INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO

INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO

Ángel Valencia Sáiz (Coord.)

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Breves apuntes sobre el sistema de corrupción pública: planteamiento criminológico y su recepción en el Código Penal


Erick Vladimir Guimaray Mori

RESUMEN: El fenómeno jurídico-social de la corrupción es uno de los problemas más importantes y graves de una sociedad. Y ello no solo por suponer un beneficio particular por sobre los legítimos intereses de la comunidad en su conjunto, sino, principalmente, por el efecto de exclusión en los ciudadanos respecto de los beneficios de la administración estatal de recursos, la misma que debería beneficiar a todos por igual basándose los principios de objetividad y legalidad. El legislador penal consciente de la envergadura del problema instrumentaliza una serie de figuras jurídico-penales de prohibición y sanción de conductas llevadas a cabo por funcionarios públicos en ejercicio y -beneficio propio- de las funciones que el Estado descarga sobre ellos. Así, en términos político-criminales, se busca responder con igual intensidad un fenómeno tan sofisticado como dañino: el sistema de corrupción pública.
Palabras clave: corrupción pública, funcionario público, interés público, beneficio privado y tipificación penal.

ABSTRACT: The social phenomenon of corruption is one of the most important and serious a society problems. And this not only for suppose a particular benefit above the legitimate interests of the community as a whole, but, mainly, by the effect of exclusion on the citizens about the benefits of a State administration of resources that should benefit equally to all on the basis of the principles of objectivity and legality. The legislator, aware of the magnitude of the problem criminal clarified a series of juridical figures of prohibition and punishment of conduct carried out by officials public in exercises and - profit - functions which the State discharges on them. Thus, Político terms, seeks to respond with equal intensity a so sophisticated as harmful phenomenon: the system of public corruption.
Key words: Public corruption, public official, public interest, private gain and corruption criminality.

Introducción
     Las líneas que siguen son parte del trabajo de investigación encargado para finalizar los estudios de Máster en la Universidad de Cádiz. Se trata de presentar algunas ideas que describan criminológicamente el objeto de estudio, sus principales características, variantes e impacto negativo en la sociedad. Para luego esbozar, en los términos que el espacio asignado permite, las principales instituciones del razonamiento penal presentes en la tipificación de los delitos contra la Administración Pública.
     La corrupción pública, y aunque esto muchas veces pase desapercibido, incide en el ejercicio de una serie de derechos fundamentales para el libre desarrollo y participación social de las personas. Es decir, cuando los recursos del Estado se asignan guiados por intereses privados, y en tanto ello ineficientes para la comunidad, el impacto sobre la asignación de servicios públicos sufre una serie de tergiversaciones, no solo en su dación, sino también en su calidad y, muchas veces, en su costo. Algo que repercute, si bien en distintos grados, en la calidad de vida de las personas. Pensemos por ejemplo en quienes dejan de percibir una jubilación justa porque determinada partida presupuestaria ha sido desviada hacia otros fines aparentemente lícitos, pero que en verdad solo sirvieron para beneficiar ilegalmente a unos pocos.
     De otro lado, la respuesta político-criminal frente al fenómeno jurídico-social de la corrupción también tendrá que asirse de una serie de instrumentos que permitan su control, persecución y sanción. Si bien es cierto la importancia de los intereses lesionados fundamenta de sobremanera la atención del ordenamiento penal, no es este el único medio con que cuenta el sistema social para hacer frente a la degradación de un principio básico de convivencia pacífica, el cual se refiere a que nadie puede beneficiarse exclusivamente de aquello que está pensado para el beneficio de todos. Por ejemplo, un método sumamente utilizado es la transparencia institucional como medida efectiva que impide, o por lo menos obstaculiza, las gestiones ilegales que necesitan de la clandestinidad para tener éxito.
     Las siguientes líneas buscan describir el problema de la corrupción pública y también la forma en la que el legislador penal hace frente a este tipo de criminalidad. Además, intento apuntar ciertas ideas en torno a las figuras jurídico penales involucradas. Si, de pronto, el lector estima como razonable alguna de ellas, habré cumplido mi propósito.

     I.     Planteamiento criminológico del fenómeno jurídico-social de la corrupción     

     El denominador común de los actos que se llevan a cabo en el funcionamiento del sistema de corrupción pueden describirse, principalmente, en dos características fundamentales: i) se trata de personas con poder político que utilizan parcelas de la gestión pública, sobre las que tiene injerencia directa o indirecta, en beneficio privado, propio o de terceros; y, ii) el mecanismo de corrupción que se lleva a cabo es complejo, coordinado y estratégico, involucrando en la mayoría de los casos la presencia de algún particular interesado en determinada gestión estatal, el cual a cambio de la ventaja recibida por la Administración paga en secreto por los “servicios” brindados.1
  La función pública puesta al servicio de intereses privados necesariamente incide de forma negativa en algún sector de la sociedad y la complejidad de la operación no solo obstaculiza la labor de persecución y captura de los responsables, sino que en muchas ocasiones para comprender a cabalidad del entramado corrupto es necesario partir de sus resultados finales.
     El análisis del fenómeno jurídico-social de la corrupción es tan complejo como las estrategias de las que se valen sus protagonistas para tener éxito, por ende, las siguientes líneas buscan aproximar al lector a una visión general desde el plano criminológico del concepto en mención.
     Etimológicamente el vocablo “corrupción” proviene del verbo en latín “rumpere” que significa arrancar. Se decía, metafóricamente, que al hombre corrupto le habían arrancado el alma, no físicamente, sino moralmente.2 Aunque el cambio de los parámetros sociales sea algo connatural a la evolución social, hoy en día la raíz latina del término sigue vigente en su noción básica. 3 Así, éticamente entendida «En la corrupción se estima una mezcla de deslealtad con apropiación de aquello que se administra para el resto, y por ello la palabra conlleva la repulsa». 4 De acuerdo al diccionario de la Real Academia Española y en referencia a las organizaciones públicas, el término corrupción supone la utilización de las funciones y medios públicos en beneficio de sus propios gestores.
     Una conducta se califica como corrupta porque quien la realiza utiliza el poder del que dispone guiado por intereses distintos al del titular del poder cedido.5 Y esta definición es aplicable tanto si se trata de corrupción en el sector privado o en el sector público. En lo concerniente al sector público, la voluntad o interés que el acto corrupto trasgrede se encuentra en el mandato constitucional de objetividad y legalidad que rige la Administración Pública (art. 103 CE). Interés general y prestacional cuyo titular es la propia sociedad, motivo por el cual se habla de gestión pública.6 Por tanto, la corrupción pública se define como las acciones que pervierten el fin prestacional de la Administración. 7 Se trata de conductas que desvían el poder público hacia intereses o poderes particulares. 8  Es decir, el beneficio privado se convierte en la causa o motivo del acto público.9
     Un sistema de administración estatal corrupto contraviene un principio general, propio de los países civilizados, según el cual quedan excluidos de las funciones públicas quienes se encuentren privadamente interesados en ella.10 Y si quedan excluidos es porque la concepción administrativa-ejecutiva sometida a la Ley y al Derecho no puede ser cambiada por una voluntad administrativa particular.11
     Desde el plano práctico o de funcionamiento, el fenómeno de corrupción pública se caracteriza por aprovechar el monopolio del uso de la fuerza y de la administración de los recursos, con que cuenta el Estado, a favor de un ilegítimo interés particular. En las transacciones corruptas se utilizan herramientas propias de la economía y del mercado para fines capitalistas.12 Es decir, siendo que es el poder de la Administración la herramienta que el funcionario ofrece y que el particular necesita, la concentración de poder con que cuenta el Estado hace casi indefectible la consecución del beneficio buscada por el particular interesado.13 Y esto hace de la ilegal transacción (poder público – beneficio privado) una operación altamente rentable. De esta forma, los actos de corrupción suelen insertarse como parte del intercambio clandestino que opera en los mercados social, político y económico.14
     Las conductas de corrupción se pueden presentar en distintos niveles de la organización social, por ejemplo en el plano económico y del mercado (de ahí que se tipifique conductas de corrupción de particulares 15) o en el plano político, que probablemente sea el de mayores repercusiones sociales o en todo caso el que mayor estupor causa en la sociedad. 16 En este sentido, la corrupción política se define como «el hecho ilícito realizado por un representante del pueblo elegido por sufragio universal, o vinculado a un partido político, quien en virtud de su posición actúa bien para beneficio personal, bien para otra persona relacionada (o no)».17
     Cabe anotar que en la gran mayoría de los casos el fin de la actividad de corrupción es el beneficio económico, pero no es el único caso.18 Los réditos de un acto de corrupción en el ámbito político, por ejemplo, pueden consistir en la obtención de mayor poder. De otro lado, limitar el objeto de reproche penal al ilícito enriquecimiento de los funcionarios, traería como consecuencia que no exista responsabilidad penal allí donde la estrategia corrupta no devengue réditos.
     El catálogo de conductas de corrupción es inabarcable, así como los intereses involucrados en dicha actividad. Desde la promulgación de leyes favorables a cierto sector empresarial, hasta la debilidad o inutilidad que los propios incriminados o acusados producen en la investigación y juzgamiento de sus delitos, pasando por las clásicas conductas de sobornos y colusiones ilegales entre funcionarios públicos y particulares interesados en alguna contratación estatal. Sin embargo, la corrupción es mucho más que el ilícito y reprochable beneficio particular de una persona o de un sector empresarial. Un sistema de corrupción pública incide negativamente en la configuración de las relaciones sociales instituidas de acceso y goce de las ventajas y protecciones que proporciona una administración legal de los recursos públicos. Generando con ello el efecto más pernicioso de la corrupción: un proceso de exclusión. 19 Derechos tales como la salud, la vivienda, el trabajo, etc., pensados para toda la ciudadanía, el sistema de corrupción los convierte en intereses negociables distorsionando así la noción más básica de justicia social, que lejos de ser previsible e igualitaria resulta siendo negociable y arbitraria.
     Así, partiendo del palpable daño económico contra el erario público, con la consecuente desatención del algún sector social como legítimo beneficiario del gasto público, los efectos perniciosos de la corrupción pública inciden sobre el desarrollo y la justicia social de un país. 20 En efecto, en cuanto a las obras públicas, por ejemplo, cuando el contrato se realiza en virtud de intereses personales y sin las garantías de imparcialidad y objetividad que deberían haber primado, la ejecución de la obra se lleva cavo mediante el diseño y los materiales que menos costos le generen a la empresa contratista (pues se trata de recuperar la “inversión” realizada ante el ente público 21) con el lógico perjuicio de los usuarios con la deficiente construcción. Del mismo modo, podría ser que gracias a un entramado malversador, un hospital haya adquirido medicamentos caducos, ocasionando, por lo menos, complicaciones de salud en los pacientes que dependan de tales fármacos.
     Sin embargo, estos daños que se especifican en una concreta gestión institucional corrupta no son los únicos. Desde una perspectiva macro los altos índices de corrupción disminuyen el crecimiento económico de un país, pues un sistema económico irregular, poco previsible y garantista eleva los costos del mercado con el resultado lógico de ahuyentar la inversión.22 Así mismo, el sistema de corrupción puede comprometer seriamente la sostenibilidad de los recursos naturales de un país (una concesión de explotación minera a una empresa que jamás realizó un estudio de impacto ambiental). Es más, desde el plano supranacional, cuando las instituciones públicas son contaminadas por prácticas corruptas no solo pierden legitimidad frente a la ciudadanía, sino que reflejan el poco o nulo afianzamiento democrático de sus instituciones.23
     Si esto es así, se puede afirmar que la corrupción es probablemente el problema social más crucial de los que obstaculizan el desarrollo de una nación, pues perjudica el correcto funcionamiento de todas las instituciones sociales. 24 Sin embargo, las medidas de control y sanción no son exclusivas del Derecho penal, medidas tales como la educación en valores, la elección de los profesionales más competentes o la reducción de facultades discrecionales en los funcionarios públicos parecen ser herramientas idóneas que permitan desestabilizar el sistema de corrupción. Así mismo,mientras mayores sean los niveles o mecanismos de transparencia institucional menores serán los espacios donde se puedan llevar a cabo conductas de corrupción.25
     Sin perjuicio de lo expuesto, un correcto planteamiento político criminal solo puede aspirar a reducir razonablemente la actividad criminal de corrupción hasta grados inferiores de impacto negativo en el funcionamiento de las instituciones públicas.26 Y esto es así porque eliminar la actividad delictiva dentro de una sociedad parece ser algo utópico, y con mayor razón cuando se trata de la corrupción: un “mal social” que ha acompañado a todas las sociedades a lo largo de la historia. 27 Casi como si fuese parte de la naturaleza humana.28

     II.   Elementos comunes en el castigo de conductas contra la Administración Pública
    
     El CP español regula los delitos contra la Administración Pública en su Título XIX. Sin embargo, no es este el único apartado, del cuerpo normativo en mención, donde se haga referencia a tal estatus. A continuación se exponen algunas consideraciones acerca de esta observación, centrando el análisis en lo referente a los delitos contra el fin prestacional del Estado.
     En primer lugar, el Código penal español ratifica la concepción de que el Derecho penal se dirige sobre las conductas de peligro o lesión efectiva contra bienes jurídicos, no así sobre los resultados de la misma, sin que ello quiera decir que el resultado físico no es valorado en el razonamiento penal. Por ejemplo, en el delito de cohecho basta la sola solicitud de un beneficio o ventaja ilícita por parte del funcionario para que el tipo penal se configure. También en el delito que sanciona la revelación de secretos (art. 417 CP), no se exige, en términos de prohibición penal, que tal acto genere daños contra los titulares de la información, antes bien, el perjuicio solo gradúa el quantum de pena a imponer. Respecto del delito de tráfico de influencias (art. 428 CP), del mismo modo, el resultado fáctico de la conducta prohibida solo agrava la sanción penal. En el delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales (art. 445 CP) basta, a efectos de prohibición penal, con el ofrecimiento por parte del particular interesado de cualquier beneficio indebido hacia el funcionario internacional, para sancionar la conducta. Pasa lo mismo en el delito de prevaricación (art. 404 CP) donde la resolución injusta y arbitraria no tiene que perjudicar a nadie en particular para ser sancionada.
     En segundo lugar, en la tipificación de conductas lesivas del bien jurídico “correcta Administración Pública”, el legislador habría previsto el tipo de injusto del delito omisivo. En doctrina se distingue entre el delito de omisión propia y el de omisión impropia o comisión por omisión. Según amplia mayoría, 29 el primer caso se trata de la no realización de una conducta exigida por la ley (trasgresión de una norma preceptiva), donde el acaecimiento de un resultado típico no es elemento del tipo y en consecuencia no se exige la evitación del mismo por el agente. Por ejemplo, el art. 412.3 CP que sanciona al funcionario que obligado por su cargo no preste el auxilio requerido por un particular. Por otro lado, el delito de omisión impropia se caracteriza porque al garante le es impuesto un deber de evitar el resultado típico. Así, se dice, los delitos de comisión por omisión son equiparables al delito de resultado.30 Un ejemplo de esta clasificación podría ser lo estipulado en el art. 432 CP donde se sanciona al funcionario que permitiese que un tercero sustraiga efectos o caudales públicos, cuando la evitación de tal suceso, de forma directa o no, haya estado dentro de sus atribuciones funcionariales.
     Sin perjuicio de los antes dicho, si algún mandato expreso contenido en la Ley se dirige exclusivamente al funcionario público es porque el razonamiento que le atribuye responsabilidad penal parte de la constatación que sobre el ejercicio de la función pública rigen una serie de obligaciones o deberes jurídicos. Y si ello fundamenta el desvalor la conducta del funcionario (y no de los demás intervinientes, por ejemplo), poco aporta la distinción entre si su conducta se llevó a cabo por omisión propia, por omisión impropia o por comisión delictiva. Pues, desde un plano valorativo: i) el deber de garante ha de exigirse en ambos tipos de omisión; y, ii) la evitación de un resultado típico no solo subyace al delito de omisión impropia, 31 sino que es elemento fundamental por el que se prohíben conductas, es decir, también abarcan a los delitos de omisión propia. Por último, distinguir entre la acción y la omisión arrastra consigo un sesgo causalista, que poco ayuda en la definición del comportamiento típico (se puede “omitir” un deber a través de la “comisión” de otro delito) contenido en la norma penal, que por lo demás, tiene naturaleza valorativa.
     En tercer lugar, el art. 22.7 CP estipula como circunstancia agravante (genérica) que el agente, en la comisión del delito, se prevalezca de su posición como funcionario público.32 El fundamento de esta disposición radica en que si el Derecho penal sanciona conductas, será en ellas donde se desvalore el aprovechamiento indebido de la función pública. Sin embargo, esta agravante no opera en todos los supuestos, sino solo en los tipos penales comunes donde el agente se valga de las ventajas que le otorga el ejercicio de la función pública.33 De lo contrario, se sancionaría a un funcionario público por el simple hecho de serlo, trasgrediendo así los principios del vigente Derecho penal de hecho. Entonces, por ejemplo, si un funcionario público dejara de cumplir sus deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, claramente la tipificación de su conducta en el art. 226 CP no será agravada en virtud de su cargo. Lo contrario sucede si un funcionario valiéndose de su autoridad y sin que medie causa legal detiene a otra persona. En este caso, distinto al común de los supuestos, el art. 167 prevé la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior, además de la inhabilitación absoluta.34
     En este orden de ideas, el Código Penal prevé dos supuestos de hecho que excluyen la responsabilidad penal del funcionario público en ejercicio de su cargo. Así, el art. 20.7 CP menciona que están exentos de responsabilidad criminal los que obren en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. En un ordenamiento penal donde es clave el elemento del tipo referido a la ilegalidad del acto realizado por el funcionario es lógico concluir que la exención de responsabilidad del art. 20.7 CP tiene sentido, pues en tales supuestos no existe lesión del algún bien jurídico. Es decir, siendo que la afectación del bien jurídico es un dato valorativo, la lesión física del objeto del bien jurídico carece de relevancia penal cuando se trata de una lesión autorizada por el ordenamiento jurídico. Por otro lado, respecto de lo que en doctrina se conoce como obediencia debida solo habrá que apuntar la constatación de que en un Estado de derecho solo son órdenes vinculantes las que se ajustan al ordenamiento jurídico.35
     Si esto es así, tanto el ejercicio del cargo como la obediencia debida son supuestos de actuación jurídicos y por ello, como en cualquier otra conducta ajustada a derecho, no acarrean responsabilidad penal.
     En algunos supuestos típicos el estatus de autoridad o funcionario público, sin que se trate de delitos contra la Administración Pública, fundamenta la propia prohibición penal, como sucede, entre otros ejemplos, con el art. 174 CP, que sanciona la tortura, en el art. 219 CP que castiga la autorización de un matrimonio conociendo sus vicios de nulidad y en los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, del Título XVI del Código Penal, donde se sanciona al funcionario o autoridad que conociendo la ilicitud de un proyecto (sea de construcción, derribo o funcionamiento de industrias o actividades contaminantes) avale o resuelva a favor del otorgamiento de licencia para determinadas actividades (arts. 320, 322 y 329 CP).
     En cuarto lugar, el Código Penal recoge como pena privativa de derechos la inhabilitación absoluta y especial del cargo público, así como su suspensión (art. 39). La inhabilitación absoluta (art. 41 CP) supone la privación la todos los cargos, honores y empleos públicos que ostente el penado, aunque alguno de ellos no haya sido utilizado para delinquir, a diferencia de la inhabilitación especial o de la suspensión. Por lo demás y de acuerdo al art. 32 CP, la suspensión o inhabilitación del cargo puede imponerse como pena principal (cuando así lo estipule el propio tipo penal) o como pena accesoria (cuando la ley declare que otras penas las llevan consigo -art. 54).
     La inhabilitación tiene mayor trascendencia que la sola consecuencia directa ante el abuso del poder para cometer delitos. En ocasiones es una respuesta lógica ante la comisión de conductas delictivitas que sin estar referidas a un concreto ejercicio de la función pública, sí muestran falta de idoneidad para su eventual ejercicio. 36 Es el caso del art. 196 CP donde se sanciona a quien estando obligado a ello deniegue o abandone los servicios sanitarios poniendo en grave peligro la salud de las personas. Puede que se trate de un enfermero contratado por una clínica particular, pero su conducta, a criterio del legislador, lo descalifica también para ejercer la función pública de administración del servicio de salud. Por ello, el artículo en mención prevé como sanción, además, la inhabilitación especial para empleo o cargo público. Inhabilitación especial, porque para lo único que se ha mostrado ineptitud es para la función de brindar atención sanitaria, no así, por ejemplo, para el ejercicio de la función estatal recaudadora de impuestos.
    
     En quinto lugar, respecto del elemento subjetivo del tipo, el legislador penal ha previsto como punibles solamente las conductas dolosas en los delitos contra la Administración Pública. Y esto es un acierto en la legislación. En efecto, el dolo presupone el conocimiento de los presupuestos materiales positivos y negativos que sustentan la punición de una conducta. No se trata de averiguar la voluntad del delincuente, como sí de atribuirle una serie de conocimientos propios de las relaciones sociales en las que participa. Y este punto es absolutamente relevante en el análisis de la conducta de corrupción, y en general, de conductas contra la Administración Pública. Es decir, los funcionarios públicos están conscientes de los deberes y derechos que el Estado descarga sobre ellos, y es que el acto de asunción del poder de vincular al Estado con sus actos es una decisión voluntaria, autónoma y racional, lo cual legitima en todos sus extremos la eventual atribución de responsabilidad (penal o administrativa) ante la defraudación de los deberes funcionariales. Desde este razonamiento, resulta lógico que el legislador haya previsto solamente la sanción dolosa de los comportamientos contra la Administración.
     Sin embargo, siendo que el dolo no abarca la calificación jurídica del comportamiento, puede que el funcionario público, en los hechos concretos, no se haya percatado de que su conducta se subsume en algún tipo penal de los previstos en el Título XIX del CP. Lo cual carece de relevancia en un sistema de atribución de conocimientos. Salvo, claro está, que el funcionario no haya podido conocer la ilicitud de su conducta.
     Finalmente, los delitos que el Código Penal tipifica a partir del art. 419 (y hasta el 445) podrían calificarse como delitos de corrupción en sentido estricto, por la sencilla razón de que el legislador explicita en el hecho alguna conducta donde un funcionario se aprovecha de su cargo buscando algún beneficio, propio o de tercero. Es el caso por ejemplo, de conductas como el cohecho, el tráfico de influencias o la malversación, por citar algunos ejemplos. Esta constatación tiene sentido si se advierte, además, que existen otros tipos penales donde se sanciona el incumplimiento de algún deber funcionarial sin que se requiera una conducta corrupta (en el sentido de desviación del poder público en beneficio privado), como sucede, por ejemplo, cuando un funcionario se negase a dar cumplimiento de una resolución emitida por su superior jerárquico (art. 410 CP) o cuando no se negase el auxilio requerido a la Administración de Justicia (art. 412 CP), por motivos estrictamente personales o por simple irresponsabilidad del agente (pensamos en el caso de rencillas personales o en utilizar el horario de trabajo para actividades de otra índole).
     Si esto es así, se puede afirmar que el bien jurídico “correcta Administración Pública” puede ser lesionado por conductas de distinta naturaleza, que incluyen o no prácticas corruptas en sentido estricto. Por lo demás, si los comportamientos que lesionan el interés protegido en mención, cuando no se refieran a actos de corrupción, tienen o no la suficiente gravedad para estar recogidos en el Código Penal es una cuestión que tendrá que definirse de acuerdo a las bases político-criminales que el legislador maneje, aunque como primera impresión parece ser que solo resulta legítimo sancionar penalmente los comportamientos que tergiversen el servicio público haciéndolo vendible y escaso, como sucede cuando la administración de recursos se realiza de forma corrupta.

Conclusiones
     Los actos de corrupción se registran en todas las sociedades de mundo, con mayor o menor grado de impacto, institucionalidad o cotidianidad. La sistematicidad en la tipificación de los delitos contra la Administración pública, y en específico, contra su correcto funcionamiento permite a los operadores jurídicos contar con herramientas más eficiente para hacer frente al sistema de corrupción cada vez más nutrido, interconectado y, lo que es peor, dispuesto a pasar por alto cualquier principio ético conocido.
     Probablemente, las consecuencias nefastas del fenómeno jurídico-social de la corrupción no solo tengan que ver con su efecto de exclusión en la sociedad, sino también con los actos posteriores de obstrucción en el juzgamiento o investigación de los responsables, pues sin la garantía de un proceso penal objetivo y razonable que sancione a los responsables, el mensaje de impunidad solo reafirma la rentabilidad de las prácticas corruptas, y en tanto ello, la creciente desconfianza en la ciudadanía acerca del destino de sus recursos.
     El Código Penal incorpora una serie de figuras jurídicas que abarquen en su totalidad la respuesta político criminal ante una de las formas delictivas altamente perniciosa. Desde la sanción de inhabilitación hasta el castigo de los particulares inmiscuidos en las actividades que tergiversan el fin prestacional de la Administración. Sin embargo, además de una exhaustiva tipificación hace falta la labor interpretativa del operador jurídico, que permita adecuar la taxativa tipificación a los múltiples escenarios en que los actos de corrupción puedan presentarse. Y esta es una tarea impostergable en la actualidad.

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1      De la Mata Barranco, Norberto. La respuesta a la corrupción pública. Tratamiento penal de la conducta de los particulares que contribuyen en ella. Estudios de Derecho Penal. Granada: Comares, 2004, pp. 4.

2      Zañartu, Mario. “El contexto humano de la corrupción”. En: AA.VV. Eficiencia, corrupción y crecimiento con equidad. Aula de ética. Universidad de Deusto. Bilbao, 1996, pp. 15.

3      Cortina, Adela. LA regeneración moral de la sociedad y de la vida pública. En: Corrupción y Ética. Cuadernos de Teología Deusto. Bilbao: Universidad de Deusto, 1995, pp. 30.

4      Sabán Godoy, Alfonso. El marco jurídico de la corrupción. Madrid: Civitas, pp. 96.                    

5      Ibíd. pp. 15-16.

6      Una nota característica del nuevo Estado liberal es que la sociedad y sus nuevas exigencias, en desmedro del autoritarismo, empezaban a ser fundamento de la ley. Sobre esta afirmación ver en: Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Cuarta edición. Marina Gascón (traducción). Madrid: Trotta, 2002, pp. 23.

7      Demetrio Crespo, Eduardo. Consideraciones sobre la corrupción y los delitos contra la Administración Pública. En: AA.VV. Fraude y Corrupción en la Administración Pública. Vol. III. Salamanca: Aquilafuente ediciones, 2002, pp. 174.

8      Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio. Viejo y nuevo Derecho Penal. Madrid: Iustel, 2012, pp. 192.

9      Virgolini, Julio. Crímenes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupción. Colección Tesis Doctoral 2. Edmundo Hendler e Ignacio Tedesco (Directores). Buenos Aires: Editores del pueblo, 2004, pp. 258.

10      Ferrajoli, Luigi. Op Cit. pp. 18. Ver también: Aedo, Cristian. Reflexiones sobre la corrupción. En: AA.VV. Eficiencia, corrupción y crecimiento con equidad. Aula de ética. Universidad de Deusto. Bilbao, 1996, pp. 21.

11      Parejo, Luciano. Eficacia y Administración. Tres estudios. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública. Boletín Oficial del Estado, 1995, pp. 118.

12      Peces Barba, Gregorio. «La corrupción en las Instituciones y en la sociedad civil». En: Corrupción y Ética. Cuadernos de Teología Deusto. Bilbao: Universidad de Deusto, 1995, pp. 21.

13      Zarzalejos, Antonio José. «Descripción del fenómeno de la corrupción». En: Corrupción y Ética. Cuadernos de Teología Deusto. Bilbao: Universidad de Deusto, 1995,pp. 14.

14      Velasco, Demetrio. «Corrupción pública e inmoralidad privada». En: Corrupción y Ética. Cuadernos de Teología Deusto. Bilbao: Universidad de Deusto, 1995, pp. 42

15      Sistemáticamente, de acuerdo al Código Penal la conducta tipificada en el art. 286 bis se enmarca en el Capítulo XI de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores. Sin embrago, para un sector de la doctrina no sería solo la competencia el interés tutelado en los delitos de corrupción entre particulares. Sobre esta interesante discusión, ver en: Bolea Bardon, Carolina. «El delito de corrupción privada. El bien jurídico, estructura típica e intervinientes». Revista electrónica Indret. Barcelona, marzo 2013, pp. 10-14. Página web consultada el 15 de julio de 2013. Navarro Frías, Irene y Lourdes V. Melero Bosch. «Corrupción entre particulares y tutela del mercado». Revista electrónica Indret. Barcelona, Octubre de 2001, pp. 15. Página consultada el 04 de agosto de 2013. «www.indret.com».

16      De la Mata Barranco, Norberto. La respuesta a la corrupción pública. Op Cit, pp. 6.

17      Jiménez, Juan Luis. «Corrupción local en España». Cuadernos Económico de ICE. Nº 85, 2013 pp. 24. Página web consultada el 4 de septiembre de 2013. «www.revistasice.com».

18      Artavia Araya, Fernando. «Decisiones públicas, beneficios privados. Consideraciones teóricas en torno a la corrupción». Revista de Ciencias Sociales Universidad de Costa Rica. Nº 119, 2008 (I), pp. 16.

19      Virgolini, Julio. Op Cit, pp. 261.

20      Entiendo con este término el otorgamiento objetivo e imparcial de las prestaciones que el Estado pueda procurar. Sobre este punto: Aedo, Cristian. «Reflexiones sobre la corrupción». En: AA.VV. Eficiencia, corrupción y crecimiento con equidad. Aula de ética. Universidad de Deusto. Bilbao, 1996, pp. 24.

21      Sobre las garantías legales que deben guiar la contratación pública, ver en: Gimeno Feliu, José María. El control de la contratación pública (las normas comunitarias y su adaptación a España). Madrid: Civitas, 1995, pp. 128.

22      Jiménez, Juan Luis. «Corrupción local en España». Cuadernos Económico de ICE. Nº 85, 2013, pp. 25. Página web consultada el 4 de septiembre de 2013. «www.revistasice.com».

23      Hegemann, Petra and Sergio A. Berumen. «A neoschumpeterian review of the impact of corruption on competitiveness and foreign direct investment». Revistas Científicas Complutenses. Papeles de Europa. Vol. 22, 2001, pp. 41.

24      Bolea Bardon, Carolina. Op Cit, pp. 3 / 10.

25      Jiménez, Juan Luis. Op Cit, pp. 29

26      Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011,
pp. 20.

27      Zarzalejos, Antonio José. Op Cit, pp. 11.

28      Virgolini, Julio. Op Cit, pp. 242. Peces Barba, Gregorio. Op Cit, pp. 19.

29      Por todos, Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend. Tratado de Derecho Penal Parte General. 5º edición. Miguel Olmedo Cadente (traducción). Granada: Comares, 2002, §58, pp. 652.

30      Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend. Op Cit, §58, pp. 654.

31      Sobre las supuestas diferencias entre los delitos de omisión, específicamente, ver en: Kaufmann, Armin. Dogmática de los delitos de omisión. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo (traducción de la segunda edición alemana Gotinga – 1982). Madrid: Marcial Pons, 2006, pp. 282-284.

32      En doctrina se menciona que el precepto del 22.1 y el 22.2 (alevosía y abuso de superioridad, respectivamente) también podrían ser formas agravadas que alcancen a la comisión delictiva a través del aprovechamiento el poder público. Algo en lo que no estoy de acuerdo, no por el razonamiento utilizado, sino por la innecesariedad de prever distintas formas de calificar un mismo supuesto de hecho. Ver en: De la Mata Barranco, Norberto. «El funcionario público ante el Derecho Penal». Revista Jurídica de Castilla y León. Nº 20, enero de 2010, pp. 24.

33      Antolisei, Francesco. Manuale di Diritto Penale. Parte Especiale II. Settima edizione Aggiornata di Luigi Conti. Milano: Giuffré editore, 1977, pp. 714.

34      Más ejemplos de conductas delictivas comunes agravadas por el estatus de funcionario público de su autor, se encuentran en los arts. 175, 177 bis 5, 183.5, 204, 222, 369.1, entre otros, del CP.

35      Meini, Iván. Imputación y Responsabilidad Penal. Ensayos de Derecho Penal. Lima: Ara editores, 2009, pp. 129.

36         La idoneidad para el cargo público es un requisito indispensable, de ahí que se sancionen conductas de usurpación como la del art. 402 CP.