuniendi” que es potestad del Estado.
El Plan de Acción de Viena en su apartado 46, establece la aproximación de normas y en particular, estima indispensable adoptar medidas por las que se establezcan normas mínimas sobre los elementos constitutivos de delito y las sanciones aplicables. En caso necesario se podría procede a la adopción de otras medidas en los ámbitos de la delincuencia organizada, el terrorismo y el tráfico de drogas. Establecía la conveniencia de  examinar una serie de delitos entre los que se encontraban: el tráfico de seres humanos y la explotación sexual de los niños. Siguiendo el Consejo de Tempere en el apartado 48 concluye “con la necesidad de centrarse en definir términos, establecer inculpaciones y sanciones comunes en fase inicial sobre una serie limitada de sectores de especial consideración”. Entre ellos,  indica como prioritario la trata de seres humanos y en particular la explotación de mujeres y  la explotación sexual de la infancia, así como la delincuencia de alta tecnología.
Con todos estos trabajos previos, se inicia en el seno del Consejo de Europa la consecución de acuerdos sobre, qué método adoptar para llevar a cabo la armonización en todas estas materias. Se concluye con la aprobación del Texto en el que se establece las pautas primeras para llevar a cabo la armonización, adoptado en la sesión 2423 del Consejo, Justicia, Asuntos de Interior y Protección civil. se traza inicialmente una línea de trabajo que será la guía de los actos que se elaboren posteriormente por la UE en este ámbito. Se  establece un denominador común que radica en el empleo de esta línea conducente al establecimiento de penas eficaces, proporcionadas y disuasorias que puedan dar lugar a extradición, así como en la fijación de una duración mínima de la pena máxima. Todo ello dentro de un contexto de reconocimiento mutuo, permitiendo hacer efectivo el reconocimiento de validez de sentencias u otras resoluciones de autoridades judiciales de un EE.MM. con respecto a los demás Países miembros
A partir del año 2000 la evolución será más dinámica y progresiva.

5.1 -Dificultad de Armonización Normativa En Materia de Derecho Penal de los Estados Miembros. Argumentación

De forma breve, concisa y resumida puedo precisar que si bien el  TUE en su artículo 29, fija y atribuye a la UE, el objetivo de ofrecer a los ciudadanos de la Unión un alto grado de seguridad dentro de un espacio de libertad, seguridad y justicia. Para alcanzar ese objetivo es imprescindible realizar una aproximación de las normas de derecho penal de los EE.MM., siempre que sea necesario. Todo ello queda reforzado en el artículo 31 del TUE.
Sin olvidar  la sentencia del TJCE de 13 de Mayo de 2005 dictada en asunto C-176/03, acerca de las consecuencias, a que dicha interpretación jurisprudencial puede conducir. Dada la materia que interpreta “el derecho penal y el tercer pilar de la UE”. En consecuencia, esta sentencia aclara que “el derecho penal como tal, no constituye una política comunitaria”. La Acción de la Comunidad en materia penal, sólo puede basarse en una competencia implícita vinculada a una base jurídica específica, por lo que sólo se hace posible en principio, un abordaje de armonización sobre esta materia de forma sectorial. De esto se deduce que la armonización podría alcanzarse, por el tercer pilar en el que se apoya, en la incriminación de aquellos comportamientos penalmente típicos con sus sanciones, que incidan en los objetivos comunitarios. En el resto de infracciones, la armonización será de mínimos.

5.2.- Regulación vigente en materia de Delitos Sexuales con menores; Breve referencia a su evolución

Esta confluencia normativa instando a la aproximación (TUE; Plan de Viena, Consejo de Tampere) ha favorecido el inicio del proceso de armonización de infracciones y sanciones, que sin embargo está evolucionando a distinta velocidad.
Presenta por un lado, una lenta aunque progresiva evolución hacia la adopción de reglas mínimas relativas a los elementos determinados delitos. Sólo hay que observar lo que recogía la Decisión Marco 10 (en adelante D.M) de 2004 sobre la materia estudiada y posteriormente lo que se amplía en la Directiva vigente de 13 de Diciembre de 2011.
Siete años de propuestas, informes y valoraciones han transcurrido de una a otra normativa, para que se establecieran los elementos mínimos sobre los abusos sexuales, no recogidos en la DM de 2004. Laguna que hacía necesario, realizar una interpretación extensiva, que pudiera englobar las conductas relacionadas con los tipos delictivos de “abusos sexuales” dentro de las infracciones sobre “explotación sexual”. Si bien en las legislaciones nacionales ya estaban debidamente establecidos y delimitados los tipos penales junto con sus elementos.
Por otro lado en las conductas relacionadas con la explotación sexual, se regulaba en la Decisión Marco de 2004, de forma conjunta, la prostitución con la participación en espectáculos pornográficos y la practica con un niño de actividades sexuales (en este último delito se enmarcaban las conductas de abusos sexuales).
En la Directiva vigente (2011), se establece una regulación diferenciada para la prostitución y la participación de espectáculos pornográficos. Completa el tipo “de realizar actos de carácter sexual con un menor” al establecer “recurriendo a la prostitución”. En función de la gravedad del hecho, de la edad del menor y de los elementos que cualifican o no la acción, establece un marco punitivo de mínimos proporcional a los hechos constitutivos de delito.
En este sentido, las legislaciones nacionales estudiadas, presentan una regulación en algunos casos como Inglaterra,  Bélgica o Francia muy extensa que comprende las acciones descritas. Aunque no se refleja en las legislaciones estudiadas una diferenciación en la regulación de la prostitución respecto de la participación en espectáculos pornográficos, a excepción de España recientemente modificada su legislación por LO 5/2010 de 22 de Junio.
Respecto de las infracciones relacionadas con la pornografía infantil, en la DM del 2004 se establecía como conductas punibles: la producción, distribución, difusión o transmisión, ofrecimiento o suministro y adquisición de pornografía infantil. 
En la vigente Directiva de 2011, se incluyen conductas como “el acceso a sabiendas a pornografía infantil por medio de las tecnologías de la información y la comunicación” y “la posesión”. Dos conductas que son directamente relacionadas con el consumo privado; dos críticas principales: que el derecho penal entra en la esfera privada de ciudadanos adultos, al establecer qué contenido sobre representaciones de la sexualidad debe o no poseer, por qué unos sí y otros no. Por otro lado “el acceso a sabiendas” da lugar a interpretaciones de por qué se ha conectado a un sitio donde hay existencia de material pornográfico infantil, si de forma consciente o no, que en esa dirección o ubicación de la red contiene tal material. A partir de ahí establecer una punición directamente sobre el que visualiza tal material o bien lo posee.
¿Pero no debería limitarse a la persecución de aquellos que introducen dicho material en la red? Pues entiendo que la conducta del que introduce el material en la red, estaría dentro de las conductas punibles de  “puesta a disposición, difusión o trasmisión”. En todo caso la penalización con obligación de retirar tal material si se hallaren en un portal de internet conocido, a los responsables que mantengan el mismo, añadiendo que será punible en estos casos la tentativa, que a mi juicio resulta complejo establecer la misma. Así como la introducción del delito de embaucamiento de menores con fines sexuales por medios tecnológicos, en la vigente Directiva de 2011, conocido como “Childgrooming”. Este delito se encuentra regulado en las legislaciones nacionales estudiadas.

6.- JUEGO LEGISLATIVO DE LOS ESTADOS MIEMBROS EN MATERIA DE DERECHO PENAL

En los últimos años, se puede observar como los Estados en general y en particular los aquí analizados, justifican la adopción de medidas y normas en las obligaciones internacionales o supranacionales a las que deben dar cumplimiento. Además los dirigentes políticos y los legisladores en el ámbito penal, tienen como norma por defecto, resaltar el origen exógeno de sus iniciativas. Esa supuesta pérdida de los EEMM de su soberanía, en pos del desarrollo globalizado, en una organización supranacional a la que pertenecen de forma voluntaria, así como la exigencia de una armonización jurídica respecto de la legislación penal, resulta algo aparente, máxime cuando la pertenencia a la UE es de carácter voluntario.
Cuando se habla de cesión de soberanía por parte de los EEMM, sigue existiendo la misma, aunque en el seno de la UE, entendiendo que los actos o las Acciones iniciadas por ésta son con el consenso de los EEMM, quienes introducen sus propuestas a través de los mecanismos articulados para ello, con el fin de conseguir ciertos objetivos que implícitamente llevan aparejados un interés propio.
El hecho de que en el ámbito del derecho penal se base en el Tercer Pilar, conlleva una cesión parcial, por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, dejando a las legislaciones nacionales el “Ius Puniendi”.
Los EEMM han renunciado en sectores concretos al ejercicio de su soberanía penal, aunque de forma aparente. Ya que a través de la normativa europea pueden justificar la introducción de nuevos tipos penales que van más allá de la “ultima ratio” del derecho penal, en sus propias legislaciones nacionales. Que de otra forma no podrían regular, por encontrar dificultades en sus respectivos Parlamentos Nacionales, para sacar propuestas legislativas penales adelante o bien para liberarse de un proceso de debate que pudiera abrirse, sobre la conveniencia o no, de acudir al derecho penal para introducir nuevas conductas punibles. Conductas que en algunos casos pertenecen a la esfera de la intimidad de la persona y que no debería ser objeto del derecho penal.
Estas tácticas gubernamentales fraudulentas, comienzan a tener un destacado y peligroso papel dentro de la técnica legislativa nacional y que se denomina “fuera de juego legislativo”. Consiste en las tácticas que utilizan los gobiernos para saltarse las defensas democráticas, que se establecen en sus respectivos Parlamentos para adopción de leyes penales, situándose en una posición antirreglamentaria (UE) desde la que lanzan sus propuestas y consiguen la adopción de una DM,  una Directiva, un Convenio Marco (…) entre otros, siendo un reflejo de sus verdaderos intereses nacionales que no han podido satisfacer a nivel interno. Así los EEMM con esgrimir las obligaciones contraídas provenientes de la fuente internacional, desarrollan sus respectivas políticas nacionales.
Como hemos observado en las legislaciones nacionales, se caracterizan en su conjunto, por una política punitiva muy elevada, por el establecimiento de múltiples y variadas conductas de  diversa naturaleza e incluso conductas muy subjetivas.

Otro de los factores que influyen en la diferenciación de dos velocidades para la armonización sería la relativa a las normas del proceso penal, en la medida que los EEMM se han visto obligados a asumir los principios fundamentales del proceso tal y como se recogen en el Convenio Europeo de Derecho Humanos.
Ralentizándose aún más esta  armonización, con respecto a las sanciones penales.

6.1- La U.E.  Derecho comparado de los Estados Miembros, actuales políticas criminales. Fundamentación de la necesidad de su estudio.

Ya hemos visto la tendencia de una armonización sectorial que se impone en la última década  de forma más incisiva, tras el Consejo Europeo de Tampere, se llevan a cabo trabajos relevantes para la adopción de metodología a aplicar en las propuestas de técnicas de armonización. En estos trabajos se ha insistido en la enorme disparidad reinante entre los diferentes elementos que integran el sistema de penas en los EEMM. Lo que conlleva una peligrosa distorsión derivada de una posible aproximación de sanciones sin tener en cuenta el conjunto del sistema represivo, obteniéndose con ello una armonización ineficaz y controvertida.
También se esgrime el problema de una sobre-criminalización y expansión del derecho penal que se ha dado. Debo señalar que en materia de armonización de sanciones penales la Comisión presenta en el año 2004 un importante instrumento, el “Libro Verde” sobre la aproximación, el reconocimiento mutuo y la ejecución de penas en la UE. 
Este instrumento, trata de definir las diferencias en materia de penas que resultan perjudiciales e identificar los posibles límites que habría que imponer para garantizar la realización de un espacio europeo de justicia.
Sin embargo la realidad es, que hasta la fecha, la armonización es sectorial y sólo respecto de la pena privativa de libertad, mediante una fórmula excesivamente general 11.
A ello hay que añadir, las divergencias existentes en los ordenamientos de los EEMM analizados, en la regulación de estas penas y en la tipificación de las infracciones que con ellas se conminan. Por todo esto, se suscitan cuestiones de índole jurídica y política.
En materia de penas privativas de libertad, la aceptación del principio de reconocimiento mutuo de las sentencias impuestas, constituye un avance importante en el objetivo de posibilitar, el cumplimiento de las penas dictadas por los órganos judiciales de un EEMM en centros penitenciarios de otro EEMM, en el que el condenado tenga fijada su residencia habitual..
Sin embargo los estados pretenden evitar el alto coste económico derivado de la ejecución de penas impuestas a no nacionales, así como, facilitar la aplicación de agravantes de reincidencia y medidas de similar efecto a delincuentes peligrosos y reincidentes. Como ejemplo, en la legislación española se introduce en el CP a efectos de reincidencia en los delitos sexuales, el reconocimiento de sentencia dictada por un EEMM por un delito de la misma naturaleza.
Sin embargo para que se proceda a una verdadera armonización deberá tenerse en cuenta ciertas cuestiones.
Qué fin se le va a da a  la pena privativa de libertad (prisión), partiendo de la coexistencia de esta pena en el catálogo sancionador de todos los EEMM y qué otras sanciones podrían sustituir a ésta.
El problema estriba en que en todos los países estudiados, salvo España, recogen en su legislación la pena de prisión perpetua, o cadena perpetua. Se podría valorar la posibilidad de eliminarla, por una prisión de mayor duración aunque temporal.
La necesidad de establecer una supervisión de los penados que pasan a libertad condicional, con aquellas medidas que en función de la criminalidad y peligrosidad del sujeto sean más adecuadas.
Sería necesario establecer un marco máximo y mínimo de duración de la pena privativa de libertad en abstracto,  pero determinándose la relación de los diferentes tipos de infracciones penales, que deban ser sancionados con esta pena. 
Lo que significa la superación de la técnica de fijación del mínimo de la pena máxima por un lado y fijar un límite máximo de pena privativa de libertad. Este máximo deberá fundamentarse en razones retributivas y de prevención.
El problema principal, es la concepción de la pena privativa de libertad en las legislaciones nacionales estudiadas. Para aquellas infracciones más graves donde se establece la pena de prisión perpetua, no justificaría una política Europea, la disminución de la misma por un período de tiempo, con salida posterior en libertad condicional del sujeto.
Aunque para otros sectores más laxos con respecto a la represión punitiva, podrían aprovechar un cambio proveniente de la UE para eliminar la cadena perpetua y flexibilizar la pena privativa de libertad, lo que sortearía que la opinión pública pudiera abrir debate alguno sobre estas cuestiones.
Entonces, podríamos hablar de una verdadera armonización en el derecho penal, alejado de objetivos o intereses nacionales encubiertos y avanzando con una misma velocidad.
Aparte de esta pena, los EEMM presentan una tendencia actual, a la introducción de disposiciones o normativas en las que otorgan un mayor papel a la reparación de la víctima menor 12. Los EEMM han introducido reformas legislativas en las que la reparación se configura como  orientativa de la pena privativa de libertad. Se constituye como criterio para evaluar la reinserción del condenado con vistas a su progresión, o se tiene en cuenta a la hora de destinar los posibles beneficios derivados del trabajo penitenciario.
 
La UE establece un marco favorable a la introducción de elementos reparadores en la ejecución de la pena de prisión. Aunque los EEMM van adoptando con lentitud esta medida, se vislumbra una velocidad diferente en su implementación.

Concluyo finalmente con la convicción de que el proceso armonizador se va consiguiendo en materias importantes del derecho penal, aunque con lentitud y a diferente velocidad como hemos visto.
La duda que me surge en este ámbito, es si realmente tal armonización es consecuencia de una voluntad conjunta para crear un marco común de protección, o más bien resulta una nueva mesa donde jugar todos los EEMM conjuntamente sus cartas, para obtener aquello que de otra forma no podría satisfacer a través de sus mecanismos nacionales. Como todo en política es un arma de doble filo. Mientras continúe apoyándose en el tercer pilar de la UE, seguiremos con una armonización sectorial. La tendencia es de una política cada vez más represiva en la UE, siendo un fiel reflejo de las políticas nacionales represivas en materia penal que presentan una gran mayoría de los países.

Queda mucho por analizar, desgranar y estudiar para llegar a criterios que puedan servir de base a la hora de definir la política criminal de la U.E y el papel real de los Estados Miembros con relación al derecho penal Europeo.